גמרא בבא בתרא דפים קעה: -
קעו:
אורך
השיעור אודיו הוא
3. לא עשה לו הערב שטר בפני עצמו
רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק יא הלכה ד
כל מלוה בשטר גובה אותה מן
היורשין ומן הלקוחות כמו שיתבאר, ומלוה על פה גובה אותה מן היורשין ואינו גובה
אותה מן הלקוחות לפי שאין לה קול לפיכך לא יטרוף בה, אבל מלוה שבשטר קול יש לה
והלוקח הפסיד על עצמו שלא שאל עד שידע שנכסיו של זה משועבדין במלוה שעליו, שכל
נכסי הלוה תחת שיעבוד המלוה מן התורה.
שולחן ערוך חושן משפט
סימן קז סעיף א
מצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם, וכופים אותם
בכך כמו שכופים את אביהם. במה דברים אמורים, כשהניח קרקעות. אבל אם לא הניח אלא
מטלטלים, אין כופין אותם לפרוע חוב אביהם מהם, אבל מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם
מהם, זהו מן הדין. אבל הגאונים תקנו שיהא בעל חוב גובה מהיורשים מטלטלים שהניח
אביהם; הילכך כופין אותם לפרוע חובות אביהם, אפילו הוא מלוה על פה, אף מהמטלטלים
שהניח אביהם, אפילו קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב: דאיקני, (ע"ל סי' קי"א)
דיורש במקום אביו קאי. וכן חייבים לפרוע חוב אביהם ממלוה שהיתה לאביהם ביד אחרים,
בין גבו קרקע בין גבו מעות. ואם ירשו קרקע ומטלטלים, ואין מפורש בשטר שיגבה מטלטלי
בין בחייו בין במותו, והיורשים רוצים להגבות לבעל חוב קרקע, והוא רוצה לגבות
מטלטלים, הדין עם היורשים. אבל אם לא ירשו
כלום מאביהם, אין חייבים לפרוע חוב אביהם, ואפילו מצוה ליכא. הגה: ירש קצת נכסים,
אין צריך לפרוע רק מה שירש (ריב"ש סימן תע"ח). ואם אומר: איני יורש
ואיני משלם עיין לקמן סוף סימן רע"ח אם שומעין לו.
סמ"ע על שולחן
ערוך חושן משפט סימן קז סעיף א
א] מצוה על היורשים לפרוע כו'
וכופין אותם כו'. הטעם, דהיורשים במקום אביהן קיימי וכמו שכתבו הטור [סעיף
ט"ו] והמחבר בסמוך. מיהו הני מילי בשיעבד קרקעות, דעיקר סמיכת דעתו דמלוה
עליהן. ואפילו לוה ואח"כ קנה קרקע, דלא סמכה דעת המלוה בשעת הלואה על קרקע זו
שקנה, ואם היה מוכרה לאחר לא היה המלוה טורפה מיד הלוקח כשלא כתב למלוה דאקני וכמו
שכתבו הטור והמחבר לעיל סימן ק"ד [טור סעיף ח' ומחבר סעיף ז'], מ"מ
מהיורשים גובין אף מדין תורה, מטעם שכתבתי דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו בדבר של
קיימא כגון קרקע. משא"כ במטלטלין שאינם דבר של קיימא, דהא יכול להבריחם
ולהעלימם מעין של מלוה, ומשום הכי אינם משועבדים למלוה מדין תורה לכפות ליורשים
שיפרעו מהן חובות אביהן. אבל מ"מ משום מצות עשה דכיבוד אב יש בו, שגנאי הוא
לאביהן שיהא בכלל לוה רשע ולא ישלם והן יירשו את ממונו ויאכלוהו ויחדו, אלא יכבדו
את אביהן וישלמו חובו ממה שהניח. אבל כשלא הניח אביהן כלום אין בו מצות כיבוד אב
ואם, שהיא דוקא בממון של אביהן ואמן וכמו שנתבאר ביו"ד סימן ר"מ [סעיף
ה'] ע"ש:
ב] אין כופין כו' אבל מצוה כו'.
ז"ל הטור [סעיף ג'], וטעמא, דמצות כבוד היא מצות עשה שמתן שכרה בצידה וכל
מצות עשה ששכרה בצדה אין ב"ד שלמטה מוזהרין עליה. והרמב"ן בתשובה
[במיוחסות] סי' (כ"ה) [פ"ח] כתב על זה וז"ל, דמ"מ אם
הב"ד רוצים לכוף הרשות בידם, עכ"ל, והביאו מור"ם בסימן צ"ז
בסעיף ט"ז אדין מצות השבת העבוט. וכאן שסתם, אפשר שסמך אמה שכתב לעיל בסימן
צ"ז. אבל קשה, למה סתם ביו"ד ריש סימן ר"מ [סעיף א'] הדברים, ולא
כתב שהרשות ביד ב"ד אם ירצו לכוף. ואפשר שהיינו טעמא, משום שהתוספות
והרא"ש פליגי אהרמב"ן והביאו ראיה מגמרא דילן שמשמעותו שאין כופין כלל,
וזהו דלא כהירושלמי [ב"ב פ"ה ה"ה] שהביא רמב"ן ראיה מיניה
[אלא שהרמב"ן יש לו ישוב אמשמעות גמרא דילן, וכמ"ש כל זה בדרישה,
ע"ש]. וכיון דיש בדבר פלוגתא, משום הכי בכיבוד אב ואם לא רצה מור"ם
לכתוב להכריח הבן ולכפותו, דה"ל כאילו באנו להוציא מידו שיטריח נפשו במקום
שיש פלוגתא בדבר, משא"כ בהשבת העבוט, דמשכון עומד ברשות הלוה ולא מיקרי הוצאה
מידו במה שכופין אותו להשיב העבוט. ובזה מיושב נמי קצת הא דהכא, דכיון דמטלטלי
דיתמי מן הדין אינן משועבדין לבעל חוב, הרי הם ברשות היורשים ואין כופין אותם
שיוציאו וישלמו, ודוק:
ג] אבל הגאונים תקנו כו'. עיין
בטור בסימן זה סעיף י"ד שכתב בשם הרמב"ם [פי"א ממלוה הי"א]
ז"ל, ובמערב כותבין בשטר חוב שיש לו לגבות מהמטלטלין ומהמקרקעי בחייו ובמותו,
ונמצא (גובה) בשביל התנאי יותר על התקנה, וסייג גדול הוא בדבר שמא לא ידע הלוה
בהתקנה ונמצא (גובה) ממון של יתומים [יוצא] שלא כדין, שאין כח בתקנת אחרונים לחייב
בהן יתומים, עכ"ל. וכ"כ הטור בשמו באה"ע [ריש] סימן ק' לענין גביית
כתובה מהמטלטלין, ע"ש. וכתבתי זה, ללמד שטוב לכתוב כן בפירוש בשטרי חוב גם
בזמן הזה מהאי טעמא. מיהו לפי מה שכתב הטור בשם הרא"ש [ב"ק פ"א סי'
י"ט] לקמן בסוף סימן תי"ט, אדין דאין ניזק גובה מהמטלטלין דיתמי
להרי"ף [ב"ק ו' ע"א מדפי הרי"ף] מדין תורה, ולרבינו אפרים
אפילו מתקנת גאונים דלא תיקנו הגאונים כי אם למלוה משום נעילת דלת, מסיק הטור וכתב
עליו ז"ל, ולא"א הרא"ש ז"ל נראה דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי
לכל מיני שיעבוד מדינא דגמרא בלא תקנת הגאונים, מידי דהוה אגמלי דערביא דאשה גובה
כתובתה מהן [כתובות ס"ז ע"א], עכ"ל. דנראה דאליביה גם לענין גביית
מלוה אין צריך לכתבו בפירוש, ולית ביה משום חשש הרמב"ם הנ"ל:
ד] ממלוה שהיתה לאביהן ביד אחרים
כו'. פירוש, אע"ג דאית ביה תרתי, דהן מטלטלין, וגם לא היה ביד אביהן במוחזק
בשעת מותו כי אם בראוי ואין הבכור נוטל ממנו פי שנים [עיין לקמן סימן רע"ז
ורע"ח [סעיף ז']]. וגם יש בו חילוקים לענין גביית כתובה באה"ע סימן ק',
ע"ש [פרישה סק"ד]. וגם עיין מה שכתבתי לעיל סוף סימן ק"ד
[סקל"ו]:
ה] בין גבו קרקע בין גבו מעות.
אבל לדינא דגמרא דוקא אם גבו קרקע היו חוזרין וגובין מהן כמו שכתב הטור בסימן זה
סעיף ט' וגם לעיל בריש סימן ק"א. ושם בדרישה הבאתי לשון הגמרא [ב"ב
קכ"ה ע"א] דאיתא שם כן, ע"ש. והאי גבו דמשמע דהיורשים כבר גבו, לאו
דוקא קאמר, אלא אף אם לא גבו היורשים החוב אלא הניח שטרי חוב על לווין שלו, הבעל
חוב מוציא מיד היורשים שטרי החוב וגובה בהן, דשטרות מחשבי כמטלטלין וגובה מהן.
וכ"כ הטור בסימן זה [סעיף י"ב] ובסוף סימן ס"ד, ע"ש:
ו] הדין עם היורשים. הטעם, כיון
דמן הדין אין מטלטלין דהיורשים משועבדים להן כלל:
ז] אבל אם לא ירשו כלום כו'.
אדלעיל קאי, וכבר נתבאר [לעיל סק"א]:
רמב"ם הלכות
מלוה ולוה פרק יא הלכה ג
הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו
ואין שם עדים אע"פ שהוחזק כתב ידו בבית דין הרי זה כמלוה ע"פ לכל דבר,
ואם טען שפרע נשבע היסת ונפטר ואינו גובה בכתב זה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות.
שולחן ערוך חושן משפט
סימן סט סעיף ב
אפילו) נתקיים בב"ד שהוא כתב
ידו, אין לו אלא דין מלוה על פה בעדים, ואינו גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות,
אלא ממנו, אם הודה שלא פרע. אבל אם טוען: פרעתי, נאמן, ונשבע היסת ונפטר. ואינו
יכול לומר: שטרך בידי מאי בעי, שאינו חושש להניחו בידו, כיון שאינו שטר גמור, ואם
מודה לו מקצת, נשבע שבועה דאורייתא. ואם כפר ואמר שאינו כתב ידו, אם נתקיים בבית
דין, או שעדים מעידים שהוא כתב ידו, הוחזק כפרן, ומשלם. ואם לאו, נשבע היסת,
ונפטר. הגה: וי"א דאינו יכול לומר: פרעתי, על כתיבת ידו (טור בשם הרמ"ה
והמגיד פי"א מהלכות מלוה ונ"י סוף פ' המוכר את הבית ומרדכי פ'
ג"פ). ואין לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות (ריב"ש סי' תנ"ד). ואם
טוען ואומר: אמת כי היא חתימתי אבל מעולם לא חתמתי על הודאת הלואה אלא שכחתי
וחתמתי שמי בסוף מגילה ואפשר שמצאה זה וכתב עליה. הגה: ולא מהני טענה זו אלא בטוען
ודאי: לא חתמתי שמי מעולם אבל אם טוען טענת שמא, לא מהני (ב"י בשם התרומות),
או שטוען: אמנה היתה הודאתי זאת ביני לבינו אבל לא לויתי הלואה זו מעולם, נאמן
בהיסת, במגו שאם היה רוצה היה אומר: פרעתי. ואם כתוב בו נאמנות, אם נתקיימה חתימתו, אינו נאמן לומר:
פרעתי, שאילו פרעו לא היה מניחו בידו, כיון שיש בו נאמנות. ואם לא נתקיימה חתימתו,
וטען: פרעתי, נאמן בשבועת היסת (ועיין לקמן סימן קכ"ו סעיף י"ג
וי"ד אם נאמן לומר: טעיתי, במיגו דפרעתי).
סמ"ע על שולחן
ערוך חושן משפט סימן סט סעיף ב
ה] ולא מן הלקוחות. פירוש, אפילו
אם הלוה מודה שלא פרעו, משום דלית ליה קלא, וגם חיישינן לקנוניא, וכמ"ש הטור
והמחבר לקמן בסימן ע"א [טור סעיף ל' ומחבר] סעיף י"ט:
ו] ואם מודה לו מקצת כו'. והיינו
דוקא בכתב ידו, אבל אשטר בעדים אין נשבעין שבועה דאורייתא, וכמ"ש הטור והמחבר
לקמן בסוף סימן פ"ח [טור סעיף ל"ט - מ' ומחבר] סעיף כ"ט. וע"ש
בטור סעיף ל"ח בפרישה ודרישה וסמ"ע [סקנ"ג] מה שכתבתי לדעת (שם)
התוס' [ב"מ ד' ע"ב ד"ה אין] והרא"ש [שבועות פ"ה סי' ג']
והטור [שם] דס"ל דאפילו במלוה ע"פ אין נשבעין שבועה דאורייתא, וכל שכן
בכתיבת יד אליבייהו, היכן מצינו שבועה דמודה מקצת ודעד אחד, ע"ש:
ז] או שעדים מעידים כו'. אבל לא
אמרינן דיחזי חתימתו בב"ד ומדמין לה. כיון דמצי לאערומי, בודאי יערים וישנה
כתיבתו בחתימתו, כ"כ בעל התרומות [שער י"ג ח"ג ס"ג] דאיכא מאן
דאמר כן. ד"מ י"ב:
ח] דאינו יכול לומר פרעתי כו'.
וכן פסק מור"ש ז"ל [יש"ש כתובות פ"ב סי' כ"ה, ובחידושיו
לטור כאן סעיף ז'], ועיין בהגהות ד"מ [הגהות דו"פ אות א']:
ט] אלא שכחתי. פירוש, ולא שמתי על
לבי שתבוא תקלה על ידי זה:
י] ואפשר שמצאה זה. עיין פרישה
[סעיף ט'] שם כתבתי דהאי לשון ואפשר, קאי אמ"ש שמצאה זה, דהוא אינו יכול
לטעון ברי שזה מצאה, דיכול להיות דאחר מצאה ונתנה לזה, אבל צריך לטעון ברי לי שלא
חתמתי לשום חוב מעולם, וכמ"ש מור"ם בהג"ה, דאל"כ ה"ל
החתימה ודאי וההלואה ספק, ואין הספק מוציא מידי ודאי, וק"ל:
יא] ה"ג. ולא מהני טענה זו
אלא בטוען טענת ודאי אבל בטוען כו'. וקאי אמ"ש המחבר מעולם לא חתמתי על הודאת
הלואה, ור"ל, טענה זו צריך שיטעון ברי, וק"ל:
יב] או שטוען אמנה היתה כו'. כתב
ב"י מחודש סעיף ה' בשם הרשב"א [בתשובה ח"ג סי' כ"ד]
וז"ל, ראובן שטוען על שמעון הנה כתב ידך בכמה מכרת סחורתי ובכמה קנית, והוא
יותר ממה שהודה, ושמעון אמר לא כתבתיו אלא להתעסק ולא להיות לך לראיה, וגם לא
כתבתי שמי בו ולא בא מידי לידך, ונגנב או נאבד או נפל ממני ומצאתו. והשיב שאין
בטענת שמעון כלום, דמה שטוען ממני נפל ומצאתו, לנפילה לא חיישינן כדאיתא סוף פרק גט
פשוט [ב"ב קע"ב ע"ב], וכן נמי לגניבה לא חיישינן. גם מה שטוען
להתעסק כתבתיו, אין בו ממש, דאין אדם מתעסק וכותב להפסיד עצמו, עכ"ל:
יג] ואם כתב בו נאמנות כו'. עיין
בהגהות ד"מ [הגהות דו"פ אות ג'] שם כתבתי דנ"ל דאף אם לא כתב בו
שיהא נאמן בלא שבועה, אפילו הכי דינו שנוטל בלא שבועה כדין נאמנות במלוה ע"פ
בעדים, וכמ"ש המחבר לקמן בריש סימן ע"א, ע"ש [בסמ"ע
סק"א] שכתבתי מילתא בטעמא. עוד כתבתי בהגד"מ [שם] דאם לא כתב בו שיהא
נאמן המלוה, אבל כתב בו שלא יהא נאמן הלוה לומר פרעתי, ואחר כך טוען שפרעו, אזי
המלוה נשבע שלא נפרע ונוטל. ולדעת הי"א שכתב מור"ם לפני זה דס"ל
דכל כתב ידו אף שלא כתב בו שום דבר, אפ"ה אין הלוה נאמן לומר פרעתי, נראה
דמהני זה להמלוה כשכתב בו שלא יהא הלוה נאמן, דיטלנו המלוה בלא שבועה. וכן הדין
לכו"ע כשכתב כן בשטר בעדים, וכמ"ש לקמן סימן ע"א, ע"ש ודוק:
יד] נאמן בשבועת היסת. דאף שכתב
בשטר שהמלוה יהא נאמן. י"ל שפרע והניח השטר ביד המלוה משום דסמך נפשו אזה
דאינו יכול לקיימו זולתו, ויהא נאמן לומר פרעתי במיגו דמזויף הוא השטר עם הנאמנות
שבו, וכן כתב הטור [סעיף י"ב], ע"ש:
רמב"ם הלכות מלוה
ולוה פרק כו הלכה א
המלוה את חבירו בשטר ואחר שהעידו
העדים בשטר בא ערב וערב את הלוה אע"פ שקנו מידו ונשתעבד לשלם כמו שביארנו
כשיבא המלוה להפרע מנכסי הערב הזה אינו טורף מנכסים משועבדים, היה הערב בגופו של
שטר קודם חתימת העדים אם כתבו פלוני ערב שהרי אינו מעורב עם הלוה במלוה אינו גובה
ממנו מן המשועבדים אבל אם כתוב בשטר פלוני לוה מפלוני כך וכך ופלוני ערב שהרי ערבו
לוה עם ערב בשטר וקנו מידו של ערב ואח"כ חתמו עדים בשטר ה"ז נפרע מנכסי
ערב המשועבדים.
שולחן ערוך חושן משפט
סימן קכט סעיף ז
לא עשה לו הערב שטר בפני עצמו,
אלא כתב הערבות בשטר החוב עצמו, אם כתבו אחר חתימת העדים, אינו גובה אלא מבני חרי.
ואם כתבו קודם חתימת העדים, אם כתב: פלוני ערב, בלא וא"ו, ואח"כ חתמו
העדים, גם זה אינו גובה אלא מבני חרי, מפני שהוא כתחלת דבר ואינו מעורב עם הלוה
והמלוה. אבל אם כתוב: ופלוני ערב, בוא"ו, שהרי הוא מעורב עם הלוה והמלוה,
ואחר כך חתמו העדים, הרי זה נפרע מנכסים משועבדים.
סמ"ע על שולחן
ערוך חושן משפט סימן קכט סעיף ז
כ] אינו גובה אלא מבני חרי. ודוקא
כשקנו מידו, וכמו שכתב לפני זה בסעיף ה':
כא] ואינו מעורב עם הלוה והמלוה.
פירוש, משום הכי אפילו קנו מידו בפני עדים [אבל לא נזכר קנין דערב בהשטר], אינו
טורף ממשעבדי. דדוקא בדכתב ופלוני, דהוי"ו מוסיפו לערבו ולחברו עם שעבוד הלוה
למלוה, דמשועבד לטרוף אפילו ממשועבדים בקנין הנזכר בשטר זה דכתבו על הלוה [או
בהודאתו אם הוא שטר הודאה], משועבד נמי הערב. דבמה שכתב אנפשו ופלוני ערב, או
העדים שכתבו בשמו כך, גילה כונתו ששיעבד נפשו בקנינו שעשה, ובהאי שכתב בשטר נשתעבד
לגמרי. משא"כ כשלא כתב אלא פלוני ערב בלא וי"ו, דאז גילה דעתו דאין
כונתו (היה) לשעבד בקנינו שעשה ובכתיבתו זאת אלא לגבות ממנו בני חורין. ולדעת
הי"א הנ"ל [בסעיף ו'] דבקנין לחוד גובה ממשעבדי, צריך לומר דבזה דכתב
פלוני בלא וי"ו הוא גרע מאילו לא כתב כלל, דבזה גילה דעתו דלא נשתעבד בקנינו
כלוה. ועיין מה שכתבתי בפרישה ודרישה [סעיף ז'] עוד מזה:
רמב"ם הלכות
מלוה ולוה פרק כה הלכה ב
אמר לו בשעת מתן מעות הלוהו ואני
ערב נשתעבד הערב ואינו צריך קנין, וכן אם ב"ד עשו אותו ערב נשתעבד אע"פ
שלא קנו מידו, כגון שהיו ב"ד רוצין לגבות מן הלוה ואמר להם הניחוהו ואני ערב
לכם הואיל ויש לו הנאה שהאמינוהו ב"ד באותה הנייה שעבד עצמו.
שולחן ערוך חושן משפט
סימן קכט סעיף ב
אמר להם בשעת מתן מעות: הלוהו
ואני ערב, נשתעבד הערב ואינו צריך קנין. הגה: ואפילו לא נתערב בהדיא, רק שאומר
למלוה להלוות ללוה כי בטוח הוא, ועשאו על פיו והיה שקר, חייב לשלם לו, דהוי כאילו
נתערב לו (מהרי"ו סימן פ'). וכן אם בית דין עשו אותו ערב, נשתעבד אע"פ
שלא קנו מידו, כגון שהיו ב"ד רוצים לגבות מהלוה, ואמר להם: הניחוהו ואני ערב
לכם, הואיל ויש לו הנאה שהאמינוהו ב"ד, באותה הנאה שעבד עצמו.
סמ"ע על שולחן
ערוך חושן משפט סימן קכט סעיף ב
ו] ואינו צריך קנין. בגמרא
[ב"ב קע"ג ע"ב] יליף לה מדכתיב במשלי [ו' א'] בני אם ערבת לרעך
כו'. ועיין פרישה [סעיף א'] מה שכתבתי בישוב לשון הטור והב"י: הגה. כתבו
ב"י [מחודש סעיף א'] וד"מ [סעיף א'] בשם תשובת חזה התנופה [סי'
מ"ו], ראובן שמכר מלבוש לשמעון על תנאי שיעמיד לו ערב, ונתן לשמעון הלבוש
ולבשהו ולאחר זמן העמיד לו ערב, מיקרי ערב בשעת מתן מעות, הואיל ותחילת נתינה היתה
על פי הערבות ה"ל כאילו לא נגמר הדבר עד שעת שהעמיד לו ערב. פירוש, ויש לו
רשות ליטלה מהלוקח, דהא לא נתנה לידו אלא בתנאי שיתן לו ערב והאמינו ע"ז. ובתשובת
הרא"ש [כלל ע"ג סי' ה'] מצאתי תשובה זו כתובה בגליון, ע"ש
[קש"כ]:
ז] כי בטוח הוא כו' והיה שקר.
פירוש, ולא היה בטוח בשעה שאמר לו שהוא בטוח. אבל אם היה בטוח ונתקלקל אח"כ
פטור זה, דאין לשון זה (הוא) כערבות, כן מבואר שם במהרי"ו [המובא בציונים אות
ה']. ועיין לקמן בסימן (ש"ג) [ש"ו סעיף ו'] ובשלטי גבורים בב"ק [דף
ל"ז ע"ב] [ל"ה ע"ב מדפי הרי"ף אות ב'] מדינין אלו:
ח] וכן אם בית דין עשו אותו ערב
כו'. פירוש, ואף שהוא שלא בשעת מתן מעות ובלא קנין: