רי"ף מסכת שבועות דף כ
אורך היעור אודיו הוא דקות
1) הבדל בין שבועת היסת
לדאורייתא לענין מיפך שבועה
2) הבדלים נוספים בין שבועת היסת לשבועה
דאורייתא
3) ההבדל הנ"ל בדין חשוד שכנגדו
נשבע ונוטל
7) אמר המלווה ללוה אל תפרעני אלא
בעדים
8) המלוה את חבירו בעדים אין צריך
לפרעו בעדים
9) אמר לו: אל תפרעני אלא בפני פלוני
ופלוני
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק א
הלכה ו
כל המחוייב שבועת היסת אם רצה להפוך
השבועה על התובע הרי התובע נשבע היסת ונוטל מחבירו, ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל
מחבירו ע אלא זה שנהפכה עליו שבועת היסת, ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת
בלבד, אבל שבועה של תורה או של דבריהם שהיא כעין של תורה אין הופכין שבועתן.
שולחן ערוך חושן משפט סימן פז סעיף יא
ועוד יש ביניהם, שבועה דאורייתא אם
הפכה על שכנגדו כח ואמר ליה: השבע וטול, כט {כד} אין שומעין לו, לד] אם אין הלה
רוצה, ל (יד) [ט] טו) לה] וכן הנשבעים ונוטלים אף על פי שהוא מדבריהם, טז) אינו
יכול להפכה על שכנגדו שלא מדעת הנתבע, לו] וכן שבועת השותפים וכיוצא בה לא (טו)
[י] שבאות על הספק, אין מהפכין, {כה} שהרי זה טוענו ספק. ומיהו יש מי שאומר לב דאי
טעין: לישתבע לי [יא] יז) דחשיד לי בכך, הדין עמו. הגה: לז] לג {כו} מיהו יכול
התובע לומר: איני חפץ ממך רק שבועת היסת, ולא שבועת השותפין, כדי שלא יהפך עליו רק
שבועת היסת (פסקי מהרא"י סי' ל"ב) (ובדרך שיתבאר סעיף י"ב). לח]
{כז} אבל אם הוא מהנשבעים ונפטרים, דהיינו שבועת היסת, יכול להפכה על שכנגדו; נמצא
{כח} דאין שבועה מתהפכת אלא של היסת בלבד. לט] ואף היסת אין מהפכים, אלא כשאין בה
גלגול אצל הנתבע; לד {כט} אבל אם יש בה גלגול, אין מהפכים.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פז סעיף יא
כד] אין שומעין לו. דיאמר לו התובע
התורה הטילה עליך שבועה או השבע או תשלם, משא"כ בשבועת היסת שמדאורייתא פטור
בלא שבועה, אלא תקנת חכמים היא [שבועות מ' ע"ב] משום דחזקה היא דאין אדם תובע
אא"כ יש לו מה בידו, משום הכי אם יאמר הנתבע השבע שכדבריך כן הוא ואשלם לך,
הדין עמו, ואם אינו רוצה לישבע העמידוהו על דין תורה ליפטר הנתבע בלא שבועה.
ובשבועה דנשבע ונוטל אף שהיא ג"כ מדרבנן, מ"מ באלו דמן התורה אפילו
בשבועה לא היה נוטל בהם כגון שכיר ונגזל ונחבל, פשיטא שיאמר לו הנתבע כשם שזיכוך
חכמים ליטול בשבועה במקום שלא זכית בו מן התורה כן חייבוך שצריך אתה לישבע
וכנ"ל. ואפילו באלו שהדין היה נותן שיטלו מן התורה בלא שבועה, כגון התובע
לחבירו בשטר חוב וטוען עליו הנתבע שישבע, או הפוגם שהב"ד פוסקין שישבע
דחז"ל רמו עליה שבועה, אפ"ה יאמר לו הנתבע אני יודע שאיני חייב לך כלום
ואתה באת עלי בעקיפין, אי ניחא לך ליטול השבע וטול כתקנת חכמים. ועיין בלשון
הר"ן [שבועות כ' ע"א מדפי הרי"ף] שכתבתי בדרישה [סעיף ט"ז]:
כה] שהרי זה טוענו ספק. פירוש, דאינו
יכול לישבע שגזלו. ולולי האי טעמא היה יכול להפכה, אף שגם היא שבועה חמורה בנקיטת
חפץ, מטעם הנ"ל דאם לא ירצה לישבע יעמידוהו על דין תורה ויהיה פטור בלא
שבועה, ומהאי טעמא נמי מסיק וכתב דיכול להפוך עליו שחשיד ליה כו', וק"ל:
כו] מיהו יכול התובע כו'. כאן איירי
בשבועת הנשבעין ונפטרין, ובסמוך בסעיף י"ב איירי מהנשבעין ונוטלין. ועיין
בהגד"מ [הגהות דו"פ אות ו'] שם כתבתי דמור"ם ז"ל כתב זה מתוך
ישובו שכתב לדברי כתבי מהרא"י סי' ל"ב שאיירי בשבועת השותפין שהיפך
הנתבע על התובע השבע לי (דחשדני) דחשדתני ואז התובע יכול לומר איני חפץ כו', ושם
כתבתי שנלע"ד ישוב אחר ע"ש:
כז] אבל אם היא מהנשבעים ונפטרים
דהיינו שבועת היסת כו'. הלשון מגומגם, דהל"ל בקיצור אבל אם היא שבועת היסת,
דהא לאו בנשבעים ונפטרים תליא מילתא, דהרי שבועה דאורייתא דג"כ נשבע ונפטר
ואין מהפכין, וגם שבועת השותפין היא נשבעין ונפטרין. ונראה דהמחבר אלשון הגמרא
[שבועות מ"א ע"א] קאי, דבגמרא קאמר מאי בין שבועה דאורייתא לדרבנן,
שבועה דאורייתא אין מהפכין שבועה דרבנן מהפכין. וקשה, דהא ג"כ שבועה דרבנן
דכל הנשבעין ונוטלין אין מהפכין. וצ"ל דהגמרא לא איירי אלא מהנשבעין ונפטרין,
וע"ז קאמר מאי בין נשבעין שבועה דאורייתא ונפטרין לנשבעין ונפטרין דרבנן.
ומהאי טעמא התחיל המחבר וכתב שבועה דאורייתא אם הפכה כו' עד וכן הנשבעין ונוטלין
כו' ולא כללינהו יחד לכתוב בקיצור שבועה דאורייתא והנשבעין ונוטלין מדרבנן אין
מהפכין, אלא משום דמתחילה נקט לשון הגמרא, ומשום הכי סיים נמי וכתב אבל החלק השני
מהנשבעין ונפטרין דהיינו היסת מהפכין, וק"ל:
כח] דאין שבועה מתהפכת כו'. ומה שכתב
לפני זה דיכול הנתבע לומר לתובע השבע דחשיד לי בכך, אין זה מיקרי היפוך אלא כשמהפך
אשכנגדו אותה שבועה עצמה שהיה עליו לישבע, ועיין פרישה [סעיף י"ח]:
כט] אבל אם יש בה גלגול אין מהפכין.
פירוש, אין מהפכין להיות פטור מהגלגול, אבל יש בידו לומר לחבירו השבע אתה על העיקר
ואני על הגלגול, או להיפך, או להפך שניהן, וכמו שכתבו הטור והמחבר בסימן צ"ד
[טור סעיף י' ומחבר] סעיף ו' ובסימן ע"ה [טור סעיף י"ח ומחבר] סעיף
ט"ו בהדיא ע"ש:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פז סעיף יא
(ל) וכן הנשבעים ונוטלים כו' אינו
יכול להפכה כו' - והתוספות פרק הכותב דף פ"ח ע"א [ד"ה מייתי] והאגודה
שם [סי' קכ"ה] כתבו בשם ר"י דיכול להפכה, וכן משמע מפירש"י שם דף
פ"ז ריש ע"ב [ד"ה שבועה] שכתב סבר רמי בר חמא למימר שבועה
דאורייתא, ונפקא מינא דלא מפכינן לה. וכ"כ במרדכי פרק השולח [גיטין סי'
שע"א] בשם ר"י, וכ"כ עוד התוספות פרק שבועת הדיינים דף מ"א
ע"א [ד"ה מאי]. וכן משמע לכאורה פשטא דש"ס פרק שבועת הדיינים [שם],
דאע"ג דכתבתי לקמן סעיף י"ג ס"ק (ל"ג) [ל"ח] דבשבועת
היסת קא מיירי, היינו כיון דהש"ס קבעי הך מילתא דמאי איכא בין שבועה דאורייתא
לדרבנן בתר מילתיה דרב נחמן, אלמא דבשבועת היסת נמי מיירי, אבל מדקאמר סתמא מאי
איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן ולא קאמר מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרב נחמן,
וקאמר בדאורייתא לא מפכינן בדרבנן מפכינן, משמע דבכל שבועה דרבנן מפכינן, והרי
בשערי הרי"ף [שערי שבועות שער י"ז] כתב דבש"ס התם בשבועת המשנה
מיירי ולא בשבועת היסת, ונהי דהשגתי לקמן סעיף י"ג [שם] עליו, היינו משום
דש"ס בהיסת נמי מיירי, אבל מ"מ בשבועת המשנה נמי מיירי. ולענין מה שכתבו
הרי"ף [כתובות מ"ח ע"א מדפי הרי"ף] והרא"ש פרק הכותב [שם
פ"ט סי' כ"ה] דיאמר הנתבע אי בעית לשקול אשתבע ואי לא תשבע לא תשקול,
ואנא לא אשבע, דלית לך גבאי מידי, יש לומר דא"כ גם בהיסת יאמר הנתבע אנא לא
אשבע, אלא ודאי משמתינן ליה, והכא נמי אם לא ירצה הנתבע לקבל ההיפוך ולישבע, נהי
דלא נחתינן לנכסיה מ"מ משמתינן ליה, כן נ"ל לדעת רש"י ותוס'
וסיעתם.
ונראה דאף באותם שהיה מן הדין שאף
בשבועה לא יטלו אלא שחכמים תיקנו להם ליטול בשבועה, כגון שכיר ונגזל ונחבל
וכה"ג, ס"ל לרש"י ותוס' וסיעתם דיכולין להפך. ואף שהר"ן פרק
שבועת הדיינים [שבועות כ' ע"א מדפי הרי"ף] ומביאו ב"י סעיף
ט"ז, מחלק בכך, היינו לפי שיטתו דמפרש דהש"ס לענין שבועת היסת לחוד קא
בעי, ועל כן כתב דלענין שבועת המשנה לא למדנו שום היפוך כלל, אבל מפירש"י
ותוס' דלעיל מוכח דמפרשי דהש"ס מיירי בין בשבועת היסת ובין בשבועת המשנה וכמו
שכתבתי, א"כ מסתמא בכל שבועות המשנה מיירי דהא סתמא קאמר הש"ס שבועה
דרבנן. וטעם הדבר נ"ל, דאף שהיה מן הדין שאף בשבועה לא יטלו, מ"מ כיון
שחכמי המשנה תיקנו לו שיטלו, א"כ הרי חכמים עשו לטובתו שיטלו בשבועתו בעל
כרחו של נתבע, א"כ מכל שכן שעשו לטובתו שיוכל להפך השבועה על הנתבע בעל כרחו
של נתבע, ודבר נכון הוא דוק ותשכח. כך נ"ל לדעת רש"י ותוספות וסיעתם
דלעיל, וכן משמע בשערי הרי"ף שער י"ז להדיא ע"ש.
ונראה דאם תפס זה שנתחייב שבועת המשנה
ליטול, אף דתפס בעדים, מצי למימר קים לי כרש"י והתוספות וסיעתם ולא אחזיר לך
עד שתשבע אותה שבועה ע"י היפוך בנקיטת חפץ. וגם פשט הש"ס משמע
כרש"י ותוס' וסיעתם. ועוד, דהא בלאו הכי הרבה גאונים סוברים דאפילו שבועה
דאורייתא מפכינן. ואע"ג דכתבתי לעיל סעיף (י') [ט' סקכ"ד] דאם תפס ואינו
רוצה לישבע מנדינן ליה לכו"ע, היינו שאינו רוצה לישבע כלל ולא להפך ג"כ,
משא"כ הכא שמהפך. ואע"ג דסוגיין דעלמא כהרי"ף והרא"ש
והרמב"ם [פ"א מטוען ה"ד] והטור [סעיף י"ז] וסיעתם דלא מפכינן
שבועת המשנה דנוטלין, י"ל דסוגיא דעלמא לא הוי הכי אלא משום שלא היו יכולים
לחייב שבועה מספק והוי קולא לנתבע, וכמו שכתבתי לקמן סעיף י"ג [סוף
סקל"ח]. ועוד נ"מ בין דעת רש"י ותוס' וסיעתם לדעת הרמב"ם
והטור, לענין אם יש ללוה עד אחד על השטר שהוא פרוע דצריך בעל השטר לישבע, דלדעת
רש"י והתוספות יוכל להפך אותה שבועה עצמה שנתחייב מכח העד ושוב לא יועיל העד
להיות עד מסייע, אבל לדעת הרמב"ם והטור דלא יוכל להפך אותה שבועה עצמה, רק
שיוכל לומר אי אפשי בתקנת חכמים והריני כשאר תובעים בעל פה, א"כ כשנתחייב
שבועה מכח העד לא יוכל לומר כן, דאם יאמר כן ויהיה דינו כאילו תובעו בעל פה בלא
שטר, א"כ יפטר הנתבע לגמרי דהא יהיה לו עד מסייע שפוטר משבועה וכמו שכתבתי
לקמן סעיף י"ב [סקל"ה] ודוק:
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פז סעיף ט
בפרישה [סעיף ט"ז] כתבתי דארבעה
חילוקים יש ביניהם, וסימנם "חמשה", "חשוד"
"ממון" או "מורידין" [פירוש לירד לנכסיו אם אינו רוצה לישבע]
"שם" "היפוך שבועה".
רמב"ם הלכות שבועות פרק יא הלכה
יג
אין בין שבועת הסת לשבועת הדיינין אלא
נקיטת חפץ, שאין הנשבע שבועת ד הסת אוחז ספר תורה אלא משביעין אותו בשם או בכנוי
בשבועה או באלה מפיו או מפי בית דין כמו שבועת הדיינין, וכבר נהגו הכל להיות ספר
תורה ה ביד חזן הכנסת או שאר העם בעת שמשביעין שבועת הסת כדי לאיים עליו. +/השגת
הראב"ד/ אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינין אלא נקיטת חפץ וכו' אלא משביעין
אותו בשם או בכינוי. א"א שמעתי שתקנו הגאונים שאין משביעין עכשיו לא בשם ולא
בכנוי כדי שלא יהא העולם חרב על ידי החוטאים שרבו אלא שמחרימין אותו ומקללים אותו
ומחרימין עליו בשופרות וכבוי נרות ומטות כפויות לאיים עליו שאם יחטא לעצמו יחטא.+
שולחן ערוך חושן משפט סימן פז סעיף יג
עוד יש ביניהם, דבשל תורה ({לג} אם)
היה הנתבע חשוד על השבועה, שכנגדו נשבע ונוטל; ובשל דבריהם, {לד} אם היה הנתבע
חשוד, פטור בלא שבועה, כמו שיתבאר בסימן צ"ב. אבל אם רצה התובע מחרים סתם.
ועוד יש ביניהם, דבשל תורה {לה} צריך נקיטת חפץ, מא] {לו} והוא הדין לכל שבועה של
דבריהם (רשב"ם ומהרא"י {לז} סימן ל"ב), מב] חוץ משבועת היסת שאין
צריך נקיטת חפץ. הגה: מג] ואם השביעוהו בשבועה שצריכה נקיטת חפץ, בלא חפץ,
(ר"ן פ' השולח ומרדכי ותשובת רשב"א סימן תתקכ"ד /תתקס"ד/) מד]
או שפסקו לו בשבועת היסת לישבע בנקיטת חפץ, לז {לח} ולא רצה לישבע ושלם, לח הוי
(יז) טעות (יח) בדבר משנה, וחוזר (ד"ע בפי' מהרי"ק שורש י').
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פז סעיף יג
לג] אם היה הנתבע חשוד כו'.
כצ"ל:
לד] אם היה הנתבע חשוד פטור בלא
שבועה. הטעם, דתקנתא לתקנתא לא עבדינן בעל כרחו דנתבע, דהך שבועה של דבריהם דנתבע
גופא תקנה היא לתובע שישבע הנתבע בעל כרחו, והשתא שהוא חשוד לא עבדינן לתובע תקנה
שישבע הוא בעל כרחו של נתבע ויטול, דכולי האי לא עבדינן, אא"כ הנתבע בעצמו
רוצה שישבע התובע ויטול, דכבר נתבאר [לעיל סעיף י"א] דהרשות בידו ומטעם שכתבתי
לעיל בסמוך [סקכ"ד]. וכל זה כשהנתבע חשוד, אבל בתובע נשבע ונוטל שהוא חשוד,
יתבאר לקמן סימן צ"ב [סעיף ט'] דלא אמרינן בהו בכולן דנוטלין בלא שבועה, וגם
לא נפטר הנתבע בכל ענין, ע"ש:
לה] צריך נקיטת חפץ. ילפינן לה מאברהם
שאמר לאליעזר [בראשית כ"ד ב' - ג'] שים נא ידך תחת יריכי ואשביעך בה' אלקי
השמים, ופירשו רז"ל [שבועות ל"ח ע"ב ורש"י שם ושם] דנקט בידו
המילה, שהיתה לאברהם מצוה ראשונה וחביבה עליו משום הכי אנקטיה להאי חפצא, ולדידן
בעינן חפץ היותר חשוב לאיימו בו והיינו ס"ת, וגם מעומד משום האיום, ות"ח
שאינו צריך איום כל כך סגי ליה בתפילין ומיושב, וכמ"ש בסעיף ט"ו
ע"ש:
לו] וה"ה לכל שבועה דדבריהם.
עיין דרישה [סעיף כ"ב] שם כתבתי לשון הרא"ש [שבועות פ"ו סי' ט']
והר"ן [שם כ' ע"א מדפי הרי"ף] דהני מדינא דגמרא צריכין נקיטת חפץ:
לז] ומ"ש חוץ משבועת היסת. עיין
בטור בסעיף ל"ב דמסיק וכתב והוא מדברי הרמב"ם [פי"א משבועות
הי"ג] ז"ל, וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן הכנסת או שאר העם גם
בשבועת היסת כדי לאיים עליו, ולפני זה [סעיף ל"א] כתב שם הטור ז"ל, אין
בין שבועת היסת לשבועת הדיינים אלא שאין בהיסת אחיזת הס"ת ביד הנשבע. מוכח
דבשבועת הדיינים צריך להיות החפץ ביד עצמו, ולא סגי במה שהארון פתוח והס"ת
נגד פניו, דהוה ליה כאילו אחזו אחר בידו, ואנן נקיטת חפץ בידו בעינן. מיהו כשמניח
ידו על הס"ת שבארון נראה דסגי כמו שכתב מור"ם בסעיף ט"ו, ומה שכתב
המחבר שם ס"ת בידו, לאו דוקא קאמר, אלא לזמניהם כתב כן שלא היה להן ס"ת
בארון בבית הכנסת והיו מוציאין ס"ת לשבועה, וק"ל:
לח] ולא רצה לישבע ושילם כו'. דקדק
לכתוב ושילם כו', דאז אתי שפיר דחוזר (בו) ונוטל ממונו מזה שנטלו ממנו, אבל כל שלא
שילם לא שייך ביה חזרה, וכ"כ בד"מ [סעיף כ"ב]. ועיין מה שכתבתי
אהב"י [הגהות דו"פ אות ח']:
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק א
הלכה ד
כל מי שנתחייב שבועה מן התורה הרי זה
נשבע ונפטר, ואם לא רצה להשבע יורדין לנכסיו וגובין מהם כל מה שתבע חבירו עליו,
שהרי התובע אומר לו איני זז מדין תורה או השבע או תן ט לי, ויש לו להחרים על מי
שטען עליו דבר שאינו י כן ונותן, אבל מי כ שנתחייב שבועה מדבריהן אם היה מן
הנשבעין ונוטלין אינו יכול להפך את ל השבועה שהרי הנתבע אומר לו השבע וטול כמו
שתקנו לך, ואם לא רצה להשבע ילך לו, מ והורו רבותי שאם אמר התובע איני רוצה בתקנה
זו שתקנו לי חכמים אלא הריני כשאר התובעים הרי זה משביע את הנתבע היסת, ואם רצה
להפכה נ על התובע מחייבין את התובע להשבע או ילך לו.
שולחן ערוך חושן משפט סימן פז סעיף ט
כג {כא} אלו דברים שבין שבועה
דאורייתא לשל דבריהם: מי שנתחייב שבועה דאורייתא ולא רצה לישבע, בית דין
יורדים לנכסיו ונותנים לתובע מה שתבע; ומי שנתחייב שבועה מדבריהם ולא רצה לישבע,
כד {כב} אם הוא יב) מהנשבעים ונפטרים, כגון הנשבעים על טענת שמא או שבועת היסת,
מנדין אותו ל' יום. לא בא ולא תבע נידוי, מכין אותו {כג} מכת מרדות, ומתירין לו
נידויו, (יב) ואין יורדין לנכסיו (לב] ומותר לקראו עבריין, שהרי עובר על דברי
חכמים) (מהר"י מינץ סימן ט"ו).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פז סעיף ט
כא] אלו דברים שבין שבועה דאורייתא
כו'. בפרישה [סעיף ט"ז] כתבתי דארבעה חילוקים יש ביניהם, וסימנם
"חמשה", "חשוד" "ממון" או "מורידין"
[פירוש לירד לנכסיו אם אינו רוצה לישבע] "שם" "היפוך שבועה".
והיינו דומה לסימן שאמרו בגמרא [ברכות נ"א ע"א] על הדינים הנאמרים בכוס
של ברכה שהן ארבעה, וסימנם "חמשה", "חי" "מלא"
"שטיפה" "הדחה", וכתבו בטור או"ח סימן קפ"ג. מיהו
למ"ש הרמב"ם [פי"א משבועות הי"ג] וכתבו הב"י והמחבר
שו"ע בסימן זה [ב"י סעיף כ"ה ומחבר] סעיף י"ח דאף שבועת היסת
היא בשם או בכינוי, לא אתי שפיר סימן זה, אבל כתוב בשו"ע שם בצידו דלא הודו
להרמב"ם בזה, ע"ש:
כב] אם הוא מהנשבעים ונפטרים כו'.
פירוש, לאפוקי אם הוא מהנשבעין ונוטלין ואינו רוצה לישבע, מאי איכפת לן, לא ישבע
ולא יטול. מיהו אם תפס ולא רצה לישבע, נראה דס"ל לבעל סברא זו [ר"ן
שבועות כ' ריש ע"ב מדפי הרי"ף] דמפקינן מיניה כיון דתפס שלא ברשות,
ואינו דומה לנשבעין ונפטרין שהם מוחזקים במה שבידם כבר, ועל זה מסיק המחבר וכתב
בסעיף שאחר זה דיש אומרים דגם באלו אם קדם ותפס לא מפקינן מיניה. ולכאורה נראה
דמנדינן ומלקינן להו עד שישבע שחייב לו ושכדין תפס, וכדין הנשבעין ונפטרין
הנ"ל, וק"ו הוא משם וכנ"ל. מיהו י"ל דדוקא בנשבעין ונפטרין
מנדינן, דאל"כ מאי הועילו חכמים בתקנתן, כל אחד הנתחייב לישבע וליפטר יסרב
ויאמר לא אשבע, משא"כ בנשבע ונוטל דתחילת התקנה לא היתה אלא שלא יפסקו לו
הב"ד ליטול כי אם בשבועה, אבל אם כבר תפס לנפשו בזה לא תיקנוהו שבועה. ועיין
מה שכתבתי ריש סימן פ"ב מזה בפרישה ודרישה [סעיף ג'] שהבאתי שם שתי הדעות
דפליגי בזה, ושנראה לי דהרא"ש [שבועות פ"ו סי' י'] והטור [שם] סבירא להו
דמי שיש לו שטר מקוים בידו וקדם ותפס משל הנתבע ואינו רוצה לישבע, דאין מוציאין
מידו, ושאפילו אין מחרימין על זה, דשטר מקוים שבידו מורה על אמיתתו [ודוקא בזה
ששטרו בידו ולא באינך נשבעין ונוטלין], אלא שאם לא קדם ותפס ואינו רוצה לישבע
וליטול אזי מוציאין השטר מידו כדי שלא יתפוס, ע"ש. ועיין דרישה שם כתבתי בשם
הר"ן [כתובות מ"ח סוף ע"א מדפי הרי"ף] דס"ל דדוקא תפס
מעות אין מוציאין מידו אבל תפס מטלטלין לא, ע"ש:
כג] מכת מרדות כו'. אבל לא מכין אותו
עד שתצא נפשו כדין המסרב לפרוע כמו שנתבאר בטור והמחבר בסימן ע"ג [טור סעיף
י' ומחבר סעיף ה'] ובסימן צ"ז [טור סעיף כ"ט ומחבר סעיף ט"ו] דהתם
נתחייב ודאי ואינו רוצה לפרוע, מה שאין כן כאן דאינו נתחייב ודאי:
שולחן ערוך חושן משפט סימן צב סעיף ז
ח ח) טז] מי שנתחייב שבועה
דאורייתא והוא חשוד על השבועה, {כא} שכנגדו נשבע ונוטל, {כב} אם טען עליו טענת
ודאי. יז] ואם שניהם חשודים, חזרה שבועה לנתבע, ומתוך שאינו יכול לישבע, משלם.
הגה: יח] ט וי"א דיחלוקו (טור בשם רב האי והרא"ש ומרדכי פ' הנשבעים
וב"י בשם ר"ת), וכן נראה לי לדון, דהמוציא מחבירו עליו הראיה. יט]
וי"א דהא דבחשוד כנגדו נשבע ונוטל דוקא שלא היה יודע כשעסק עמו שהיה חשוד, י
אבל בלאו הכי, לא, דאם לא כן כל אחד (ו) יעסוק עם החשוד וישבע ויטול. (רבינו ירוחם
נ"ל ח"ב והגהות מרדכי דב"מ). כ] ויש חולקים (תשובת הרא"ש כלל
י"א סימן א').
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צב סעיף ז
כא] שכנגדו נשבע ונוטל. התוס' בפרק
קמא דב"מ [דף ה' [ע"א]] בד"ה שכנגדו. ישבע ויטול, כתבו ז"ל,
וא"ת ואמאי לא אמרינן בזה מתוך שאינו יכול לישבע משלם, וי"ל דשאני הכא
דברצון היה נשבע אלא שאין מניחין לו ולכך לא ישלם. ועוד י"ל, אי אמרינן משלם
לא שבק ליה חיי דכל העולם יביאוהו לידי שבועה (וישאלו) [ויטלו] כל אשר לו,
עכ"ל. ותירוץ זה האחרון כתב בעיר שושן [סעיף ז']. ולא נהירא, דתירוץ זה אינו
לפי מ"ש מור"ם בסמוך בהג"ה דאם היה יודע בשעה שעסק עמו פטור הנחשד
בלא שבועה דאל"כ כל אחד יעסוק עם החשוד וישבע ויטול, דלפ"ז קשה, כשלא
ידע שהוא חשוד למה שכנגדו נשבע. ועוד האריך העיר שושן [שם] בדינים הללו בטעמים ללא
צורך, ע"ש [קש"כ] ודוק:
כב] אם טען עליו טענת ודאי כו'. ואם
טען עליו טענת ספק דאין שכנגדו יכול לישבע, יתבאר דינו בסמוך בסעיף ח' ובסעיף י',
ע"ש:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צב סעיף ז
(ח) מי שנתחייב שבועה דאורייתא כו'
[ומתוך שאינו יכול לישבע משלם] - כן דעת הרי"ף [שבועות כ"ט ע"ב
מדפי הרי"ף] ורמב"ם [פ"ב מטוען ה"ד] והרמב"ן [במלחמות
ל"א ע"א מדפי הרי"ף] וריטב"א פרק קמא דקדושין [כ"ח
ע"א] גבי סוגיא דגלגול, ע"ש. מי שנתחייב שבועה דאורייתא. משמע בין מודה
מקצת או עד אחד, וכן הוא בתשובת הרא"ש ריש כלל י"א להדיא דמי שכופר בכל
ועד אחד מכחישו והוא חשוד, שכנגדו נשבע ונוטל כו'. וליכא למימר דהעד יפטרנו דהוי
עד מסייע, דכיון דנתחייב שבועה ע"פ העד שוב לא יוכל העד לפוטרו, וכמו שכתבתי
לעיל סימן פ"ז סעיף י"א ס"ק (כ"ז) [ל'], ע"ש ודוק:
(ט) וי"א דיחלוקו - טור [סעיף
י'] בשם רב האי [והוא בספר משפטי שבועות לרב האי גאון דף ט"ז ע"א
[ח"ב שער ד']], ור"ת [שבועות מ"ז ע"א תוד"ה מתוך]
והרא"ש [שבועות פ"ז סי' ז'] ומרדכי פרק כל הנשבעין [בנוסחא אחרת], וכן
נ"ל עיקר, ולא מטעם המוציא מחבירו עליו הראיה אלא עיקר מן הש"ס [שם],
דרב נחמן עבד עובדא דיחלוקו, ומשמע בש"ס פרק השואל [[ב"מ] דף צ"ח
(ע"ב) [ע"א]] ופרק הבית והעליה [[שם] דף קט"ז ע"ב] דרב נחמן
גופיה ס"ל כר' אבא בחמשין ידענא ונ' לא ידענא מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ומ"ש
הרמב"ן [במלחמות שבועות ל"א ע"ב מדפי הרי"ף] לדעת הרי"ף
[שם כ"ט ע"ב מדפי הרי"ף] דהתם רב נחמן לדברי ר' מאיר [שם מ"ה
ע"א] קאמר, הוא דוחק דכולא סתמא דמתניתין דהשואל וסוגיא דש"ס דהבית
והעליה תיתי כר' מאיר ודלא כהלכתא. ועיין בר"ן פרק כל הנשבעין [שם כ"ט
ע"ב מדפי הרי"ף] שהאריך ג"כ לסתור דברי הרמב"ן ופסק
כר"ת, ע"ש. וכ"כ הרב המגיד (פ"ג) [פ"ב] מהלכות טוען
[ה"ד] שכן פסקו קצת מן האחרונים, וכן פסק הסמ"ג [עשין צ"ה] דף
קפ"א ע"א, וכ"כ בתשובת הגאונים [שערי צדק] סי' רע"א, וכן פסק
ראב"ן [שבועות מ"ז ע"א ד"ה בשניהם] דף קי"ז סוף
ע"א, וכ"כ בעל המאור פרק הנשבעין [שבועות ל"א ע"א מדפי
הרי"ף] בשם ר' משה בר יוסף, וכן פסק הבעל העיטור [אות ח' חוב הלכות מלוה על
פה] דף ס"ה ע"ג ועוד פוסקים. ודוק היטב בהר"ן פרק כל הנשבעין [שם
כ"ט ע"א - ב' מדפי הרי"ף] שבמ"ש הר"ן שם באריכות יתישב
כל מה שהקשו התוס' פרק השואל [ב"מ צ"ז ע"ב ד"ה ה"נ] על
פירוש ר"ת. אך יש להקשות לכאורה על מה שפירש הר"ן דהא דפריך הש"ס
[שבועות מ"ח ע"א] אהא דקאמר רב נחמן אם איתא לדרב ושמואל איתא ואי ליתא
ליתא אלמא מספקא ליה והא עביד רב נחמן עובדא כר' יוסי דיחלוקו, דהכי פריך, דמדעבד
עובדא כר' יוסי דיחלוקו אלמא דאיתא לדרב ושמואל, א"כ מאי משני לדבריו דר'
מאיר וליה לא ס"ל. ובשלמא לרש"י [שם ד"ה יחלוקו] שפירש דפריך
דמדעבד עובדא כר' יוסי אלמא דליתיה לדרב ושמואל משני שפיר, אבל להר"ן קשה.
ומצאתי בהלכות גדולות [הלכות שבועה] דף קי"ח ע"א איתא, לדבריו דר'
"אמי" קאמר ונראה שכך היה גורס הר"ן ר' "אמי" ולא ר'
מאיר, וקאי התם אמאי דמחלק ר' אמי [שבועות שם] בין עמד בדין או לא, וגירסא זו ניחא
יותר מגירסת הש"ס ר' מאיר. וכן הוא בבעל המאור בפירוש ה"ר משה בר יוסף
דמשני לדבריו דר' אמי קאמר וליה לא ס"ל, ומפרש התם נמי דפריך דאלמא איתיה
לדרב ושמואל, וע"ש ודוק. עיין בפסקי רקנט"י סי' רמ"ט:
(י) אבל בלאו הכי לא כו' - כלומר
כשידע שהוא חשוד, וכ"כ העיר שושן [סעיף ז'] וכ"כ ברבינו ירוחם +מישרים
נתיב ל' ח"ב+ בשם הראב"ד. וכתב שדקדק כן מההיא דריש מציעא [ה' ע"ב]
ותיפוק ליה דהו"ל רועה. ר"ל משום דקשיא ליה להראב"ד דאי
כפירש"י [שם ד"ה ותיפוק] שמפרש ותיפוק ליה דהו"ל רועה אאביי קמתמה,
מאי קפריך, הא ודאי ניחא ליה לאביי להקשות דהו"ל גזלן ודאי דאורייתא
לכו"ע. ועוד, דדוחק לומר דפריך אאביי. על כן מפרש דהכי פריך, אמאי קאמר משתבע
אשארא, ותיפוק ליה דהו"ל רועה וידע בפסולו וא"כ איהו דאפסיד אנפשיה.
וכ"כ בהגהת מרדכי +ב"מ סי' תי"ט+ להדיא גבי ותיפוק ליה דהוי רועה,
ע"ש. ובב"ח [סעיף י'] דחה דברי הראב"ד מכח דברי התוס' [שבועות
מ"ז ע"א ד"ה מתוך] והרא"ש [שם פ"ז סי' ז'] ושאר פוסקים,
ע"ש. ולפע"ד כולם מודים להראב"ד והגהת מרדכי, ולא קאמרי אלא דלכך
בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל, שאל"כ כל אחד יעסוק עם החשוד ויאמר לא ידעתי בפסולו
וא"כ לא שבקת חיי לכל חשוד שאין פסולו מפורסם מאד, אבל כשידוע בבירור שהתובע
ידע בפסולו הו"ל כאילו קיבל אנפשיה שיהא החשוד פטור בלא שבועה. ובזה נסתלקה
נמי השגת הסמ"ע על העיר שושן סקכ"א. והכי מוכח להדיא בהגהת מרדכי שם,
שמיד אחר שכתב שם כדברי הראב"ד כתב דברי התוס' בסתם, משמע דלא פליגי וכמו
שכתבתי. וגם נלע"ד דמ"ש מור"ם בהג"ה ויש חולקין והוא
הרא"ש בתשובה +כלל י"א סי' א'+ אינו מוכרח כל כך, די"ל דהרא"ש
מיירי שאין ידוע שהתובע ידע שהוא חשוד ולכך אין לומר איהו דאפסיד אנפשיה, אבל
כשידוע בבירור שהתובע ידע דומיא דההוא רעיא, כו"ע מודים להראב"ד, וכן
עיקר שפירושו נכון בש"ס ודוק. וכן מוכח לפע"ד דעת הרי"ף שפירש
כהראב"ד, דאי כרש"י לאיזה צורך הביא [בב"מ ד' ע"ב מדפי הרי"ף]
הך סוגיא דתיפוק ליה דהו"ל רועה, דאי משום דמשני דוקא רועה דידיה פסול אבל
רועה דעלמא לא, הא כתבו הרי"ף בפרק זה בורר [סנהדרין ה' ע"א מדפי
הרי"ף], אלא ודאי מפרש כהראב"ד ודו"ק. שוב מצאתי בפסקי רקנט"י
סי' (רס"ט) רס"ז כתב ג"כ בפשיטות כדברי הראב"ד, ע"ש:
שולחן ערוך חושן משפט סימן צב סעיף יא
{כט} נתחייב (י) החשוד
שבועת היסת, אין שכנגדו נשבע ונוטל, אלא הרי הנתבע נפטר בלא שבועה; {ל} ומכל
מקום יא) מחרימין סתם על מי שכפר ממון חבירו ואינו משלם לו. הגה: כו] {לא} מיהו
הנתבע יכול לומר: השבע וטול, יב) {לב} ואז פטור אפילו מקבלת חרם (הגהות שניות
דמרדכי דב"מ).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צב סעיף יא
כט] נתחייב החשוד שבועת היסת כו'.
פירוש, אע"פ שטען התובע טענת ברי עליו, מ"מ כיון שמן הדין הוא פטור בלא
שבועה אלא שרב נחמן תיקן שישבע היסת, לא תיקנו אלא אמי דאינו פסול לשבועה, אבל
תקנתא לתקנתא לתועלת התובע לא עבדינן:
ל] ומ"מ מחרימין סתם כו'. כן פסק
ג"כ הטור בסימן צ' סעיף ד', וכן משמע בדברי המחבר שם [סעיף א'] בנחשד. וקצת
קשה, למה פטרוהו בחרם סתם ולא הטילו עליו חרם מפורש, כיון שאם לא היה חשוד לא היה
נפטר כי אם בשבועה אלא שאין אנו מניחין לו לישבע משום שבועת שוא, יקבל עליו לפחות
חרם מפורש דיכול לקבל:
לא] מיהו הנתבע יכול לומר כו'.
קמ"ל בזה דאע"ג דאמרו [שבועות מ"א ע"א] בדרבנן לא מהפכינן
בנחשד, היינו שהבית דין אינן מהפכין בעל כרחו של הנתבע להיות נשבע ונוטל, אבל
הנתבע מעצמו יכול להפך עליו. ומשום דקשה ע"ז, וכי בשופטני עסקינן דפטור בלא
שבועה ויאמר להתובע השבע וטול, משו"ה כתב מור"ם דאז פטור מקבלת חרם,
ור"ל דמשו"ה מצינו נחשדים שיהפכו מדעתם על התובע לאמר השבע וטול, כדי
שיהיה הוא פטור אפילו מקבלת חרם סתם הנזכר לפני זה דמטילין חרם, וק"ל:
לב] ואז פטור מקבלת חרם. נראה פשוט,
דגם אם ירצה התובע יאמר לא אשבע ואטול אלא תקבל אתה עליך חרם סתם שאינך חייב לי,
דודאי לא עדיף כחו דנחשד בדבר החרם ממי שאינו נחשד דיכול הנשבע ונוטל לומר לו כן,
וכמו שכתבו הטור והמחבר בסימן פ"ב [טור סעיף י"ד ומחבר] סעיף ט', אלא
שבזה עדיף כחו דנחשד, דיכול לומר להתובע אם תרצה השבע וטול ופטרני מכל חרם, הן
מחרם הנ"ל הן מקבלת חרם שצריך לקבל עליו כל המשביע לחבירו, כמו שכתבו הטור
והמחבר בסימן פ"ז [טור בסעיף ל"ו ומחבר] סעיף כ"ב, ומטעם דיאמר לו
הנחשד אם אקבל עלי החרם אזי לא אשלם לך, שהרי לא הטילו חכמים עלי אלא קבלת חרם,
משא"כ באינו נחשד דאינו נפטר אלא בשבועת היסת, או שיהפכנה על התובע והוא יקבל
עליו בחרם שאינו מביאו לידי שבועת חנם, דאינו יכול לומר אם אני אקבל החרם אזי לא
אשלם, שהרי אם אינו רוצה לקבל עליו חרם אשבועת התובע יצטרך הוא "לישבע"
כדי לפטור, דאינו פטור בקבלת חרם כיון דיכול לישבע, ועיין מה שכתבתי לעיל בסימן
פ"ב [סק"ל]. ואם לא תפרשו כן אלא תאמר שכונת מור"ם הוא שצריך התובע
לישבע, על כרחך קשה מנא ליה דמור"ם הא, כיון שלא כתב המרדכי [המובא בציונים
אות י"ח] כן בפירוש, ולא היה שותק המרדכי מלפרש חידוש גדול כזה, ודוק:
רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק יד
הלכה ב
התובע את חבירו לפרעו וטען הלוה שפרע
שטר זה או מקצתו ובעל השטר אומר לא פרעת כלום אומרים לו שלם לו, טען הלוה ואמר
ישבע לי שלא פרעתיו ויטול ה משביעין אותו בנקיטת ו חפץ שלא פרעו כלום או שלא פרעו
אלא כך וכך ואחר כך יטול, ואם היה המלוה תלמיד חכם אין ז נזקקין לשבועתו.
מגיד משנה הלכות מלוה ולוה פרק יד
הלכה ב
התובע את וכו'. מימרא פרק שבועת
הדיינים (דף מ"א) ומבואר שם שזה החילוק יש בין פוגם שטרו לאינו פוגם שבפוגם
אפילו לא טען לוה טוענין לו ואם אין מלוה פוגם שטרו אם לא טען לוה אין טוענין לו
כדברי רבינו ז"ל. ומ"ש משביעין אותו בנקיטת חפץ כך פירשה רבינו ז"ל
ובהלכות דהך שבועה דומיא דפוגם את שטרו היא בנקיטת חפץ וכן מוכרח שם, ודין התלמיד
חכם מפורש שם ואי צורבא מרבנן וכו' לא מזדקקינן ליה ופירש"י ורבינו מאיר
ז"ל לא מזדקקינן ליה [לא] להשביעו משום דמיחזי כמאן דחשדינן ליה ולא להגבותו
אלא אם נשבע מאליו מגבינן ליה אלו דבריהם ז"ל ודין זה אינו אלא בטוען לוה
טענת ברי אבל בטענת שמא אין משביעין את המלוה כלל שהרי יתבאר פ"א מהלכות טוען
ונטען שאפילו במלוה על פה אם הלוה טוען שמא בפרעון
שולחן ערוך חושן משפט סימן פב סעיף ב
ח] ואם השטר מקויים וטוען הלוה: פרעתי
כולו, או מקצתו, והמלוה אומר: לא נפרעתי כלום, אם יש בו נאמנות, אינו נאמן. {ח}
ואפילו אם אמר: השבע לי, אין שומעין לו, וגובה בלא שבועה (וכ"כ בסי' ע"א
סי"ט). ט] ומיהו אם יש ב"ח מאוחר ממנו, לא יגבה אלא בשבועה שישבע {ט}
לבעל חוב המאוחר שלא נפרע מחובו כלום. י] {י} ואין המוקדם יכול לומר למאוחר: לא
אשבע עד שתשבע שלא נפרעת מחובך, אבל מחרים סתם {יא} על מי שיודע שהוא פרוע ומשביעו
בחנם. יא] ואפילו ח אם יש בו נאמנות מפורש לראשון, {יב} שהוא מאמינו כנגד בעל חוב
מאוחר, אף על פי כן צריך לישבע. ואם אין בו נאמנות, {יג} כל זמן שלא יטעון: השבע
לי שלא פרעתיך, אין משביעים למלוה, אלא אומרים ללוה: שלם. ואם טען: השבע לי שלא
פרעתיך, משביעין אותו בנקיטת חפץ, ויטול. יב] והוא שיטעון הלוה: ברי שהוא פרוע,
אבל אם בא בטענת שמא, לא משביעינן ליה כלל, ה) יג] {יד} אפילו אם גם ט המלוה משיב:
איני יודע אם הוא פרוע. הגה: יד] {טו} היה השטר על זמנים, ולאחר שעברו מקצת זמנים אמר
הלוה: פרעתיך הזמנים שעברו והנחתי לך השטר משום הזמנים העתידים, והמלוה אומר שלא
נפרע כלום, המלוה י נשבע ונוטל, {טז} דהוה ליה לכתוב שובר (תשובת רשב"א אלף
פ"ה /ס"ה/).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פב סעיף ב
ח] ואפילו אם אמר השבע לי כו'. ואפילו
לא כתב בשטר שיהא נאמן בלא שבועה, מ"מ סתם נאמנות שכתב לו היינו דלהימניה בלא
שבועה, דאי בשבועה נאמנותו למה ליה, הלא בלא נאמנות נמי מלוה נשבע על שטרו ונוטל
וכמ"ש בסמוך. וכ"כ הטור והמחבר לעיל בריש סימן ע"א, ע"ש
[ובסמ"ע סק"א]:
ט] לבעל חוב המאוחר כו'. כדין לקוחות
דכתבו הטור והמחבר בסימן ע"א [טור סעיף ל' - ל"א ומחבר] סעיף י"ט
דאין נאמנות [אפילו כתוב בו דמהימן עלי ועל באי כחי ורשותי, או אפילו מפורש לגמרי]
מהני לטרוף מינייהו מטעם דבזמן הזה נפישי רמאי, והוא הדין והוא הטעם נמי דבעל חוב
מאוחר:
י] ואין המוקדם יכול לומר למאוחר כו'.
דהבא ליטול עליו לישבע:
יא] על מי שיודע שהוא פרוע. בספרים
המדוייקים בטור [סעיף ב'] כתוב, מחרים סתם על מי שיודע שאינו פרוע או שהוא פרוע
ומשביעו בחנם. ור"ל על מי שיודע שהשטר של המוקדם אינו פרוע או שהשטר של
המאוחר פרוע, דבכל אחד משניהן משביעו בחנם, וגירסא זו עיקר כמו שכתבתי בפרישה [שם]
ע"ש:
יב] שהוא מאמינו נגד בעל חוב מאוחר.
עיין מה שכתבתי בפרישה [סעיף ב'] בזה:
יג] כל זמן שלא יטעון השבע לי כו'.
זהו החילוק שבין פוגם שטרו לאינו פוגמו, דבפוגם שטרו אפילו לא טען הלוה ישבע לי
בית דין טוענין לו, וכמו שכתבו הטור והמחבר ריש סימן פ"ד:
יד] אפילו אם גם המלוה משיב איני יודע
אם הוא פרוע. ולא דמי למה שכתבו הטור והמחבר בסימן נ"ט דבאומר המלוה איני
יודע דאינו גובה, דהתם טוען הלוה ברי שפרוע הוא:
טו] היה השטר על זמנים. עיין מה
שכתבתי בהגד"מ [הגהות דו"פ אות ג']:
טז] דהוה ליה לכתוב שובר. פירוש, הן
לכתוב לו שובר ממש או להחליף השטר או לכתוב הפרעון על גבי השטר דהוא ג"כ בכלל
שובר, ועיין לעיל סימן נ"ג ונ"ד [סעיף א']:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן פב סעיף ב
(ה) אפילו אם גם המלוה. ואם הלוה טוען
ברי והמלוה טוען איני יודע אינו גובה, עיין לעיל סימן נ"ט. [ש"ך
סק"ט].
שולחן ערוך חושן משפט סימן פב סעיף ו
היה המלוה תלמיד חכם, יז {כא} אין
משביעין אותו ואין מגבין אותו. יט] {כב} אבל אם תפס משל לוה, ח) אין מוציאין מידו.
כ] ואם לא תפס, והוא מעצמו רוצה לישבע כדי לגבות את שלו, שומעין לו.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פב סעיף ו
כא] אין משביעין אותו. היינו טעמא,
שלא לזלזל בכבודו ולחשדו שרוצה לגבות בשטר פרוע:
כב] אבל אם תפס משל לוה כו'. עיין
בטור סעיף ג' שכתב כן גם באינש דעלמא דלא רצה לישבע ותפס מנכסי לוה לא מפקינן
מיניה, שהשטר עומד בחזקת שאינו פרוע אע"פ שלא נשבע המלוה, עכ"ל. וכן
נראה מדברי בעה"ת שער כ"א [ח"א סי' ב'] וכמו שכתבתי לשונו בדרישה
[שם], וגם הב"י [שם] כתב שיכול להיות שכן היא דעת הרא"ש. ואני כתבתי
בפרישה ודרישה [שם] בהוכחות, שהטור סבירא ליה לסברא פשוטה שהדין כן גם באינש דעלמא
ולא מנדינן למי שתפס, ואין חילוק בזה בין ת"ח לאחר, אלא שאינש דעלמא אם פקח
הוא הלוה וטוען על המלוה שישבע ויטול או יחזיר לו שטרו כדי שלא יתפוס משלו היום או
מחר [דבלא שטר ודאי לא מהני ליה תפיסה], שומעין לטענת הלוה, אבל בת"ח לא
מזדקקינן ליה אפילו לזה, אלא אם ירצה יחזיק בשטרו, וממילא יראה שבעת שיוכל לתפוס
משל לוה יתפוס ויחזיקנו בידו בלא שבועה. ויכול להיות שכן הוא הדין גם לשאר רבוותא.
והמחבר אף שסתם כאן, גילה דעתו ג"כ לקמן סימן פ"ז סעיף י' וכתב
ז"ל, די"א דכן הדין בתפס, ולא הזכיר שם ת"ח, ע"ש [סקכ"ב]
מה שכתבתי עוד מזה:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פב סעיף ו
(יז) אין משביעין אותו - שלא לזלזל
בכבודו לחושדו שרוצה לגבות בשטר פרוע. אבל אם תפס משל לוה אין מוציאין מידו,
ושבקינן ליה בלא שבועה ואין אומרים לו חייב אתה שבועה, אלא כיון שתפס תפס, וכ"כ
בספר גדולי תרומה סוף דף ק"ג [שער כ"א ח"א ס"ב], וכ"ש
שאין מנדין אותו, וכ"כ הב"ח [סעיף ג'], אבל באינש אחרינא נהי דלא נחתינן
לנכסיה להוציא מידו, מ"מ מנדינן ליה וכמו שכתב הטור לקמן סימן ק"ח סעיף
ו'. ובזה מיושבים דברי הטור על נכון, ודלא כב"י [סעיף ג'], גם דלא
כהסמ"ע ס"ק (כ"א) [כ"ב] שכתב וז"ל, עיין בטור סעיף ג'
שכתב גם באינש דעלמא אי תפס ולא רצה לישבע לא מפקינן מיניה כו'. וכן נראה מדברי
בעל התרומות, וגם הב"י כתב שיכול להיות שכן היא דעת הרא"ש. ואני כתבתי
בדרישה ופרישה בהוכחות, שהטור ס"ל לסברא פשוטה שהדין כן גם באינש דעלמא ולא
מנדין למי שתפס, ואין חילוק בזה בין ת"ח לאחר כו', עכ"ל. וכל זה לא
נהירא, ואישתמיטתיה להסמ"ע [וכן להד"מ, שגם בד"מ [סעיף ג'] דחק
בדעת הרא"ש בזה ע"ש] ולהב"י וב"ח ושאר אחרונים דברי
הרא"ש דפרק חזקת הבתים [ב"ב פ"ג] סי' י"ח דכתב להדיא כן, דלא
מפקינן מיניה משום דלא נחתינן לנכסיה אלא משמתינן ליה, ואין ספק שדברי הטור לקמן
סימן ק"ח הם מדברי הרא"ש הנ"ל דפרק חזקת הבתים. גם דברי הרא"ש
פרק הכותב [כתובות פ"ט סי' כ"ה] גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה
דאורייתא, ומביאו ב"י לקמן סימן פ"ז מחודש (י"ט) [ו'], מוכיחין כן
דבאינש דעלמא נמי לא נחתינן לנכסיה להוציא ממנו, ע"ש. גם מה שכתב הסמ"ע
בדעת הטור דבאינש דעלמא לא מנדינן ליה. לא נהירא, אלא מנדינן ליה עד שישבע בנקיטת
חפץ שבועת המש[נה]. וכדמוכח בהרא"ש פרק חזקת הבתים שם ובטור לקמן סימן
ק"ח. ואע"פ שבסמ"ע לקמן סימן ק"ח ס"ק ט"ז כתב דגבי
בא ליפרע מיתומים שאני שהחמירו לטובת היתומים. גם זה לא נהירא, דהא כל הנך שבועות
כי הדדי נינהו. וכ"כ בספר גדולי תרומה שם וכן הב"ח כאן להדיא, דכאן
ג"כ מנדינן ליה, וכן משמע בב"י, וגם הר"ן פרק הכותב [כתובות
מ"ח סוף ע"א מדפי הרי"ף] כתב להדיא בקדמה ותפסה אע"ג דלא
מפקינן מינה מ"מ משמתינן לה, וכן עיקר. ועיין לקמן סימן פ"ז סעיף ט' וי'
ומה שכתבתי שם [סקכ"ד - כ"ה].
וכל תפיסה דהכא היינו אפילו בעדים
וק"ל:
שולחן ערוך חושן משפט סימן פב סעיף ז
כא] אם המלוה והלוה שניהם תלמידי
חכמים, יש מי שאומר שחוזר הדבר לכמות שהיה, {כג} ואי טעין: אשתבע לי, אמרינן ליה:
זיל אשתבע ליה.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פב סעיף ז
כג] ואי טעין אשתבע לי. גם מזה הבאתי
ראיה למה שכתבתי לפני זה [סקכ"ב] דעדיפות דת"ח המלוה היא במה שאין
מוציאין מידו השטר ויכול לתופסו בכל עת שירצה, ומשום הכי אם גם הלוה הוא ת"ח,
שומעין לו לאמר השבע לי כדי שלא תוכל לתופסו בכל עת, דאל"כ קשה גם בשניהן
תלמידי חכמים היה לנו להסתלק מן הדין ולהעמיד הממון על חזקתו עד שיתברר, ועיין
פרישה [סעיף ה']:
רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק יד
הלכה א
הפוגם את שטרו, או שעד אחד מעיד על
שטרו שהוא פרוע, והבא ליפרע שלא בפני הלוה, והטורף מיד הלוקח, והנפרעים מן היורש
בין קטן בין א גדול לא יפרע אלא בשבועה כעין של ב תורה (ואומר) לו כשיתבע השבע
ואח"כ תטול, ואם היה ג החוב לזמן ותבע ד בזמנו יפרע שלא בשבועה, עבר זמנו לא
יגבה אלא בשבועה.
שולחן ערוך חושן משפט סימן פד סעיף א
א א) {א} הפוגם שטרו, לא יפרע ב) אלא
בשבועה, {ב} אע"פ שלא טען הלוה: השבע לי. כיצד, הרי ששטרו אלף זוז, וטען
הלוה: פרוע כולו, והמלוה אומר: לא נפרעתי אלא מקצתו, {ג} לא יפרע את השאר, אלא
בשבועה א] כעין של תורה. {ד} אפילו היו עדים בשעת הפרעון, ב] או שכתב לו שובר במה
שפרע. ולא אמרינן: אם איתא דפרע טפי, בעדים הוה פרע ליה, כדפרעיה מעיקרא, או היה
כותב לו שובר. {ה} ואפילו דקדק לצרף בחשבונו אפילו פחות משוה פרוטה, לא אמרינן
כיון שדקדק כל כך, קושטא קאמר. ג] ואם יש בו נאמנות, ד] אע"פ שלא פירש {ו}
בין בכולו בין במקצתו, נוטל בלא שבועה.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פד סעיף א
א] הפוגם שטרו כו'. וכתב ב"י
[מחודש ב'] בשם בעל התרומות [שער ב' ח"א ס"ו], שאם פגמו בנו לא ישבע,
שהתקנה שהתקינו בו התקינו ולא בבנו, עכ"ל. ד"מ א':
ב] אעפ"י שלא טען הלוה. לשון
הגמרא [כתובות פ"ז ע"ב], משום דהפורע רגיל לדקדק והנפרע אינו רגיל
לדקדק, משום הכי רמו רבנן שבועה עליה כי היכי (דלודי) [דלידוק]:
ג] לא יפרע השטר אלא בשבועה. וכתב
ב"י מחודש סעיף ה' בשם רשב"א [בתשובה ח"א] סי' (תתקע"ב) [תתקע"ז],
הפוגם שטרו ואמר בפרעון ראשון ושני אני זוכר והשאר איני יודע, הלוה פטור, ויחזיר
לו המלוה שטרו או משכונו, עכ"ל. ועיין לעיל סימן נ"ט ובסימן ע"ב
סעיף כ"ד ובסעיף י"ד שם בהג"ה:
ד] אפילו היו עדים בשעת פרעון. פירוש,
בשעה שפרע מה שמודה המלוה שנפרע, לא אמרינן כיון שאנו רואין שלא רצה הלוה להאמין
למלוה בלא עדים או שובר, אם איתא דפרע טפי גם כן הוה פרע ליה דוקא בעדים או בשובר,
דשמא כשבא לפרוע לו שנית לא נזדמן לו ליקח עדים או לכתוב שובר. טור [סעיף א']:
ה] ואפילו דקדק לצרף כו'. פירוש,
המלוה דקדק לצרף את מה שמודה שקיבל, ואומר ביום פלוני קיבלתי כך וביום פלוני כך,
והוה לן למימר הא ליתא בהאי מלוה הטעם שאמרו שצריך לישבע משום דהנפרע לא דייק דהרי
ראינו דדייק כל כך:
ו] בין בכולו בין במקצתו. הטעם, דסתם
נאמנות הוא דמאמינו בכל ענין:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן פד סעיף א
(א) הפוגם. וכן הדין בבנו, אפילו פגם
האב חייב הבן לישבע, אפילו אין טוען הלוה ישבע לי, רק דלא אמרינן אין אדם מוריש.
ש"ך [סק"א] דלא כהסמ"ע [סק"א].
(ב) אלא בשבועה. ואם הלוה טוען ברי על
קצת פרעון והמלוה טוען איני יודע, מחויב המלוה להחזיר השטר או המשכון, כמבואר לעיל
סימן נ"ט. [סמ"ע סק"ג].
רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק יא
הלכה א
המלוה את חבירו בפני עדים או שאמר
לעדים היו עלי עדים שאני חייב לזה מנה או אתם עדי שאני חייב לזה מנה זו נקראת מלוה
על פה וא"צ לפורעו בעדים לפיכך אם טען ואמר אחר כך פרעתי נשבע היסת ונפטר,
אבל המלוה את חבירו בשטר צריך לפרעו בעדים לפיכך אם טען ואמר פרעתי שטר זה א אינו
נאמן אלא אומרים לו או הבא עדים או עמוד ושלם לו חובו, לפיכך האומר לעדים היו עלי
עדים שאני חייב לזה מנה אין כותבין עדותן ונותנין למלוה שלא יחזירו למלוה על פה
עדות בשטר עד שיאמר להן הלוה כתבו שטר וחתמו ותנו לו, אף על פי שאמר להן כך צריכין
ב להמלך בו אחר שחתמו בשטר ואח"כ נותנין השטר ביד המלוה, קנו מידו שהוא חייב
לו מנה הרי אלו כותבין ג ונותנין אע"פ שלא אמר להן כתובו שסתם קנין לכתיבה
עומד ואינן צריכין להמלך בו. +/השגת הראב"ד/ לפיכך האומר היו עלי עדים וכו'
עד ביד המלוה. א"א אני קבלתי שלא נאמר בגמרא אלא בכותב כתובה לאשתו ומוסיף לה
אבל בהודאות והלואות לא צריך לאימלוכי ביה עכ"ל.+
מגיד משנה הלכות מלוה ולוה פרק יא
הלכה א
המלוה את חבירו בפני עדים או שאמר
לעדים וכו'. זה מבואר בהרבה מקומות שזה מלוה על פה:
לפיכך אם טען אח"כ וכו'. פרק
שבועת הדיינין (דף מ"א ע"ב) מימרא המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו
בעדים ודין שבועת היסת מימרא שם:
אבל המלוה וכו'. גם זה פשוט ומבואר שם
אמרינן ליה זיל שלים ויתבאר פי"ד שאם טען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתיו
משביעין המלוה ואח"כ יטול:
לפיכך האומר לעדים היו עלי עדים וכו'.
פרק זה בורר בסנהדרין (דף כ"ט ע"ב) ונתבאר שם שאפילו הודה בפני ג'
חוששין ואין כותבין עד שיאמר כתובו וחתומו והבו ליה:
אע"פ שאמר להם כך צריכים להמלך
בו וכו'. פרק אע"פ בכתובות (דף נ"ה) אמר לעדים כתובו וחתומו והבו ליה
קנו מיניה לא צריך לאימלוכי ביה לא קנו מיניה וכו' והלכתא צריך לאימלוכי ביה
ורבינו ז"ל מפרשה אפילו בהודאות אבל בהשגות כתב א"א אני קבלתי וכו' וזה
דעת בעל העיטור ז"ל דהא דפ' אע"פ דוקא במתנה וטעמא משום דבההוא שטרא הוא
דמקנה וחיישינן דלמא הדר ביה אבל הכא שטרא איגלויי מילתא בעלמא כיון דאמר כתבו
כותבין ונותנין ואע"ג דבהאי שטרא גבי ממשעבדי הא שעבד נפשיה עכ"ל וגם
למפרשים אחרים ראיתי כן ואפשר שרבינו נסמך על מה שאמרו בגמרא הבו ליה ולא אמרו הבו
לה ואפשר לדחות שהכוונה בנותן מתנה לאחר ולא במודה וראייה לזה שלא הזכירו כלל
המלכה פרק זה בורר שבו עיקר דברים אלו:
קנו מידו וכו'. מפורש פרק זה בורר
דסתם קנין לכתיבה עומד:
שולחן ערוך חושן משפט סימן עט סעיף י
מנה לי בידך, אמר לו בפני עדים: הן,
למחר אמר ליה בפני בית דין: תנהו לי, אמר לו: נתתיו לך, נשבע היסת, ונפטר. {כו}
אבל אם אמר ליה: כה מעולם לא היה לך בידי, כו והעידו עדים כו) כח] שהודה לו, כז)
כט] {כז} הוחזק כפרן, שכבר הודה שהיה לו בידו, והודאתו כמאה עדים דמי. ל] אם אמר
ליה: אין לך בידי, סתם, לא הוחזק כפרן, לא] {כח} שיכול לתקן דבריו הראשונים ולומר:
אין לך בידי שאמרתי היינו לומר שפרעתי לך. וה"ה אם אמר: איני חייב לך, או:
שקר אתה טוען, (או שאומר: איני יודע מה אתה אומר) (מרדכי פ"ק דכתובות), שיכול
לתקן דבריו.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עט סעיף י
כו] אבל אם אמר ליה מעולם לא היה לך
בידי. פירוש, שלא חזר ואמר נתתי לך אלא אמר להד"מ, והעידו העדים שהודה לו,
פירוש שאמר ליה הן כנ"ל, בזה הוא הוחזק כפרן. אבל אם לא חזר ואמר להד"מ,
אלא לאחר שאמר תחילה הן אמר לו למחר אין לך בידי, בזה יכול לתרץ דבריו ולומר אמת
שהיה לך בידי ומשום הכי אמרתי תחילה הן, ואח"כ פרעתי לך ומשום הכי אמרתי לך
אח"כ אין לך בידי, וק"ל:
כז] הוחזק כפרן. ועיין בב"י
מחודש סעיף (ו') [ה'] שהאריך בתשובת רשב"א [ח"ב סי' קמ"ח] באחד
שהיה טוען שלא קיבל כלום מחמת האשה מבעלי דיניה, ואח"כ נודע בעדים שקיבל,
הוחזק כפרן ולא יכול לומר שנתן לה מה שקיבל, ע"ש מ"ש עוד מזה:
כח] שיכול לתקן דבריו הראשונים. שלא
בדקדוק כתב דבריו הראשונים, אלא ר"ל דיכול לתקן עתה דבריו שדיבר לפני זה
התיקון, ועיין פרישה [סעיף ט']:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עט סעיף י
כו) והעידו עדים שהודה לו - באתם עדי
או בהודאה גמורה, על פי מה שנתבאר לקמן סימן פ"א, ע"ש:
רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק טו
הלכה א
המלוה את חבירו בעדים ואמר אל תפרעני
אלא בעדים בין שאמר לו בשעת הלואה בין שאמר לו אחר שהלוהו ה"ז צריך לפרעו
בעדים מפני התנאי, טען הלוה ואמר לו וכן עשיתי ופרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו
להם למדינת הים או מתו הרי זה נאמן ונשבע שבועת היסת ונפטר, וכן אם אמר אל תפרעני
אלא בפני תלמידי חכמים או בפני רופאים ואמר לו בפניהם פרעתיך ואותן העדים שפרעתיך
בפניהם מתו או הלכו להם למדינת הים הרי זה נאמן ונשבע היסת ונפטר, אבל אם אמר לו
אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני ואמר לו פרעתיך בפני אחרים ומתו או הלכו להם
למדינת הים אינו נאמן שמפני טענה זו התנה עליו ואמר לו אל תפרעני אלא בפני ראובן
ושמעון שהם עומדים עמו כדי שלא ידחה אותו ויאמר בפני אחרים פרעתי והלכו להם.
+/השגת הראב"ד/ המלוה את חבירו וכו' ועוד אם מתו מה יעשה וכו' אבל ודאי וכו'
עד וכזה ראוי לדון ולהורות. א"א אמת הוא שהנוסחאות מתחלפות בזה ואני קיימתי
את שתיהן שאם יש עדים על התנאי שאמר לו אל תפרעני אלא בעדים ואמר פרעתי והלכו להם
אינו נאמן ואם אין שם עדים נאמן מגו דיכול לומר לא התנה עמי אבל כשאמר לא תפרעני
אלא בפני פלוני ופלוני באמת נראין דברי הרב ז"ל דאמר פסלינהו לכ"ע לגבי
האי פרעון וכי אתו אחריני ואמרי קמן פרעיה מצי אמר סטראי נינהו והתימה שתמה זה
החכם על זה ואמר שאפילו אמר בפני פלוני ופלוני אם יבואו עדים שפרעו בפניהם אין כאן
בית מיחוש ותמה על מה שאמרו מהימנת עלי כבי תרי שיפרע לו פעם אחר פעם אלא אם יש לו
שטר יקרע שטרו ואם אין לו שטר יכתוב לו שטר שובר בכתב ידו וזו היא תקנתו לכל ענין
עכ"ל.+
מגיד משנה הלכות מלוה ולוה פרק טו
הלכה א
המלוה וכו'. מ"ש הרב ז"ל
בין שאמר לו אחר שהלוהו וכו' זה דעת רבו ז"ל בשבועות פרק שבועת הדיינין (דף
מ"א) וכתב הרב ז"ל שאפילו לא קבל עליו הלוה מחוייב בכך משום דעבד לוה
לאיש מלוה. וזה נראה דעת הרשב"א ז"ל. אבל הרמב"ן ז"ל כתב דוקא
קיבל עליו לוה או שתק אבל אם אמר לו אני אפרע אותך שלא בעדים כיון שלא התנה כן
המלוה בשעת ההלואה מחאת הלוה מחאה. ודברי הר"מ הלוי מטין לדברי רבינו ורבו
ז"ל:
טען הלוה ואמר לו כך עשיתי וכו'. דין
זה מחלוקת ישנה בין הראשונים והאחרונים ז"ל מפני שיבוש הנוסחאות כמ"ש
רבינו ואם לבך נוקפך איזו מן הנוסחאות אמתית תא חזי מאן גברא רבה מסהד עלייהו וכן
כתב רבינו מאיר הלוי ז"ל כדבריו והעיד שכך נמצא בנוסחאי דיקי ועתיקי ובנוסחי
דרבואתא קשישי ועל פי שנים עדים יקום דבר:
כסף משנה הלכות מלוה ולוה פרק טו הלכה
א
המלוה את חבירו בעדים וכו' בין
שא"ל אחר שהלוהו וכו'. כתב הר"ן ויש שתמהו ולאחר הלואה במה נשתעבד
ונ"ל שאין הענין מטעם שיעבוד אלא משום דכשאומר לו אל תפרעני אלא בעדים אין
הלוה עשוי לפורעו אלא בעדים ואי טען ואמר פרעתיו שלא בעדים אנן סהדי דמשקר:
שולחן ערוך חושן משפט סימן ע סעיף ג
ח {יא} אמר לו: אל תפרעני ה) אלא
בעדים, ט [א] יד] {יב} בין שאמר לו (ב) בשעת הלואה, בין שאמר לו (ג) אחר שהלוהו,
ו) צריך לפרעו בעדים. י ז) טו] ואם אמר שפרעו שלא בעדים, יא (ד) {יג} אינו נאמן
(טור והוא מהרא"ש), יב והמלוה גובה ממנו ח) בלא שבועה. טען ואמר: כן עשיתי
ופרעתיך יג ט) בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים, טז] או מתו, [ב] הרי זה יד י)
נאמן, ונשבע שבועת היסת ונפטר. יז] וכן אם אמר: אל תפרעני אלא בפני תלמיד חכם, או:
בפני רופאים, ואמר: בפניהם פרעתיך ואותם עדים שפרעתיך בפניהם מתו או הלכו למדינת
הים, הרי זה נאמן, ונשבע היסת ונפטר.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן ע סעיף ג
יא] אמר לו אל תפרעני כו'. מכאן ועד
סוף הסימן מיירי דאמר לו כן בפני עדים, דאל"כ הוא נאמן במיגו דאמר לא התנה
עמו כן, עיין פרישה [סעיף ד']:
יב] בין שאמר לו אחר ההלואה כו'. וכתב
הר"ן פרק שבועת הדיינין [שבועות כ' ע"ב מדפי הרי"ף], דלדעת
הרמב"ם [המובא בציונים אות ט'] אף אם אמר הלוה אין רצוני לפרוע לך אלא שלא
בעדים, אפ"ה צריך לפרוע בעדים. והטעם, דכל שהתנה המלוה להלוה כן, אין מדרך
הלוה לפרוע לו בלא עדים כדי להוציא נפשו מהחשד ומהמחלוקת, ומשום הכי כשיש עדים
שהמלוה התנה עמו כן, אנן סהדי מכח החזקה דלא פרעו, ומשום הכי נאמן המלוה בלא שבועה
כיון דאנן סהדי. וכ"כ המגיד משנה ריש פרק ט"ו ממלוה, ומסיים בטעמו, דעבד
לוה לאיש מלוה, ועיין פרישה [סעיף ד']:
יג] אינו נאמן. ואין להאמינו במיגו
דאי בעי אמר קיימתי תנאך ופרעתיך לפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים או מתו, והיה
פטור בטענה זו וכמ"ש הטור [סעיף ו'] והמחבר אחר זה. דאין זה מיגו, דיאמרו
הרוצה לשקר ירחיק עדיו. ועוד, מכח החזקה דאנן סהדי שכתבתי, ריע טענתיה, דודאי לא
פרעו בינו לבינו:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן ע סעיף ג
(ט) בין שאמר לו כו' - כתב הסמ"ע
[סקי"ב] וז"ל, וכתב הר"ן פרק שבועת הדיינים, דלדעת הרמב"ם
אפילו אם אמר הלוה אין רצוני לפרוע לך אלא שלא בעדים, אפ"ה צריך לפרוע בעדים
כו', וכ"כ הרב המגיד כו', עכ"ל. וכ"כ בעיר שושן [סעיף ג'] בסתם
[וכ"כ בתשובת מהר"ר שלמה כהן ספר שני ריש סי' י"א בשם רוב
המפרשים]. ובאמת כ"כ הר"ן והרב המגיד שכן נראה מדברי הר"י ן' מיגש
והרמב"ם, ומביאם ב"י [סעיף ד']. אבל לפע"ד לא משמע מדברי
הרמב"ם מידי, ואדרבה מלשון הרמב"ם שכתב צריך לפרעו בעדים מפני התנאי,
משמע שהלוה לא מיחה, כמו כל תנאי שמסכימים שניהם. ויכול להיות שגם הר"י ן'
מיגש לא כתב אלא כדברי הרמב"ם. וגם בלאו הכי דעת הרא"ש [שבועות פ"ו
סי' י"א] והטור [סעיף ד'] להדיא דבין בשעת הלואה ובין לאחר הלואה אם מיחה
אינו צריך לפרעו בעדים, וכ"כ רבינו ירוחם נתיב ג' ח"ב בשם התוס', ושכן
דעת כמה פסקנים. ונהי דבמה דס"ל להרא"ש וטור ורבינו ירוחם דבשלא בשעת
הלואה בעינן שיקבל עליו הלוה בפירוש ולא סגי בשתיקתו, לא קי"ל כוותייהו אלא
כהרמב"ם והר"ן והרב המגיד ושאר מחברים דאף בששתק מהני אפילו לאחר הלואה,
וכמ"ש המחבר, וגם פשט לשון המשנה [שם ל"ח ע"ב] משמע ששתק לאחר
הלואה, מ"מ בהא דס"ל דבמיחה בפירוש א"צ לפרעו בעדים, הא גם
הרמב"ן [שבועות מ"א ע"ב] ס"ל הכי בהדיא, וגם במשנה לא הוזכר
שמיחה, ומשמע דהלוה שותק, וכן משמע פשט לשון הרמב"ם וכמ"ש, ובפרט לפי
מ"ש הר"ן גופיה [שם] שיש שתמהו, ולאחר הלואה במה נשתעבד, ותירץ שאין
הענין מטעם שעבוד אלא משום דכשאמר לו אל תפרעני אלא בעדים, אין הלוה עשוי לפרעו
שלא בעדים, ואי טען שפרעו בלא עדים אנן סהדי דשקורי משקר, עכ"ל. וזה לא שייך
כשמיחה בו מתחילה ולא קיבל התראתו, יכול לומר סמכתי על מחאתי ופרעתי לו שלא בעדים,
וליכא למימר בהא אנן סהדי. מיהו היכא דהתרה בו בפני ב"ד אל תפרעני אלא בעדים,
אף הרא"ש והטור ורבינו ירוחם מודו דאפילו מיחה ואומר איני רוצה לקבל תנאי זה,
צריך לפרעו בעדים, מאחר שהוצרך להביאו לפני ב"ד, כמבואר בדבריהם להדיא,
ע"ש. וגם על זה יש לדחוק, דהיאך יכול זה להכריחו שיקבל תנאו בעל כרחו,
וצ"ע:
(י) ואם אמר שפרעו שלא בעדים - ושכח
התראה. הרא"ש [שבועות פ"ו סי' י"ג]. ומוכח שם דכ"ש אם לא שכח
אינו נאמן, ע"ש:
שולחן ערוך חושן משפט סימן ע סעיף א
א) {א} אסור להלוות בלא עדים, א א]
{ב} ואפילו לתלמיד חכם, {ג} אלא אם כן הלוהו על המשכון. והמלוה בשטר ב {ד} משובח
ב) יותר. וכל המלוה בלא עדים, עובר משום לפני עור לא תתן מכשול (ויקרא יט, יד), ג
וגורם קללה לעצמו. המלוה את חבירו בעדים, בלא קנין ובלא שטר, אין צריך לפרעו
בעדים, אלא {ה} נאמן ב] בשבועת היסת, לומר: פרעתיך. הגה: ג] אבל אם קבל קנין,
אפילו בלא שטר, לא יוכל לומר: פרעתי, דהוי כשטר, ד] {ו} דכל קנין לכתיבה עומד
(ב"י בשם התרומות בשער כ"ה ומרדכי פ"ק דכתובות). ד ג) ה] ויש
חולקין (שם במרדכי) ה ועיין לעיל סי' ל"ט סעיף ה'. ו] וכל מקום שנאמן לומר:
פרעתי, נאמן לומר: {ז} מחלת לי, אעפ"י שמחילה טענה גרועה היא (מרדכי פ'
השותפין).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן ע סעיף א
א] אסור להלוות בלא עדים כו'. כן הוא
בגמרא [ב"מ ע"ה ע"ב] דעובר אלפני עור לא תתן מכשול [ויקרא י"ט
י"ד] [פירש רש"י [ד"ה עובר] שיבוא הלוה לכפור מדעתו], וגם המלוה
גורם קללה לעצמו, שהבריות יאמרו שתובע לחבירו מה שלא חייב לו:
ב] ואפילו לת"ח. פירוש, אף
דמסתמא הת"ח לא יכפרנו מדעתו ולית ביה משום לפני עור לא תתן מכשול, ואז
ג"כ לא יבוא לידי שיגרום קללה לעצמו. מ"מ יש לחשוש שמחמת טירדת לימודו
ישכחנו וישבע שאינו חייב ויגרום לעצמו קללה וכנ"ל, ועיין פרישה [סעיף א'] מ"ש
עוד מזה:
ג] אא"כ הלוהו על המשכון. דאז לא
שייך בו הני טעמי, כ"כ המגיד משנה [פ"ב ממלוה ה"ז], וה"ט דלית
ביה משום כפירה, דהמלוה יהא נאמן בשבועתו עד כדי דמי המשכון. וגם אין קללה מהבריות
כיון דהמשכון בידו יאמינו לו שודאי הלוהו:
ד] משובח יותר. משום דבהלואתו על
המשכון אכתי יש קללה קצת כשהן חלוקין כמה הלוה עליו, משא"כ כשהלוה בשטר דהכל
רואין הסך שכתב בו ויודעין ברור שחייב לו, והפרעון הוא טענה גרועה דא"כ שטרו
בידו מאי בעי, וק"ל:
ה] נאמן בשבועת היסת לומר פרעתיך.
היינו דוקא לאחר זמן שקבע להלואתו, אבל תוך הזמן אינו נאמן, וכמ"ש המחבר לעיל
סימן ל"ט סוף סעיף ה', ע"ש:
ו] דכל קנין לכתיבה עומד. פירוש, והיה
לו לחשוש שיש בידו שטר או יקח עוד שטר מעדי קנין, דהא כותבין שטר קנין אפילו זמן
מרובה אחר ההלואה וכמ"ש הטור והמחבר בסימן ל"ט [טור סעיף ו' ומחבר] סעיף
ג', ולא היה לו לפרוע עד שיתן לו השטר או שובר, וק"ל:
ז] מחלת לי כו'. עיין לקמן סימן
פ"ב סעיף י"א:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן ע סעיף א
(א) ואפילו לת"ח - דמסתמא לא
יכפור, אפ"ה יש לחוש שמחמת טירדת לימודו ישכח:
(ב) משובח יותר - לפי שנזכר סכום
ההלואה, כ"כ הסמ"ע [סק"ד]. ולפ"ז משמע דה"ה כתב יד, אבל
בתשובת מהרשד"ם [חו"מ] סי' כ"ג כתב דדוקא שטר אבל לא כתב יד, ועיין
שם:
(ג) וגורם קללה לעצמו - שהבריות
יקללוהו מחמת שתובע לחבירו מה שאינו חייב לו:
(ד) ויש חולקין - והעיקר כסברא
הראשונה, וכן היא דעת רוב הפוסקים וכמעט כולם, וכמו שכתבתי בספרי, וכן כתב
מה"ר ישעיה טראני שבתשובת ן' לב סוף ספר א' [סי' קכ"ה], ע"ש, וכן
משמע בכמה דוכתי, וכן מדברי הפוסקים והטור [סעיף ב'], וכן לעיל סימן ל"ט סעיף
ג' וריש סימן נ"א ולקמן סימן ע"ה סעיף ד' בהג"ה, וכן מדברי הרמב"ם
[פ"ב מטוען ונטען הי"ב] והטור לקמן סימן פ"ז [סעיף מ"ז ומחבר]
סעיף ל"א וסוף סימן פ"ח [טור סעיף ל"ה], וכן פסק בספר אגודת אזוב
דף פ' ע"ד [לסימן ע']. ואע"ג שפסק כן משום דלא ידע מאן נינהו היש
חולקים, ואישתמיטתיה דברי ראבי"ה שבמרדכי פ"ק דכתובות +סי' קל"ט+
שהביא בד"מ [סעיף ג'], וגם דעת הרמב"ן בהר"ן פ"ב דכתובות [ז'
ע"ב מדפי הרי"ף] נראה להדיא כן, וכן כתב בתשובת מהר"ש כהן ספר שני
סי' ס"ד בשם הרמב"ן, ע"ש, וכן הבאתי לקמן סימן פ"א סעיף
כ"ג ס"ק (נ"ט) [ס'] שכן כתב הריב"ש סי' תע"ח בשם חכמי
הצרפתים. מ"מ לענין דינא העיקר כסברא הראשונה וכמ"ש בספרי ע"ש, וגם
הרמב"ן גופיה כתב בפרק גט פשוט [ב"ב קע"ב ע"א ד"ה והא]
גבי כי כתביתו שטרי אקנייתא וז"ל, וש"מ דקנין בלא שטר טורף מן
המשועבדים, ומכאן סמכו המחברים לומר עוד שאינו יכול לומר פרעתי, כשטר, עכ"ל.
ולא חלק על זה:
(ה) ועיין לעיל סימן ל"ט סעיף ה'
- דנאמן לומר פרעתי לכו"ע, דשאני התם שהזמין אחרים בקנינו, וכן מבואר בעיר
שושן שם [סעיף ה'], ע"ש:
שולחן ערוך חושן משפט סימן ע סעיף ד
יח] טו אמר לו: אל תפרעני אלא בפני
פלוני ופלוני, ואמר לו: (ה) פרעתיך בפני אחרים, טז יט] אם באו אותם אחרים יז {יד}
והעידו יא) שפרעו בפניהם, יח יב) פטור. (יט כ] מיהו המלוה יוכל לומר יג) {טו} שעל
חוב אחר קבלם, אף על פי שפרעו בעדים, הואיל ולא פרעו בפני פלוני ופלוני שאמר)
(מרדכי פרק הדיינים). כ כא] ואם מתו או הלכו למדינת הים, אינו נאמן. כב] ואם אמר:
פרעתיך בפני פלוני ופלוני שייחדת ומתו או הלכו למדינת הים, יד) נאמן בשבועה, [ג]
שהרי אמר שקיים תנאו. כג] ואם מודה שלא פרעו, אלא שאומר: כא (ו) לא אפרעך {טז} עד
שיבא פלוני ופלוני שיחדת לי ואפרעך בפניהם, אין שומעין לו, {יז} אלא [ד] טו) פורעו
בבית דין וכותבין לו שפרעו בפניהם.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן ע סעיף ד
יד] והעידו שפרעו כו'. והטעם, דאמרינן
דלא ייחד עדים כדי לפסול עדים אחרים, אלא כדי שלא ישקר הלוה לומר פרעתיך בפני
האנשים שידע שהלכו למדינת הים או כבר מתו:
טו] שעל חוב אחר קבלם. ע"ל סימן
נ"ח וסימן פ"ג מ"ש הטור והמחבר בדין זה:
טז] עד שיבא פלוני ופלוני כו'. כדי
שלא יוכל המלוה לומר על חוב אחר קיבלתים, וכנ"ל:
יז] אלא פורעו בב"ד כו'. דאז
ג"כ אין יכול לומר כן, ועיין פרישה [סעיף ח']:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן ע סעיף ד
יא) שפרעו בפניהם. זהו לשיטת
הרמב"ם [פט"ו ממלוה ה"א - ב'] והמחבר דס"ל לעיל [סעיף ג']
דיכול לומר פרעתיך בעדים ומתו, א"כ הכא אמרינן דלכך ייחד עדים כדי שלא יהיה
יכול לומר כך, ולא רצה כלל לפסול עדים. אבל לדעת הרי"ף שהביא הש"ך לעיל
בס"ק הסמוך דאינו נאמן בלא"ה לומר כן, עכצ"ל שהיתה כונתו בתנאי זה
שהותנה אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני לפסול שאר עדים, ולכך אף שמעידים עדים
אחרים שפרעו לא מהימני. ומיהו כתב הש"ך [סקט"ז] דהיינו שהמלוה טוען
סיטראי, ואף על גב דעדים אלו אומרים דעל חוב זה פרע, פלגינן דיבורא. [אבל] אם
המלוה מודה דאין לו עליו חוב רק זה, וטוען סהדי שיקרי נינהו, אף להרי"ף אינו
נאמן להחזיק סהדי לשיקרי. [או"ת אורים סקי"ד].
(יב) פטור. ואם עדים הללו שייחד הלכו
למדינת הים או מתו, והוא טוען פרעתיך ביני לבינך, אינו נאמן במיגו דפרעתיך בפניהם
ומתו. [עיין או"ת אורים סקט"ו]. ואם טוען פרעתיך ביני לבינך אחר שכבר
מתו ולא היה אפשר לקיים שוב התנאי, כתב הט"ז דנאמן. ועיין ביאורים
[סק"ג] דדין זה צ"ע, כיון דהיה אפשר לפרעו לפני בית דין.
(יג) שעל חוב אחר. ודוקא במעידים סתם
שפרעו ולא הזכיר שעל חוב זה פרעו. [או"ת אורים סקט"ז]. וגם בדין זה הניח
הש"ך [סקי"ט] בצ"ע. והעיקר כדעת הרב.
(יד) נאמן בשבועה. ולשיטת הרי"ף
[שבועות כ' ע"ב מדפי הרי"ף] אינו נאמן. ועיין ביאורים סימן ע"א
[סקי"ט] דלשיטת הרי"ף אפילו מת המלוה או הלוה חייב לשלם, ולא דמי
לנאמנות דלא מהני גבי היורש. אבל אם הביא עדים אחרים שראו שפרעו בפני עדים הללו,
נאמן. ש"ך [סקט"ז].
(טו) פורעו בב"ד. ועיין ביאורים
[סק"ד] טעם למה לא יפרע בעדים או יקח שובר כת"י המלוה.