רי"ף מסכת שבועות דף כב
אורך היעור אודיו הוא דקות
2) מלא עשר כדים שמן יש לי בידך
3) התנה המלוה עם הלוה שיהא נאמן
4) טען הלוה על שטר מקויים שחציו פרוע
5) אין נשבעין שבועת התורה על טענת
חרש שוטה וקטן
שולחן ערוך חושן משפט סימן נח סעיף א
המוציא א א] שטר א) מקוים על חבירו, ואמר
ליה: פרעתיך, ואמר לו: אמת שפרעתני אבל מלוה אחרת יש לי עליך על פה ב {א} ובשבילה
ב) קבלתים וזה השטר עדיין בחזקתו עומד, אם לא נתנם לו בפני עדים, נאמן, והשטר
עדיין בחזקתו ג ב] {ב} וגובה בו בלא שבועה, ג] אם יש בו נאמנות. ד] ואם אחר כך
יתבענו שלקח ממנו שלא כדין, נשבע היסת, ונפטר. ד ה] {ג} ואם אין בו נאמנות, אינו
נוטל אלא ג) בשבועה. ואם לא פרעו הלוה עצמו, אלא שלחם לו על ידי שליח, ה {ד} בין
שאמר לו: קח השטר ותן המעות, בין שאמר לו: תן המעות וקח השטר, [א] ד) {ה} חייב
השליח [ב] לפרוע למשלח (וע"ל סי' ק"ל ס"ה). הגה: ו] וי"א דאחר
דחייב השליח לשלם, ו {ו} לא יוכל המלוה לעכבן אם יאמר שהלוה חייב לו ממקום אחר, ז]
אלא אם טוען [ג] שהשליח נתנם לו ג"כ על חוב אחר. ח] ויש חולקין וסבירא להו
דבכל ענין יוכל לומר דחייב לו ממקום אחר (מרדכי פ' הכותב שתי הדיעות). ז (א) [ד]
ה) ט] {ז} וכן מי שהפקיד ביד אחד ואמר הנפקד שפקדון הוא של פלוני אחר החייב לו, י]
אם טוען שבשליחות אותו פלוני נתן המפקיד בידו, יכול לטעון עליו עד כדי דמיהן,
במיגו דהחזרתים, אע"ג דהמפקיד יצטרך לשלם לאותו פלוני. יא] אבל אם אומר
שהמפקיד לא הזכיר לו אותו פלוני, רק הפקידו בידו, רק שהוא טוען שהפקדון של פלוני,
לא יוכל לעכבן, יב] הואיל ולא יוכל לברר שאותו פלוני חייב לו ריב"ש סימן
שצ"ג). יג] וי"א דוקא שבא ליד הנפקד בתורת פקדון, ח (ב) יד] אבל אם תפסו
מיד המפקיד ויש לו מיגו, יוכל לומר שאותו שהפקדון שלו הוא חייב לו כדי דמיו,
והמפקיד חייב לשלם, [ה] ט {ח} שהרי ו) פשע (בית יוסף ס"ס פ"ד בשם
הריטב"א וכ"כ עוד הריטב"א כתובות פרק הכותב ע"ש). י אבל אם לא
הזכיר שיקח השטר, ז) פטור. (הואיל {ט} ולא אמר ליתנם לו בפני עדים) (טור).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן נח סעיף א
א] ובשבילה קבלתים. פירוש, אף שמודה
לו שנתן לו לפרעון שטר זה, כל שאינו מודה שהוא קיבלם ג"כ על חוב זה, יכול
לומר סיטראי נינהו, וכמ"ש המחבר בסוף סימן זה [סעיף ד'], גם בסימן פ"ג
[סעיף ב']:
ב] וגובה בו בלא שבועה אם יש בו
נאמנות. קמל"ן דלא תימא כיון דאיכא ריעותא לפנינו שהרי מודה שנפרע, יצטרך
לישבע אעפ"י שיש בו נאמנות, ועיין פרישה [סעיף א']:
ג] ואם אין בו נאמנות אינו נוטל בלא
שבועה. כ"כ הטור [סעיף א']. ועיין פרישה שכתבתי דנראה דקמל"ן בזה
דס"ל דהדין כן דאעפ"י שלא טען הלוה ישבע לי, אנן טענינן ליה כיון דאיכא
ריעותא דהודה לו, וכדין הפוגם את שטרו דלקמן בסימן פ"ד [סעיף א'], משא"כ
כשלא הודה שפרעו, וכמו שכתבו הטור והמחבר בריש סימן פ"ב [טור סעיף ג' ומחבר
סעיף ב'] ע"ש:
ד] בין שאמר לו תן לו המעות כו'.
פירוש, אף דהאמינו ליתן לו המעות תחילה, מ"מ כיון שאמר לו ליקח מידו השטר
ה"ל לשום על לב שלא יתנם לו אא"כ היה בטוח שיתן לו השטר:
ה] חייב השליח לפרוע למשלח. דומה לזה
כתבו הטור והמחבר בסימן ק"ל [טור סעיף ו' ומחבר] סעיף ה' לענין ערב:
ו] לא יכול המלוה לעכבן. שיכול השליח
לומר מה לי ולך שתביאני לידי היזק, החזיר לי מה שנתתי לידך:
ז] וכן מי שהפקיד ביד אחד ואומר כו'.
זהו כדעת היש חולקין הנ"ל דס"ל דאעפ"י שיגיע היזק להשליח,
אפ"ה יכול לומר סיטראי נינהו כיון דנתנם לידו בשם המשלח, משא"כ לסברא
הראשונה דס"ל דלא סגי בהכי, שהרי איירי שם בנותן לו בשם המשלח, אפ"ה
מצריך שיתנו לידו דוקא על חוב אחר וק"ל:
ח] שהרי פשע. פירוש, פשע בשמירתו,
דאילו שמרו כראוי לא היה זה תופסו. והריטב"א [בתשובה סי' קפ"ה, עיין
ציונים אות ה'] כתב דין זה אשואל, וכתב הב"י עליו [סימן פ"ג מחודש ב']
דבלא פשע נמי השואל חייב באונסין, וכמ"ש בד"מ לשונו [כאן סעיף א'] ע"ש.
ומור"ם כתב הדין לענין מפקיד ונפקד דאינו חייב המפקיד אא"כ פשע, ונלמד
ממנו ממילא לדין שואל שחייב להראשון אפילו בלא פשע ודוק:
ט] ולא אמר ליתנם לו בפני עדים.
פירוש, וסבר שהוא נאמן בעיניו, דאילו אמר לו ליתנם בפני עדים, אע"ג דלא אמר
ליה שיקח השטר, היה חייב השליח, דאילו מסרו בפני עדים לא היה נאמן לומר סיטראי
נינהו במיגו דהחזרתי לך או להד"ם, וק"ל:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן נח סעיף א
(א) שטר מקוים כו' - וה"ה אינו
מקוים, אם יקיימנו אח"כ נאמן מה שכבר טען סיטראי במיגו דלהד"ם וכדלקמן
ריש סימן פ"ב. וליכא למימר דשאני הכא דלא היה נאמן בטענת סיטראי אלא במיגו,
וכדמשמע מדברי חידושי הרמב"ן פרק חזקת הבתים [ב"ב ל"ב ע"ב]
גבי פלוגתא דרבה ורב יוסף דלקמן סוף סימן פ"ג, דעד כאן לא פליגי אלא כשהמלוה
מודה שהשטר פסול, להכי לא מהני ליה מיגו כשיקיימנו אח"כ, אבל כשהשטר כשר לפי
דברי המלוה, נאמן כשיקיימנו במה שטען כבר, שהיה לו מיגו, ע"ש ודוק:
(ב) ובשבילה קבלתיה - פירוש, אף שמודה
לו שנתן לו לפרעון שטר זה, כל שאינו מודה שהוא קיבלם ג"כ על חוב זה, יכול
לומר סיטראי נינהו וכמ"ש המחבר בסוף סימן זה, גם בסימן פ"ג, עכ"ל
סמ"ע [סק"א]. [עיין בתשובת מהרשד"ם [חלק חו"מ] סי' ע"ג וסי'
קי"ב]:
(ג) וגובה בו בלא שבועה אם יש בו
נאמנות - אע"ג דאומר הלוה ישבע לי:
(ד) ואם אין בו נאמנות אינו נוטל אלא
בשבועה - כתבו הסמ"ע [סק"ג] והב"ח [סעיף א'] דקמל"ן בזה
דאע"פ שלא טען הלוה ישבע לי, אנן טענינן ליה כיון דאיכא ריעותא דהודה, וכדין
הפוגם את שטרו, וכן נראה מדברי הספר גדולי תרומה שאביא לקמן ס"ק (כ"ד)
[כ"ו]. ואין דבריהם נלפע"ד, דכיון דלא איתרע שטרא למה יגרע שטר זה משטר
אחר. ועוד, כיון דנאמן במיגו דלהד"ם, כי היכא דבטענת להד"ם לא היה צריך
לישבע אא"כ טען הלוה ישבע לי, ה"ה בטענת סיטראי. וכן מוכח לפע"ד מתשובת
רמב"ן שבבעל התרומות [שם] שהביא ב"י בסימן זה [מחודש ג'], שכתב דאם פרע
לו בפני עד אחד, יכול לטעון סיטראי, ומסתברא לן דליכא עליה ריעות שטרא ולא מחייב
שבועה ע"פ העד כלל, דכי תקינו רבנן עד אחד מעיד ששטר שבידו פרוע נשבע, כדי
להפיס דעתו של בעל הבית, הא היכא דאין העד מעיד בפירוש שהשטר הוא פרוע, מפוייס
ועומד הוא ולא מסייע ליה עד כלל, וכל דלאו דינא הוא אלא תקנתא, אין דנין בהם
להחמיר אלא להקל, עכ"ל. ומדכתב דכי תקינו רבנן עד אחד מעיד כו', משמע דמיירי
אפילו בלא נאמנות וכדאיתא בפרק הכותב [כתובות פ"ז ע"א] דעד אחד מעידו
שהוא פרוע צריך לישבע. וגם מדכתב וכל דלאו דינא אלא תקנתא אין דנין בהם להחמיר אלא
להקל, משמע להדיא דאפילו בלא נאמנות כיון דלא משתבע אלא שבועת תקנת חכמים, אין
צריך לישבע, ואם איתא דבטענת סיטראי צריך לישבע אפילו לא טען הלוה ישבע לי, היאך
כתב דבעד אחד אין צריך לישבע, הא אפילו בלא עד אחד צריך לישבע, אלא ודאי
כמ"ש. ואף למ"ש לקמן ס"ק (כ"א) [כ"ג] דיש חולקין גבי עד
אחד על תשובת הרמב"ן שבבעל התרומות, מ"מ בהא דבלא עד אחד אין צריך
לישבע, פשיטא דליכא מאן דפליג עליה. אלא נראה דהבעל התרומות והטור והמחבר מיירי
כשאמר לו הלוה ישבע לי, ואשמועינן דדין שטר זה הוא כשאר שטר. וכה"ג כתב הבעל
התרומות [שער כ"ח ח"א ס"ב] והטור והמחבר לקמן סימן קכ"ו [טור
סעיף י"ג ומחבר] סעיף י"א, ופירושו ג"כ כשטוען הלוה ישבע לי, וכן
בכמה מקומות. [עיין בתשובת מהר"א ן' ששון סי' ע"ד וסי' רי"ב]:
(ה) בין שאמר לו קח השטר כו' - אבל אם
לא אמר לו ליקח השטר אע"פ שהודיעהו שחוב בשטר עליו, פטור, דמצי אמר סבור
הייתי שהיית סומך על אמונתו, כ"כ הב"י [סעיף ב'] בשם בעל התרומות, והוא
בבעל התרומות (ריש) שער נ' [ח"ג ס"א]. ודברי הב"ח [שם] בפירוש דברי
הטור בזה אינן מוכרחים, ובפרט מ"ש בסוף דבריו דאם לא אמר לו בפירוש ליקח את
השטר רק שהודיעהו שהוא בשטר פטור אם נתנם לו בפני עדים כו', דהרי מדברי בעל
התרומות משמע דבזה אפילו נתנם לו בלא עדים פטור. וקרוב אצלי דתיבת
"שיקח" חסר בטור בסיפא, וצ"ל כמ"ש המחבר כאן בסיפא ע"ש.
[עיין בתשובת מהרשד"ם [חלק חו"מ] סוף סימן קט"ז וקכ"ו]:
(ו) לא יוכל המלוה לעכבן - שיאמר כיון
שאתה גורם לי היזק בתפיסתך הרי כאילו אתה תופס משלי:
(ז) וכן מי שהפקיד כו' - דברי
הר"ב אינם מסודרים כהוגן, ובע"כ דהאי וכן מי שהפקיד קאי בשיטת הי"א
הראשונים שכתבם הר"ב [ומ"ש הר"ב אח"כ וי"א דוקא שבא ליד
הנפקד כו', קאי בשיטת היש חולקין וכמו שכתבתי לקמן], דהא דין זה דמי שהפקיד ביד
אחר ולא הזכיר לו שבשליחות אותו פלוני הפקידו אצלו דלא יוכל לעכבן, הטעם הוא דכיון
שהשליח חייב לשלם הרי הוא כאילו תופס משל השליח ולא משל אותו פלוני, וכיון שהתופס
יודע האמת שלא נתנם לו בשליחות אותו פלוני, לא יוכל לעכבן שיגיע נזק לשליח
ע"י תפיסתו, וכמבואר בהריב"ש סי' שצ"ג להדיא ע"ש, וא"כ
היינו ממש כדעת הי"א הראשונים שכתב הר"ב. והסמ"ע ס"ק ז' כתב
דהאי וכן מי שהפקיד כו' היינו כדעת היש חולקין כו', ע"ש. ולא דיבר נכונה, וכבר
השיג עליו הב"ח [סעיף ב'] ע"ש. וגם לענין דינא נראה עיקר כסברא הראשונה
ודלא כהיש חולקין, וכן נראה מדברי הב"ח ע"ש, וכן משמע בעיר שושן [סעיף
א'] שהשמיט הי"א והיש חולקין שכתבם הר"ב, ולא כתב רק וכן מי שהפקיד כו',
ועוד כתבתי לקמן ס"ק (ח') [ט'] שכן נראה סברת העיר שושן ע"ש. וכן
נלפע"ד דסברא גדולה היא, דהיאך יוכל זה לתפוס מחבירו ולהזיק לו בתפיסתו בעל
כרחו. וגם המעיין במרדכי +כתובות סי' רי"ז - רי"ח+ יראה דסברא הראשונה
היא סברת רשב"ם ור"י בעל התוס' שהם עמודי עולם, ואח"כ אחר שהפסיק
בדברים אחרים כתב תימה כו' וי"ל כו', דמשמע מדברי אותו תימה וי"ל, שהוא
חולק, ולא הזכיר מי הוא אותו בעל תימה וי"ל, וגם לא הזכירו מיד אחר דברי
רשב"ם ור"י, ומכל זה נראה שאותו תימה וי"ל אינו מדברי המרדכי.
ונלפע"ד שהוא גליון במרדכי וקרוב לומר שאיזה תלמיד טועה כתבו. ושוב מצאתי
בתשובת מהר"מ בר ברוך סי' תתי"א בדפוס פראג שפסק ג"כ דלא יכול
לתפוס ע"ש. ועוד מצאתי תשובת הרא"ש ריש כלל ק"ו משמע שם כדעת
הריב"ש וז"ל, אמנם יש פנים אחרים לדין זה, כי הפקיד פשע שמסר ממון ראובן
ליד שמעון, דה"ל כשומר שמסר לשומר אם לא עשה מדעת יורשי ראובן, וחייב להחזיר
הממון ליורשי ראובן, נמצא שלא תפס שמעון משל ראובן כלום, אלא היורשים תובעים ממונם
מיד הפקיד כי פשע בו והשליכו לאיבוד, והפקיד חוזר ותובע משמעון, אם יש לו טענה על
הפקיד יכול לטעון [נלפע"ד דה"ק, אם יש לו טענה על הפקיד שנתנם לו
בשליחות ראובן, יכול לטעון, ובזה מיושב מה שהניח בתשובת מהר"א ן' ששון סי'
ק"א בצ"ע, ועוד בלא"ה דברי מהר"א ן' ששון מגומגמים שם בכמה
דברים ע"ש], אבל אינו יכול לעכב הממון בעד שום טענה שיש לו על ראובן ועל
יורשיו, עכ"ל. וליכא למימר דס"ל כהריטב"א +בתשובה סי' קפ"ה+
דכיון שהפקידו בידו אינו יכול לתפוס, דהא הריטב"א תלי טעמא דכיון שהפקידו
בידו בעינן שיחזירנו לו השבה מעליא, והרא"ש תלי טעמא דכיון שהפקיד חייב לשלם
לא תפס משל ראובן כלום, והיינו כדעת הריב"ש. וגם בתשובת דברי ריבות סי'
רע"ו הביא דברי תשובת הרא"ש הנ"ל בסתם, וגם בתשובת מהר"א ן'
ששון סי' ק"א כתב דתשובת הרא"ש הנ"ל היינו כדעת הריב"ש ופסק
שם כן, וכתב שדבריהם ברורים ע"ש, וכ"כ בתשובת מהר"ר יוסף טראני
[ח"א] סי' ע"ב וסי' ק"ה שכן דעת הרא"ש בתשובה הנ"ל,
וכ"כ עוד מהר"ר חיים בנבנשתי בתשובת מהרי"ט [ח"א] סי'
קנ"א ומהרי"ט שם הסכים עמו בזה וז"ל, והחקירה השנית בתופס מיד אחר
אי מיקרי תפיסה מאחר שיכול המפקיד לתבוע ממונו ממנו. רואה אני דברי החכם השלם
הפוסק דלא מהניא ליה תפיסה כמו שהביא מתשובת הרא"ש ז"ל שבכלל ק"ו
כו'. אלא שמהרי"ט בתשובה הנ"ל הקשה ממה שכתב הרא"ש בפסקיו בפרק
הכותב [כתובות פ"ט סי' ג'] דהאידנא דמטלטלי דיתמי משתעבדי לבעל חוב, אי אית
ליה לבע"ח ראיה ברורה דיכול למיפרע ההוא חוב מיתמי, לא מחייב בקרא לשלומי,
ואי לית ליה ראיה אלא דמחמת תפיסה הוא זוכה, מחייב בקרא לשלומי, ע"כ. והרי
דבריו אלו סותרים דבריו שבתשובה. וצ"ל דה"ק, דמחמת תפיסה בא לזכות,
וטעמא הוא דקיהיב לחיובי דבקרא דמחייבינן ליה בספק דשמא כדין תפס בעל חוב,
וה"ק, והואיל ולית ליה לבע"ח ראיה להוציא מהם בדין אלא שמחמת תפיסה בא
לזכות, הלכך מחייב בקרא לשלומי שהניחו שיתפסנו, והשתא כיון דבקרא מחייב לשלומי אין
תפיסתו מועלת לגבי בקרא, ומפיק בקרא מיניה בדינא ודיינא כמו שאמר הרא"ש
ז"ל בתשובה, עכ"ל מהרי"ט. ולפע"ד דבריו בזה דחוקים, [ד]בפירוש
דברי הרא"ש בפסקיו מיירי שהבע"ח טוען שהבקרא הניחו לתפסו בידיעת היתומים
שציווהו ליתן לו השור למשכון בחובו והבקרא כופר, נמצא שהבקרא מחייב בהודאת פיו
וכמ"ש הריב"ש. ומה שקיצר הרא"ש בזה, היינו משום דלא בא אלא לומר
דאחר תקנת הגאונים פטור הבקרא אם היתומים חייבים באמת. ומ"מ לדינא גם דעת
מהרי"ט כמו שכתבתי, וגם בכל הג' תשובות מהרי"ט הנ"ל לא הביא דברי
הריב"ש כלל, ואילו ראה דברי הריב"ש מכל שכן דהוה פסק הכי, וכן עיקר:
(ח) אבל אם תפסו מיד (הנפקד) [המפקיד]
ויש לו מיגו כו' - כבר כתבתי לעיל [סק"ז] דהרא"ש והריב"ש פליגי על
זה, [ותמיה לי על הב"ח [סעיף ב'] שמתחילה פסק כדברי הריב"ש ואח"כ
העתיק דברי הריטב"א בסתם ע"ש]. וע"ש בריב"ש סי' שצ"ג
מבואר להדיא דאין חילוק בין הפקידו בידו או שתפסו מידו בעל כרחו, אלא לעולם שהתופס
מודה להנתפס ואם יתפסנו יהיה הנתפס חייב לשלם, לא יוכל לתפוס, כי איך יגרום לו נזק
בתפיסתו, אבל היכא שהתופס אומר שכדין תפסו ושהנתפס מתחייב בהודאת פיו ואם יודה
לדברי התופס יהיה פטור, אז יוכל לתפוס, ע"ש, וכן עיקר:
(ט) שהרי פשע - כלומר שלא שמרו כראוי
ולכן תפסו, דאילו שמר הפקדון כראוי לא היה יכול לתופסו. ובעיר שושן [סעיף א'] פירש
שהמפקיד חייב כשאומר שהפקידו אצלו, שהרי פשע שהפקידו אצלו שלא בעדים כו'. ולחנם
דחק. ונראה שכתב כן משום דנראה לו עיקר כסברת הריב"ש דלעיל [סק"ח] דהיכא
שהתופס מודה [ו]שהנתפס חייב לשלם, אינו יכול לתפוס אם לא שמתחייב בהודאת פיו,
וע"כ פירש דהא דחייב המפקיד היינו כשאומר שהפקידו אצלו, ונמצא שמתחייב בהודאת
פיו, שהרי התופס אומר שתפסו ממנו בכח ואומר לו התופס אם תודה לדברי תפטר.
ולפ"ז מה שכתב העיר שושן [שם] וי"א דוקא שבא ליד הנפקד בתורת פקדון כו'.
הכי פירושו, דהאי וי"א פליג וס"ל דהכל תלוי דוקא כשבא לידו בתורת פקדון,
דאז כיון שצריך לעשות השבה גמורה, אפילו הוא בענין שהיה המפקיד פטור לשלם חייב
לעשות לו השבה, אבל כשתפס בעל כרחו יכול לתפוס בכה"ג. ואע"פ שפשט דברי
הריטב"א +בתשובה סי' קפ"ה+ והר"ב אינו כן אלא כמו שכתבתי, מ"מ
כונת העיר שושן שכתב כן כדי שיוכל להיות דברי הי"א דוקא שבא ליד הנפקד בתורת
פקדון כו', אמת לדינא ודוק.
עוד כתב העיר שושן [שם] וז"ל,
אבל אם טוען ואומר שזה תפסו ממנו בכח ולא פשע, נשבע גם הוא ונפטר, עכ"ל.
ונראה נכון לדינא, שכיון שהשומר יכול לפטור עצמו בטענה של אמת שתפסו ממנו באונס,
א"כ אינו גורם לו נזק בתפיסתו, כן נלפע"ד ודוק:
(י) אבל אם לא הזכיר שיקח השטר כו' -
עיין בתשובת מבי"ט (ח"ב) [ח"א] סי' רל"ב שפסק שאם השליח הוא
בשכר והמלוה הוא גוי, דחייב אע"פ שלא אמר לו ליקח השטר מב' טעמים, חדא, כיון
שהוא בשכר ה"ל להטריח עצמו לשלם בעדים, הב', שהוא גוי, ע"ש. ואין דבריו
מוכרחים וצ"ע לדינא:
שולחן ערוך חושן משפט סימן נח סעיף ב
טען הלוה יא {י} ואמר: הלא פרעתיך
בפני פלוני ופלוני, יב {יא} ובאו אלו והעידו ח) שפרעו, אבל לא הזכיר לו השטר,
והשיב המלוה: יג חוב אחר הוא שפרעת לי, יד {יב} הרי טו [ו] ט) טו] בטל השטר. הגה:
וי"א דאין השטר בטל לגמרי, רק [ז] [ח] דלא מגבינן ביה, טז ומיהו אם תפס לא
מפקינן מיניה (טור בשם הרא"ש והר"ן); יז י) {יג} וכן נראה לי עיקר.
במה דברים אמורים, כשהעידו שנתן לו בתורת פרעון. אבל אם ראוהו נותן לו מעות, ולא
ידעו יח אם בתורת פרעון [ט] או בתורת פקדון או בתורת מתנה, טז] אם אמר המלוה: לא
היו דברים מעולם, יט הרי כ [י] הוחזק כפרן, ובטל השטר. ואם אמר: פרעון של חוב אחר
הוא, הרי זה נאמן, ונשבע ונוטל מה שבשטר, כא {יד} שהרי לא פרעו יא) בעדים, מתוך
שיכול לומר: מתנה נתנם לי, נאמן לומר: פרעון של חוב אחר הוא. הגה: יז] ויש חולקין
כב {טו} וס"ל דאפילו בכה"ג יב) אתרע שטרא (טור בשם ר"ת והרא"ש
וכ"כ הה"מ בש"ה רמב"ן וכ"כ הר"ן) וכן נ"ל
עיקר, דהמוציא מחבירו עליו הראיה. וכל זה דנתנו לו בפני שני עדים, יח] כג (ג) יג)
{טז} אבל [יא] כד בפני כה עד א', [יב] כו (ד) לא אמרינן דאתרע שטרא (טור בשם
הרמב"ן) כז וע"ל סימן ע'.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן נח סעיף ב
י] ואמר הלא פרעתיך בפני פלוני ופלוני
כו'. ואם כתב בשטר דהאמין להמלוה כשני עדים, אפילו נותנו לו בעדים נאמן לומר
סיטראי נינהו, דהא אפילו בלא טענת סיטראי נאמן להכחיש העדים המעידים על הפרעון,
ואינו יכול להוציא מידו דהמלוה אף אחר שיפרע עתה בפני עדים כמ"ש הטור והמחבר
בריש סימן ע"א, אם לא שנאמר שניחא ליה לטעון סיטראי נינהו שהוא דבר שאינו
ידוע להעדים אם משקר, ממה שיטעון נגדם להכחישם. וזהו דוחק, דמ"מ כיון שהאמינו
יותר מהעדים, האמינו בכל מה שיאמר(ו), וק"ל. ואפילו אי היה ביד הלוה כתיבת יד
דהמלוה דקיבל ממנו כך וכך, לא מהני היכא דהימניה כבי תרי, וכן מוכח מדכתבו הטור
והמחבר [בסימן ע"א] [טור סעיף ז' ומחבר] בסעיף ג' דדוקא אם יש עדים שהודה
בפניהן שנפרע שטר זה מהני נגד נאמנות, ולא בענין אחר. ועוד ראיה ממה שכתב
מור"ם בהג"ה בסימן ע' סעיף ד', ע"ש ודוק:
יא] ובאו אלו והעידו. וה"ה אם יש
ביד הלוה כתיבת יד המלוה שקיבל ממנו מעות, אינו נאמן לומר סיטראי נינהו, דהודאת
בע"ד כמאה עדים דמי, ואפילו לענין נאמנות סתם כמו שכתבו הטור והמחבר בסימן
ע"א [טור סעיף כ' ומחבר] סעיף ט', אם לא שהאמינהו כשני עדים וכמ"ש:
יב] הרי בטל השטר כו'. היינו דוקא
ששתי התביעות היו שלו, אבל אם על חוב שבשטר הוא בא בהרשאה ועל הממון שהודה שקיבל
הוא בא מכח עצמו, לא, משום דאי בעי מהדר הרשאה למריה ולא נשאר אצלו אלא תביעת ממון
שקיבל, ועל אותו ממון שהודה שקיבל נאמן בשבועה כו'. ד"מ ג':
יג] וכן נ"ל עיקר. ועיין דרכי
משה בסוף סימן זה שהאריך בזה דלא פסק כהרי"ף [שבועות כ"א ע"ב מדפי
הרי"ף] ורמב"ם [המובא בציונים אות ז'], ועיקר טעמו הוא כיון דרוב אחרונים
פסקו דלא כוותיה:
יד] שהרי לא פרעו בעדים. ר"ל
שהרי לא נתנה בפירוש בתורת פרעון בפני העדים:
טו] וס"ל דאפילו בכה"ג
איתרע כו'. הטעם, דמתנה לא שכיחא, ובפרט במקום דחייב לו אין מדרך בני אדם ליתן לו
במתנה עד שישלם לו חובו תחילה:
טז] אבל בפני עד אחד כו'. ואפילו
שבועה אין צריך לישבע אם יש בו נאמנות, עיין דרישה ודרכי משה [סעיף ג']:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן נח סעיף ב
(יא) ואמר הלא פרעתיך בפני פלוני
ופלוני כו' - כתב בסמ"ע [סק"י] וז"ל, ואם כתב בשטר דהאמין למלוה
כשני עדים, אפילו נתנו לו בעדים נאמן לומר סיטראי נינהו, דהא אפילו בלא טענת
סיטראי נאמן להכחיש העדים המעידים על הפרעון, ואינו יכול להוציא מידו דהמלוה אף
אחר שיפרע עתה בפני עדים כמ"ש הטור והמחבר בריש סימן ע"א, אם לא שנאמר
שניחא ליה לטעון סיטראי נינהו שהוא דבר שאינו ידוע להעדים אם משקר, ממה שיטעון נגדם
להכחישם. וזה דוחק, דמ"מ כיון שהאמינו יותר מהעדים, האמינו בכל מה שיאמר(ו)
וק"ל, עכ"ל. ובתשובת מהר"א ן' ששון סי' ע"ד כתב דהיכא דהעדים
מעידים על פרעון סתם אינו נאמן אפילו האמינו כב' עדים דלא חשיב מיגו מעליא דלא
ניחא ליה למיטען להד"ם שהעדים יכחישוהו, ויש לי ראיה גמורה לזה מדברי התוס'
פרק הכותב [כתובות פ"ד ע"ב] בדבור מיגו דיכלי, דקאמרי בהדיא דאפילו בעד
אחד המכחישו לא הוי מיגו משום דלא חציף להכחיש העד כמבואר שם. ואפילו בעדים
פסולים, מצאתי להרא"ש שכתב בכלל ס"ו סי' ח' וז"ל, אע"ג דאיכא
הכא מיגו דאי בעי אמר לא הקניתי לו כלום, לא מהימנינן ליה בהאי מיגו כיון דאיכא
עדים שהקנה, דאע"ג דפסולים נינהו, מ"מ ניחא ליה למימר טענה זו שאין
העדים יכולים להכחישו, כדאמרינן בחזקת הבתים [ב"ב ל"ב ע"ב] בעובדא
דרבה בר שרשום כו'. אבל אם העדים מעידים שקיבלם על פרעון בפירוש מזה השטר, נאמן
במיגו, דהא השתא נמי בהך דטעין סיטראי מכחיש העדים, וא"כ כיון ששתי הטענות
שוות נאמן לומר סיטראי במיגו, עכ"ד, וזהו דלא כהסמ"ע. אבל אין דבריו
נראין לפע"ד, ומה שהביא ראיה מתוספות פרק הכותב [דף פ"ד ע"ב] אינה
ראיה כלל, דדוקא התם כיון שהיה צריך לישבע נגד העד, והיינו שכתבו שם כדמוכח גבי
נסכא דר' אבא בפרק חזקת הבתים כו', ובפרק חזקת הבתים גבי נסכא דר' אבא [דף
ל"ד ע"א] כתבו התוספות [ד"ה הוי] להדיא כן דדוקא משום שהיה צריך
לישבע נגד העד, אבל אם לא היה צריך לישבע, הוה שפיר מיגו אף שהיה מכחישו ועכשיו
אינו מכחישו ע"ש. ועוד, דהתם גוף הטענה לאו טענה מעליותא היא ולא מהימנינן
ליה אלא משום מיגו, אבל הכא כיון דהאמינו כבי תרי כל אימת דאמר לא נפרעתי,
א"כ הרי הוא אומר לא נפרעתי, וסיטראי בעצמה טענה מעליותא היא, אע"ג
דבעלמא אינו נאמן לומר סיטראי אלא במיגו דלהד"ם, וע"כ היינו משום דסיטראי
בעצמה לאו טענה מעליותא היא, הכא כיון שהאמינו כב' עדים שלא פרעו, ה"ל ללוה
לכתוב הפרעון על השטר וא"כ סיטראי בעצמה טענה מעליותא היא, וכ"כ בתשובת
מהרשד"ם [חו"מ] סי' נ"א דהיכא דכתוב בשטר האמינו כשני עדים, שוב
ליכא ריעותא עד שיודה המלוה בפני ב"ד שנתפרע ולא צריך מיגו, עכ"ל. ובזה
נדחה ג"כ מה שהביא מתשובת הרא"ש כלל ס"ו, דהתם גוף הטענה לאו טענה
מעליותא היא וצריכא מיגו, משא"כ הכא. וראיה לזה ממ"ש הר"ב
בהג"ה לקמן סימן ע' סעיף ד', ושם ע"כ מיירי כשמעידים על פרעון סתם וכמו שכתבתי
שם [סקי"ט] ואפ"ה לא אמרינן הך סברא דניחא ליה למיטען סיטראי ממה שיכחיש
העדים. ואף שכתבתי שם שדברי הר"ב צל"ע, היינו באמר לו אל תפרעני אלא
בפני פלוני ופלוני, לשיטת הפוסקים דלא פסל שאר העדים, מה שאין כן בהאמינו כבי תרי
דפסיל כל העדים ודו"ק. וכן פסקו בתשובת דברי ריבות סי' [ר]ע"ד ובספר
גדולי תרומה דף קי"ט ע"ג [שער כ"ו ח"ב ס"ג], דבין מעידים
בפירוש על פרעון זה ובין מעידים על פרעון סתם, בכל ענין יכול לטעון סיטראי
כשהאמינו כבי תרי ע"ש, וכן נראה להדיא מדברי הבית חדש בסעיף ג', וכן עיקר.
אך מה שכתב הבית חדש דמכל מקום שבועה
בעי בנאמנות כבי תרי, ואינו נאמן בלא שבועה במיגו דלא נתפרעתי, חדא דאין אומרים
מיגו לאפטורי משבועה, ותו דהוי ליה מיגו דהעזה, דאפילו כנגד עד אחד לא מצי מעיז
כדכתב ר"י פרק חזקת דף ל"ד [ע"א ד"ה הוי] אנסכא דר' אבא,
והלכך אינו נאמן אלא בשבועה, עכ"ל, וכן כתבו בתשובה דברי ריבות ובספר גדולי
תרומה שם דמהימן בשבועה. אינו נראה לפי עניות דעתי, דלא שייך למימר אין אומרין
מיגו לאפטורי משבועה אלא היכא דחייב שבועה מצד הדין אלא שיש לפטרו משבועה מטעם
מיגו, בכה"ג שייך לומר אין אומרים מיגו לפטרו משבועה, אבל זה שהאמינו כבי
תרי, הרי כאילו עדים מעידים כדבריו שחייב לו מצד אחר ואינו חייב שבועה כלל
[דבנאמנות כבי תרי אף ששני עדים מכחישים אותו אין צריך שבועה כלל, וכמו שכתבו
הפוסקים והטור והמחבר לקמן ריש סימן ע"א ע"ש]. ועוד, דהיכא דמהימן לומר
סיטראי במיגו, הוי טענת סיטראי כמו טענת המיגו וכמש"ל ס"ק (ג') [ד']
דהיכא דפרעו בינו לבינו נאמן לומר סיטראי וא"צ שישבע אא"כ טוען הלוה
השבע לי, ולא אמרינן שישבע דאין אומרים מיגו לאפטורי משבועה, אלא ודאי כמ"ש,
וכ"ש לפי מה שכתבתי בסמוך דכיון דהאמינו כבי תרי, טענת סיטראי בעצמה טענה
מעליותא היא אפילו בלא מיגו. גם מה שכתב הב"ח, ותו דה"ל מיגו דהעזה, לאו
מילתא היא וכמו שכתבתי בסמוך, דלא שייך לומר מיגו דהעזה אלא היכא שהיה צריך לישבע
אם היה טוען אותה טענה. ע"כ נלפע"ד ברור דא"צ לישבע כלל היכא
דהאמינו כבי תרי וטוען סיטראי ודוק.
ומה שכתב הסמ"ע דהא אפילו בלא
טענת סיטראי נאמן להכחיש העדים המעידים על הפרעון, ואינו יכול להוציא מידו דהמלוה
אף אחר שיפרע עתה בפני עדים כו'. כבר כתבתי בסימן ע"א ס"ק ג' דליתא, אלא
בלא טענת סיטראי אינו יכול להכחיש העדים ע"ש. [עיין בתשובת מהרשד"ם
[חו"מ] סי' (קי"א) [קי"ב]].
עוד כתב בסמ"ע [שם] וז"ל,
ואפילו אי היה ביד הלוה כתיבת יד כו', וכן מוכח מדכתבו הטור והמחבר [בסימן
ע"א] בסעיף ג' דדוקא אם יש עדים שהודה בפניהן שנפרע שטר זה מהני נגד נאמנות,
ולא בענין אחר. ועוד ראיה ממה שכתב מור"ם בהג"ה בסימן (ע"ד) [ע']
סעיף ד' ע"ש ודוק, עכ"ל. ואין דבריו מוכרחים בזה לפע"ד, דהא כיון
דלא מצי טעין סיטראי אלא היכא דאית ליה מיגו דלהד"ם, והכא כתיבת ידו כק' עדים
דמי ולא מצי למיטען להד"ם, א"כ גם סיטראי לא מצי למיטען. ועוד, דכיון
שכתב בכתב ידו, הרי כאילו בטל נאמנותו, וכן דעת הב"ח לקמן סימן ע"א סעיף
כ' ע"ש, וכ"כ בפשיטות בספר גדולי תרומה דף קי"ט סוף ע"ג [שם].
ומה שכתב וכן מוכח מדכתבו הטור והמחבר בסימן ע"א סעיף ג' כו'. אינה הוכחה
כלל, דהרי לא הוזכר שם שמודה שנפרע שטר זה דוקא, ואדרבא שפרעו סתמא קתני. ועוד,
דהתם תקנתא קתני וודאי דלכתחילה יש לעשות על צד היותר טוב, וגם לא מיירי התם מטענת
סיטראי. וגם מה שכתב, ועוד ראיה ממ"ש מור"ם בסימן ע' סעיף ד' כו'. אינה
ראיה, דהתם אע"ג דלית ליה מיגו, מ"מ כיון דאמר לו אל תפרעני אלא בפני
פלוני ופלוני והוא לא קיים כן, טענת סיטראי טענה מעליותא היא ומוכחא מילתא דקושטא
קאמר כיון דלא פרעו בפני פלוני ופלוני, ודוק.
ומתוך דברי הסמ"ע והאחרונים
שהבאתי מבואר, דהא דאמרינן דהיכא דפרעיה באפי סהדי איתרע שטרא, היינו אפילו כתוב
בו נאמנות סתם, וכן נראה להדיא בבעל התרומות שער י"ט [ח"א ס"ב],
וכ"כ עוד הבעל התרומות להדיא בשער ס"ו סוף ח"ב [ס"ג]:
(יב) והעידו שפרע כו' - עיין בתשובת
מהרשד"ם [חו"מ] סי' נ"א שרוצה לומר דדוקא בסך השטר ולא פחות. ולא
נהירא לפע"ד. גם מדברי בעל התרומות שער ס"ו [שם] ומדברי הטור והמחבר
לעיל סימן ל' סעיף ח' לא משמע כן, ע"ש:
(יג) חוב אחר הוא שפרעת לי - ז"ל
הבעל התרומות שער ס"ו ח"ב [שם], ויש לעיין אם לא אמר סיטראי נינהו אלא
אמר המלוה ממה שפרע בפניכם החזרתי לו את השטר, ואיכא סהדי דפרעיה, בזה נראה כיון
דלא מצי למטען סיטראי נינהו היכא דפרעיה באפי סהדי משום דליכא מיגו, ה"נ
בטענת החזרתי לך את השטר ליכא מיגו, ואיכא למימר חד דינא אית להו ואין המלוה נאמן
בכך, ואין לנו להניח את הודאי ולסמוך על הספק. אע"פ שדברי ה"ר יוסף הלוי
ז"ל סותרים זאת הסברא, שהרי כתב דאע"ג דאיכא עדים מצי למימר לשם מתנה
יהבינהו ניהליה כיון דלא ידעי אי במתנה אי בפרעון, לפי דבריו צריך שיעידו שבתורת
פרעון של שטר חוב זה נתנם לו, שאל"כ כשם שיכול לומר כשמעידים סתם שמתנה היו,
ה"נ כשמעידים שבתורת פרעון נתנם לו, יכול לומר שבתורת פרעון חוב אחר שהיה לו
עליו נתנם, עכ"ל, ומביאו ב"י בקצרה בסוף סימן זה. ודבריו תמוהין
לפע"ד ולא ירדתי לסוף דעתו, דודאי אף הר"י הלוי מודה לזה, דדוקא היכא
דלא ידעי סהדי אי בתורת מתנה או בתורת פרעון ס"ל דנאמן לטעון סיטראי במיגו
דמתנה, מה שאין כן הכא דלית ליה מיגו, וכן מוכח להדיא ממ"ש הרא"ש פרק
שבועת הדיינים [שבועות פ"ו סי' י"ט] ושאר פוסקים, וכן הבעל התרומות
גופיה בריש שער י"ט [ס"ב] וז"ל, וכתב הר"י הלוי, הא דאמרינן
ה"מ דפרעיה באפי סהדי, מסתברא לן דדוקא היכא דקא מסהדי סהדי דבתורת פרעון
יהבינהו ניהליה ולא ידעי אי מהאי שטרא אי משטרא אחרינא, דכיון דמסהדי דבתורת פרעון
יהבינהו ניהליה איתרע שטרא דהא ליכא מיגו כו'. הרי מוכח להדיא כמו שכתבתי [גם תימה
שבשער י"ט הביא הבעל התרומות דברי הר"י הלוי בסתם ולא הביא שום חולק
עליו], וכן מוכח להדיא מהטור שכתב לעיל סימן ל' סעיף ח', ולא יוכל המלוה לומר
סיטראי נינהו ממלוה ע"פ או מחוב אחר שהיה לי עליך בשטר והחזרתי לך, ע"כ.
וכאן בסימן זה [סעיף ג'] הביא דברי הר"י הלוי ומחלוקתו, משמע דגם הר"י
הלוי מודה בזה, וכן עיקר:
(יד) הרי בטל השטר כו' - ונשבע הלוה
היסת ונפטר. ועיין לעיל סימן ל' [סעיף ח'] מ"ש עוד מדיני סיטראי:
(טו) בטל השטר - היינו דוקא ששתי
התביעות היו שלו, אבל אם על חוב שבשטר הוא בא בהרשאה ועל הממון שהודה שקיבל הוא בא
מכח עצמו, לא, משום דאי בעי מהדר הרשאה למריה ולא נשאר אצלו אלא תביעת ממון שקיבל,
ועל אותו ממון שהודה שקיבל נאמן בשבועה. ד"מ ג', עכ"ל סמ"ע
[סקי"ב]. והוא מתשובת הרא"ש סוף כלל פ"ו ומביאו ב"י בקצרה ריש
סימן זה [סעיף ג']. ועיין בתשובת הרא"ש שם שהביא ראיות לזה מהנך דינים דלקמן
סימן קי"ט [סעיף ה'] וקמ"ח [סעיף ב'] ע"ש. ונראה דמה שכתב נאמן בשבועתו,
היינו היסת:
(טז) אם תפס כו' - ע"פ הדרך
שנתבאר בסימן מ"ו סעיף ל"ז ע"ש:
(יז) וכן נ"ל עיקר - וכיון דלא
קרעינן ליה לא אמרינן ללוה דלישתבע היסת, שאינו בדין שנשביע אותו ואכתי לינקוט
מלוה שטרא עילויה, אלא אם רצה מלוה שישבע לוה היסת יחזיר לו שטרו ומשבעינן ליה,
כ"כ הר"ן +שבועות כ"ד ע"ב מדפי הרי"ף+ ומביאו ב"י
[סעיף ג']. ועיין מה שכתבתי לקמן סימן ע"ה ס"ק (ע"ד וע"ה)
[פ"ה - פ"ו] וריש סימן פ"ב ס"ק ד':
(יח) אם בתורת פרעון או בתורת פקדון
כו' - עיין מה שכתבתי לקמן סימן פ"ב סעיף י"ב [סוף סקכ"ט]:
(יט) הרי הוחזק כפרן ובטל השטר - נראה
דדין זה איתא לכו"ע, דכיון דהוחזק כפרן בטל השטר לגמרי וקרעינן ליה
לכו"ע, ודוק:
(כ) הוחזק כפרן - וישבע הלוה היסת
ויפטר. ואיכא מאן דאמר שאחר שהוחזק כפרן אין על הלוה שום שבועה כלל, עכ"ל
בעה"ת [שער י"ט ח"א ס"ב] ומביאו ב"י [סעיף ג']. וכתב בספר
גדולי תרומה [שם] וז"ל, לא ידעתי היאך מביא הסברא הראשונה בסתם כאילו היא
יותר נכונה, והאחרת בשם יש אומרים, כי כפי הנראה הדין עם היש אומרים, דהא בסתם
הוחזק כפרן דעלמא אמרינן דאין על שכנגדו שבועה כלל, ולא עוד אלא שכתב בשער
י"א [ח"א ס"ב] דאי בתר דפרע קא טעין דפרע תרי זימני, אין על המלוה
שבועת היסת, משום דכיון דטען תחילה להד"ם ה"ל כמודה שלא פרע ושוב אינו
נאמן לומר שפרע, והכא נמי שטען המלוה להד"ם דהיינו שלא קיבל כלום, הרי הודה
דלאו סיטראי נינהו, וכיון דקא מסהדי סהדי שנתן לו אותן המעות בתורת פרעון, ממילא
הם פרעון השטר, וא"כ למה ישבע, עכ"ל. ואין דבריו נכונים לפע"ד, דמה
שהקשה משער י"א ודאי לק"מ, דהתם כיון שטען תחילה להד"מ הוה כמודה
שלא פרע, דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, דהיאך אפשר שפרע כשלא לוה, מה שאין
כן הכא דנהי שהוחזק כפרן במה שאומר שלא קיבל מעולם והרי עדים מעידים שפרע לו ואהני
דבטל השטר, מכל מקום לא הוחזק כפרן בזה דחייב לו עוד מצד אחר, ויכול להיות דבריו
אמת בזה. ולהכי נמי לא קשיא מסתם הוחזק כפרן דעלמא דקי"ל לקמן סימן ע"ט
[סעיף א', ח'] דאין על שכנגדו שבועה כלל, דהיינו דוקא כשהוחזק כפרן לאותו ממון,
אבל הכא שטוען שחייב לו עוד מצד אחר, הרי זה ממון אחר, ובהדיא אמרינן בש"ס
[ב"מ י"ז ע"א] ופוסקים ובטור ומחבר לקמן סימן ע"ט סעיף (ח')
[ה'] דהוחזק כפרן לממון זה לא הוחזק כפרן לממון אחר, הלכך העיקר כאן כסברא הראשונה
דצריך הלוה לישבע היסת, כן נלפע"ד:
(כא) שהרי לא פרעו בעדים - כלומר שהרי
לא נתנו לו בפירוש לשם פרעון:
(כב) דאפילו בכה"ג כו' - הטעם,
דמתנה לא שכיח שאדם יתן במתנה ולא יפרע חובו תחילה מה שחייב לו. [עיין בתשובת
מהרשד"ם [חו"מ] סי' ל"ו (ושע"ד) [ואה"ע סי' קמ"ט]]:
(כג) אבל בפני עד א' כו' - הר"ב
כתב כן בפשיטות משום שהביא בד"מ [סעיף ג'] דברי הב"י שאין חולק בזה על
הרמב"ן +מובא בבעל התרומות שער י"ט ח"א ס"ג+ אבל לפע"ד
דין זה צ"ע, דבהדיא חולקים ע"ז התוספות [כתובות] פרק הכותב בעובדא
דאבימי דף פ"ה [פ"ד ע"ב ד"ה מיגו], ופרק חזקת הבתים
[ב"ב] דף ל"ד ע"א סוף ד"ה הוי מחויב שבועה כו', וכן הר"ן
פרק הכותב שם [מ"ב ע"ב מדפי הרי"ף] וכן בפרק כל הנשבעין [שבועות
כ"ט ע"א מדפי הרי"ף] גבי נסכא דר' אבא. מבואר להדיא מדבריהם כיון
שאם היה מכחיש העד היה צריך לישבע להכחיש נגד העד, לא הוי מיגו ואתרע שטר, [וגם
תמיה לי על הבעל התרומות [שם] בשם הרמב"ן, דהא מדברי הרמב"ן בחידושיו
פרק חזקת הבתים [ל"ג ע"ב ד"ה סבור] מבואר להדיא כדברי התוס' שם.
ואפשר לישב דהתוס' והר"ן והרמב"ן בפרק חזקת מיירי בתר פרעון, דהיינו אי
פקח הוא מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא, וכדאיתא בפרק הכותב [כתובות דף פ"ח
[ע"א]] ונתבאר באה"ע סימן (צ"ב סעיף י"ב) [צ"ו סעיף
י"ג] וכמו שכתבתי לקמן סימן קכ"א ס"ק (נ"ד) [נ"ו],
א"כ אי טעין בתר פרעון סיטראי ה"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם,
דומיא דנסכא דר' אבא דאיכא עד א' דחטף ואמר אין חטפי ודידי חטפי, ובעל התרומות בשם
הרמב"ן והטור [סעיף ג'] והר"ב בהג"ה כאן מיירי דלא איתרע שטרא בעד
אחד לענין דעכ"פ צריך לפרוע לו שטרו, אבל מודו דבתר פרעון יכול לתבעו דלמהוי
מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. ובזה ניחא דלא סתרי דברי הרמב"ן אהדדי,
וניחא נמי דלא קשיא דהא בשבועה דרבנן לא אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לישבע
משלם. מיהו פשט דברי התוס' והר"ן והרמב"ן שהקשו מהך דאבימי לא משמע כן,
שהרי לא הזכירו בדבריהם כלל מהך סוגיא דאי פקח הוא דבפרק הכותב. ועוד, דמאי קשיא
להו, דילמא אבימי לאו פקח הוה בדין זה. אלא משמע מפשט דבריהם דאפילו קודם פרעון
אינו יכול לטעון סיטראי ואיתרע שטרא, עיין שם וצל"ע:
[שוב ראיתי בתשובת מהר"מ מלובלין
סי' קי"ד שהשיב להשואל שרצה לפסוק כהתוס' דפרק חזקת הבתים, שאין הסכמת
הפוסקים כן. ואישתמיטתיה דברי הר"ן הנ"ל ודברי הרמב"ן גופיה שבפרק
חזקת הבתים, ואילו הוי חזי להו לא הוי דחי דברי השואל ע"ש]:
ואין להקשות ע"ז ממאי דקי"ל
לקמן סימן ע"ה סעיף י"ד דבשבועה דרבנן לא אמרינן דהוי מחויב שבועה ואינו
יכול לישבע משלם. י"ל דהיינו דוקא בעלמא היכא שגוף הטענה טענה מעליותא היא,
או אפילו היכא שאינו נאמן אלא במיגו ועל טענת המיגו לא היה צריך לישבע שבועה חמורה
יותר מעכשיו, כגון אי הוי טען אין חטפי ודידי חטפי בשטרות ועבדים וכה"ג,
דאע"פ שהיה העד מכחישו לא היה צריך רק היסת, משא"כ הכא שטענת סיטראי
גרועה היא ולא מהניא אלא היכא דאית ליה מיגו דלהד"ם, והכא כיון שהיה צריך
לישבע נגד העד שבועה חמורה כעין דאורייתא והשתא א"צ לישבע אלא היסת, אזיל ליה
מיגו ואיתרע ליה שטרא, וכיון דתקון חכמי המשנה שבועה כעין דאורייתא, לכל מילי
תיקנוה דליהוי כעין דאורייתא. ובהכי ניחא נמי דהא הר"ן גופיה כתב פ"ק
דגיטין [ו' ע"ב מדפי הרי"ף] והבאתיו לקמן סימן קכ"ו ס"ק
ס"ד, דשבועת עד אחד המעיד פרעון, מדרבנן בעלמא הוא, והיכא דאפשר משתבע, והיכא
דלא אפשר כגון האי מקבל דלא ידע ואינו יכול להכחיש העד, לא מפסיד, עכ"ל. אלא
ודאי התם נמי טענת המקבל טענה מעליותא היא [ד]אפילו בלא מיגו נאמן לומר דלא ידע
ודוק. [שוב מצאתי בריטב"א פרק הכותב [כתובות פ"ה ע"א ד"ה
אבימי] שהביא מתחילה תירוץ התוס', וכתב אח"כ, עוד תירצו דהך דאבימי לא דמי
לנסכא דר' אבא, דכיון דהוי מדרבנן לא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, וכתב
שזהו הנכון וע"ש]:
(כד) בפני עד אחד כו' - כתב הב"ח
[סעיף ג'] דנראה דהא דלא איתרע שטרא באפי חד סהדא, לאו בדלא אדכר ליה דמהאי שטרא
פרעיה, אלא אפילו אדכר ליה נמי, דכיון דליכא אלא חד סהדא, נאמן, דמיגו דאי בעי הוה
מכחיש לעד ואמר לא פרעיה כלל כו', וע"ש. ומ"מ לפי דעת התוס' והר"ן
וחידושי הרמב"ן שהבאתי בסמוך [סקכ"ג], אף בזה איתרע שטרא. אבל אם מכחיש
לעד ואמר דלא פרעיה כלל, לכו"ע נשבע להכחיש העד, דהיינו מתניתין [כתובות
פ"ז ע"א] דעד אחד מעידו שהוא פרוע:
(כה) עד אחד כו' - ואינו דומה לנסכא
דר' אבא, משום דנסכא דר' אבא כיון דמסהיד דנסכא ממש אית ליה גביה, לשבועה קא אתי
ושבועה מחייב ליה, וכי לא מכחיש ליה הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע, אבל האי כי
אתי מעיקרא להעיד על שטרו שהוא פרוע קא אתי, ועד אחד מעידו שהוא פרוע, לא מחייב
שבועה דאורייתא אלא שבועת תקנה דה"ל שבועה דרבנן, והיכא דלא מצי לאשתבועי
שקיל בלא שבועה כו', וליכא בהאי דינא דין נסכא דר' אבא כלל, אלא כי מחמרת בה משתבע
ושקיל. ומסתברא לן דליכא עליה ריעות שטרא ולא מחייב שבועה על פי העד כלל כו',
כדלעיל ס"ק (ג') [ד'], כ"כ הבעל התרומות +שער י"ט ח"א
ס"ג+ בשם הרמב"ן שהשיב לו כך. וכבר כתבתי בס"ק (כ"א)
[כ"ג] דיש חולקים על זה וס"ל דאיתרע שטרא, ושהרמב"ן גופיה בחידושיו
כתב כן ע"ש:
(כו) לא אמרינן דאתרע שטרא - ואפילו
שבועה א"צ לישבע אם יש בו נאמנות, כ"כ הסמ"ע [סקט"ז].
וכ"כ בד"מ [סעיף ג'] בשם בעל התרומות, וכ"כ בספר גדולי תרומה [שער
י"ט ח"א ס"ג] דמ"ש הבעל התרומות בשם הרמב"ן דמסתברא דלא
מחייב שבועה כו', היינו ע"כ בשטר שיש בו נאמנות, דאי בלא נאמנות, קשה דהא
אפילו היכא דאיכא מיגו וליכא עד כלל כתב הבעל התרומות לעיל דאם אין בו נאמנות ישבע
ויטול כו', עכ"ל. אבל לפע"ד הא ליתא וכמו שהוכחתי לעיל ס"ק (ג')
[ד'] דהבעל התרומות בשם הרמב"ן מיירי אפילו בלא נאמנות. והא דכתב [המחבר]
לעיל [סעיף א'] אם אין בו נאמנות ישבע ויטול, היינו כשטען הלוה ישבע לי וכדין שאר
שטר דלקמן סימן פ"ב [סעיף ב'] ע"ש ודוק:
(כז) ועיין לקמן סימן ע' - סעיף ד'.
ביארתי שם [סקי"ט] כמה דינים מסיטראי וע"ש. ועיין בתשובת מהר"מ
מלובלין סי' קי"ד באחד ששלח שלוחו לקבל מעות מהלוה, והלוה אמר לשליח שלא ישלם
למלוה עד שיכתוב קבלה על השטר, והשליח לא עשה כן, והמלוה טוען סיטראי. ופסק דאם
מינה המלוה את השליח בעדים או ע"י כתב וניכר הכתב, כיון דאינו יכול לטעון
להד"ם כדלקמן סימן קכ"א, אינו יכול לטעון סיטראי, אבל אם לא מינהו בעדים
וגם אין כת"י ניכר, יכול לטעון סיטראי במיגו דלהד"ם, והשליח חייב לשלם
להלוה, עכ"ד. ולפי מה שהעליתי לעיל ס"ק (ו') [ז'] צ"ל דכאן מיירי
שהמלוה טוען שהשליח נתנם לו ג"כ על חוב אחר, דאל"כ כיון שהשליח חייב
לשלם, אינו יכול לתפוס ולטעון סיטראי:
שולחן ערוך חושן משפט סימן פח סעיף יח
לז יג) לה] מלא עשר כדים שמן יש לי
בידך, אין לך בידי אלא עשר כדים בלא שמן, פטור, {לב} שהרי טענו (בשמן) והודה לו
בחרסים. עשר כדים שמן יש לי בידך (או שאמר לו: י' כדים מלאים שמן יש לי בידך)
(טור), אין לך בידי אלא עשר כדים ריקנים, (או שהודה לו בשמן לחוד) (טור), חייב
שבועת התורה, שהרי טענו הכדים והשמן. הגה: לו] לח {לג} אבל אם אמר לו: י' כדי שמן
יש לי בידך, לא טענו לז] אלא הכדים, ואם הודה לו בשמן לא הוי ממין הטענה (טור).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פח סעיף יח
לב] שהרי טוענו בשמן. דמדהזכיר מלא
ברישא, הוה ליה כאילו אמר עשר מדות של שמן יש לי בידך, ולא הזכיר כדים אלא לידע
כמה סך שמן יש לו בידו, משא"כ כשאומר י' כדים מלאים שמן, דמשמעות לשונו הוא
דתבעו הכדים וגם במה שהיה בו ומלאים דהיינו שמן, וכן כשלא הזכיר לשון מלא לא
בתחילה ולא בסוף, אמרינן נמי דדעתו היתה לתובעו שניהם:
לג] אבל אם אמר לו י' כדי שמן.
כ"כ הטור [סעיף כ'], וכתב ב"י [שם] טעמו, דכשאומר כדי בלא מ"ם אז
הוא דבוק לשמן, ושמן קטעין ליה ולא הכדים, ולא נקט "כדי" בלשונו אלא
בשביל המדה, וכשאומר כדים במ"ם אז הוא מוכרת משמן, ומשמע דקא תבע ליה
תרווייהו. ובטור לא הוזכר ברישא תיבת "מלא" י' כדים, דבלא מלא נמי מדאמר
כדי שמן שאינו מוכרת משמן דקתבעי ליה (קנקנים ולא שמן) [שמן ולא קנקנים], וכמו
שכתב הב"י בפירושו. וא"כ קשה על מור"ם, שאנוסחת המחבר שהעתיק מלשון
הרמב"ם [המובא בציונים אות כ'] ברישא תיבת "מלא", כתב הוא החילוק
דבין כדי לכדים שהוא כפי נוסחאות דרש"י, והוה ליה למכתב בלשון יש אומרים.
ובדרישה [שם] כתבתי שנ"ל שגם בטור צריך להגיה ברישא תיבת "מלא",
ושאין חילוק בין כדי לכדים, והבאתי ראיה לזה מרבינו ירוחם [נתיב ג' ח"ב]
ומקיצור פסקי הרא"ש [כתובות פי"ג סי' י'], ע"ש:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פח סעיף יח
(לז) מלא עשר כדים כו' - באמת
כ"כ הרמב"ם +פ"ג מטוען הי"ג+ ואחריו נמשכו הבעל התרומות שער
ז' ח"ב [סכ"ב] והסמ"ג [עשין צ"ה] דף קפ"א סוף ע"ב
והמחבר. אבל לפע"ד לא נהירא, דהא אמרינן בש"ס [כתובות ק"ח
ע"ב], עשרה כדים שמן מלאים יש לי אצלך, לכו"ע שמן וקנקנים קטעין ליה.
וא"כ לא מסתבר לחלק בין מלא עשר כדים שמן לעשרה כדים מלאים שמן. אלא נראה דהא
דקאמר רבא דכו"ע היכא דאמר ליה מלא עשרה כדי שמן יש לי בבורך, שמן קטעין ליה
קנקנים לא קטעין ליה, היינו דוקא כיון דאמר ליה יש לי בבורך, דלא על חנם נקט רבא
בבורך, אלא ודאי ר"ל כיון דקאמר ליה בבורך היינו בור שלפני הבד, וכן פירש
רש"י [שם ד"ה בבורך], אם כן ודאי על שמן שבבורו קטעין ליה ולא על
הקנקנים, דהא בבורו שמן לחוד הוא בלא קנקנים. וא"כ קשה לי על הרמב"ם
והנמשכים אחריו שלא כתבו כן, וצריך לומר שלא היו גורסים בש"ס בבורך אלא
"בידך", וכן הוא ברי"ף [שם ס"ג ע"ב מדפי הרי"ף].
אבל לפע"ד מוכרח לומר דגרסינן בש"ס בבורך, דאל"כ למה ליה לרבא
למימר כלל דכו"ע היכא דאמר ליה מלא עשרה כדי שמן יש לי, שמן קטעין ליה קנקנים
לא קטעין ליה, ולמה ליה להמציא חילוק דק וקלוש בין אמר לו מלא עשרה כדין ובין אמר
לו עשרה כדין מלאים, מה שהוא נגד השכל, וגם הוא ללא צורך, דהא אפילו נימא
דתרווייהו כי הדדי נינהו, מכל מקום מתריץ שפיר דפליגי היכא דאמר ליה עשרה כדי שמן.
אלא ודאי רבא מילתא דפשיטא קאמר, והדר מהא דמשני הש"ס מעיקרא בטענו מדה,
דהיינו שאמר לו מלא עשרה כדי שמן יש לי בבורך, והוה פריך הש"ס אי הכי מאי
טעמא דאדמון, דהא הוה ליה טענו חטים והודה לו בשעורים, וקאמר רבא, אלא דכו"ע
היכא דאמר ליה מלא עשרה כדי שמן יש לי בבורך, שמן קטעין ליה קנקנים לא קטעין ליה
ופטור, ולא כדס"ד דבהא נמי מחייב אדמון, עשרה כדי שמן מלאים יש לי אצלך שמן
וקנקנים קטעין ליה וחייב כרב נחמן אמר שמואל, כי פליגי כו'. ועוד מוכח דגרסינן בש"ס
בבורך, דאי גרסינן בידך א"כ קשה למה קאמר בתר הכי, עשרה כדי שמן מלאים יש לי
"אצלך" כו' עשרה כדי שמן יש לי "אצלך" כו', מאי שנא דקאמר בתר
הכי תרתי זימני לשון אצלך, ולא קאמר נמי לשון בידך, אלא ודאי מעיקרא קאמר יש לי
בבורך שמן לחוד, ובתר הכי קאמר יש לי אצלך ולא בבורך, וא"כ שמן וקנקנים
קטעין, ולפ"ז נראה דגם ברי"ף תיבת בידך צריך להיות בבורך, דהא כתב בתר
הכי נמי לשון אצלך, או תיבת בידך פירושו בידך בבורך. כן נ"ל. וכן משמע מדברי
רב האי גאון בספר משפטי שבועות [ח"א] שער א' דף ג' ע"ב וז"ל, וכן
אם טענו התובע כדי שמן והודה לו הנתבע בכלים בלבד חייב גזרה, אבל אם טענו שמן בלבד
והודה לו בכדים פטור מגזרה, שיתכן שיהיה השמן בעדות [נ"ל שצ"ל בנודות]
וכדומה להם, ואין הכדים ממין הטענה, ועל זה אמרה המשנה הטוען את חבירו כדי שמן
והודה לו בקנקנים, אדמון אומר הואיל והודה ממין הטענה ישבע, וחכמים אומרים אין
ההודאה ממין הטענה, עד כאן.
וכן נראה דעת רבינו ירוחם נתיב ג'
ח"ב שכתב וז"ל, וטוען חבירו כדי יין וכדי שמן והודה בקנקנים, ואפילו אמר
לו עשרה כדי שמן יש לי אצלו חייב שבועת התורה, עד כאן לשונו. ולא חילק בין מלא עשר
כדים כו', אלא משמע דבכל ענין חייב שבועת התורה, ולא הוצרך להזכיר היכא דאמר לו יש
לי בבורך משום דפשוט הוא, וק"ל.
עיין בתוספות [כתובות] פרק שני דייני
גזירות דף ק"ח ע"ב ד"ה אי הכי מאי טעמא דאדמון שכתבו, תימה מאי
קשיא ליה, הא אשכחן רבן גמליאל דאית ליה האי סברא דמחייב כו', ותירצו בדוחק.
ולפע"ד דלא קשה מידי, דמשמע דטעמא דאדמון הוא משום דהוי הודאה ממין הטענה,
וא"כ פריך שפיר אי בטוענו מדה הא לא הוי הודאה ממין הטענה. וכן במתניתין
בשבועות פרק שבועת הדיינים [ל"ח ע"ב] גרסינן בכל ספרי הש"ס ובכל
ספרי המשניות, וכן בכל ספרי הרי"ף והרא"ש שם [רי"ף כ"ב
ע"א מדפי הרי"ף, רא"ש סי' י'], אדמון אומר הואיל והודה ממין הטענה
ישבע. וכן הוא מתניתין בספרי הרי"ף והרא"ש פרק שני דייני גזירות
[רי"ף כתובות ס"ג ע"ב מדפי הרי"ף, ס' י'], וכן הוא בספר משפטי
שבועות לרב האי גאון דף ג' ע"ב [שם] וז"ל, אמרה המשנה אדמון אומר הואיל
והודה ממין הטענה ישבע כו'. וא"כ בעל כרחך דאדמון לא ס"ל כרבן גמליאל,
דא"כ אפילו לא הודה ממין הטענה נמי, אלא ודאי בעי ממין הטענה, והא בטוענו מדה
ליכא הודאה ממין הטענה, כן נ"ל ברור:
(לח) אבל אם אמר לו י' כדי כו' - מה
שכתב הסמ"ע ס"ק (ל') [ל"ג] בדברי הר"ב, כמו שכתב הב"י
בפירושו. אינו נכון, דעל כרחך הר"ב לא ס"ל כמו שכתב ב"י, אלא
צ"ל דס"ל כמו שכתב הב"ח [סעיף כ'], ואולי ט"ס יש בסמ"ע.
ומ"מ דברי הב"י ודברי הר"ב והב"ח לא נהירין לי בדעת הטור,
דלפי הב"י קשה מה שהניח הב"י עצמו בקושיא. ועוד קשה, דא"כ היאך כתב
הטור שאין בהודאה ממין הטענה, ועיקר הטעם שלא היתה תביעתו אלא שמן לא הזכיר הטור.
ועל הב"ח קשה שהגיה בש"ס [כתובות ק"ח ע"ב] ובהרא"ש [שם
פי"ג סי' י'], וכי משום שלשון הטור סותר להרא"ש נגיה בדברי הרא"ש
ובכל ספרי הש"ס, ועוד דהאיך אפשר להגיה בש"ס ובהרא"ש קנקנים קטעין
ליה שמן לא קטעין ליה, דא"כ היאך קאמרי רבנן במתניתין אין הודאה ממין הטענה,
דהא במתניתין הודה לו בקנקנים, אם לא שתאמר שגם במתניתין היה גורס והודה בשמן, מה
שאינו עולה על הדעת כלל לשבש כל המשניות, וגם במתניתין פרק שבועת הדיינים [דף
(מ"א) [ל"ח ע"ב]] תנן והודה לו בקנקנים. אלא נ"ל ברור
שט"ס הוא בטור, וצריך לומר כדאיתא במשנה וש"ס ואשר"י והודה לו
בקנקנים וכפר בשמן, ונמשך טעות זה מקיצור פסקי הרא"ש שנחלף שם קנקנים בשמן,
ומשם העתיק הטור דבריו כאן, והוא טעות סופר הראשון, כן נ"ל בדעת הטור [וגם
בפירוש המשניות להרמב"ם יש שם בענין זה ט"ס, ע"ש]. ומ"מ לענין
דינא נ"ל עיקר, דבכל ענין חייב שבועת התורה רק כשאמר לו מלא עשר כדין יש לי
בבורך, וכמו שכתבתי לעיל [סקל"ז]:
רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק יד
הלכה ג
הוציא עליו שטר מקויים והלוה טוען
ואומר שטר מזויף הוא ומעולם לא כתבתי שטר זה, או שטען שחוב זה ח רבית הוא או אבק
רבית, או שטען שהוא שטר אמנה או שאמר כתבתי ללוות ולא לויתי, כללו של דבר טוען
טענה שאם הודה בעל השטר היה השטר בטל, והמלוה עומד בשטרו ואומר שזה שקר טוען ואמר
הלוה ישבע לי ויטול ה"ז מחלוקת בין הגאונים יש מי שהורה שחייב בעל השטר
להשביע כעין של תורה כמי שטען עליו שפרעו, ורבותי הורו שלא ישבע המלוה אלא אם טען
עליו הלוה שפרעו בלבד, שהרי הודה בשטר ולפרעון הוא עומד, אבל כל אלו הטענות לא כל
הימנו לבטל שטר מקויים אלא ישלם ואחר כך יטעון על המלוה במה שירצה שאם יודה יחזיר
לו ואם כפר ישבע היסת ולזה דעתי נוטה. +/השגת הראב"ד/ הוציא עליו שטר מקויים
עד זה מחלוקת בין הגאונים יש מי שהורה וכו' ורבותי הורו וכו' עד ולזה דעתי נוטה.
א"א הרב ז"ל כתב זה בתשובה והיתה השאלה שטען הלוה העלאה לזמן ואפשר שלא
אמר הרב ז"ל אלא על אותה הטענה בלבד לפי שבני אדם מתפרצין בזה וסומכים על מה
שראו דמר אמר טרשא שרי ומר אמר טרשא דידי ודאי שרי אבל על שאר הטענות לא אמר הרב
ויש דמות ראיה לזה כי הפוגמת כתובתה נשבעת והפוחתת נוטלת בלא שבועה לפי שהשטר מצוי
יותר בפרעון עכ"ל.+
מגיד משנה הלכות מלוה ולוה פרק יד
הלכה ג
הוציא עליו וכו'. כבר ביאר רבינו
ז"ל שדבר זה מחלוקת בין הגאונים ז"ל והכרעתו מכרעת וכן הסכימו האחרונים
ז"ל. ובהשגות א"א הרב ז"ל כתב זה בתשובה וכו' וכן עיקר דאין נשבעין
אלא על טענת פרעון דאי לא רב פפא לשמעינן רבותא דאפי' בטוען בשטר שהוא אמנה דשטרא
לאו להכי עביד וכל שכן בטוען טענת פרעון:
שולחן ערוך חושן משפט סימן עא סעיף א
א] התנה המלוה עם הלוה שיהא נאמן בכל
עת שיאמר שלא פרעו, א [א] {א} הרי זה נוטל א) ב [ב] בלא שבועה אעפ"י שטען
שפרעו, ב] אפילו היא מלוה על פה. הגה: ג] ודוקא בדאיכא עדים שהאמינו עליו, אבל אי ב)
ליכא עדים, והלוה אומר שהאמינו ופרעו, נאמן במיגו. {ב} ועיין לעיל סי' ס"ט
סעיף ב'. ד] {ג} אבל אם ג) הביא עדים שפרעו, אינו נוטל כלום. ואם התנה עמו שיהא
המלוה נאמן ד) כשני עדים, {ד} אף על פי ג [ג] שהביא עדים שפרעו, הרי זה גובה ממנו
בלא שבועה, ואפילו הביא מאה עדים שפרעו בפניהם, שהשנים כמאה. הגה: ד (א) [ד] ה) ה]
ואפילו היה ללוה מיגו, והיה אפשר למיפטר עצמו בטענה אחרת, {ה} לא מהימנינן ליה
במיגו נגד הנאמנות שהאמין עליו (ב"י בשם הרשב"א). ה אבל אם אמר לו: הרי
אתה ו) נאמן עלי ו [ה] כשלשה, הואיל וירד למנין, אם פרעו בפני ארבעה הרי זה פרוע.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עא סעיף א
א] הרי זה נוטל בלא שבועה. אפילו
בנאמנות סתם מיירי שלא כתב לו שיהא נאמן בלא שבועה, וכמו שכתבתי בפרישה [סעיף א'].
ובמלוה בשטר טעמו פשוט, דאם צריך שבועה למאי הימניה, דהא בלא נאמנות נמי נשבע על
שטרו ונוטל כמו שכתבו הטור והמחבר בריש סימן פ"ב [סעיף ב']. אבל במלוה על פה
קצת קשה למה יטול בלא שבועה, דהא אם לא הימנהו ה"ל הלוה נשבע היסת ונפטר,
ונאמר דלא הימניה למלוה אלא כדי שיטול בשבועה, וכמו שכתבו הטור והמחבר בסמוך [טור
סעיף ל"ד ומחבר] בסעיף כ"א במלוה שהאמין ללוה כו', דאינו נפטר אלא
בשבועה. ועיין דרישה [סעיף א'], שם כתבתי דשאני הכא דהמלוה עשה טובה עם הלוה
להלוות לו מעות ולא רצה להאמינו בלא נאמנות, אנן סהדי דכונתו היתה שיהא נאמן אפילו
בלא שבועה, דלמה לו לצרה הזאת ליתן מעותיו (מידו) ולהכניס נפשו בשבועה. ואף אם
יהיה העסק לטובת המלוה, לא חילקו בין נאמנות לנאמנות, ואמרינן דמאן דמקבל עליו
נאמנות סתם אדעתא דנאמנות דהלואה קיבלהו. משא"כ כשהאמין המלוה ללוה, דשם
אפילו כתוב בו נאמנות בשטר אמרינן כיון דהוא נגד הסברא דיאמין המלוה ללוה, יד בעל
השטר על התחתונה. ועיין [בדרישה שם] מה שכתבתי עוד מזה:
ב] ועיין לעיל סימן ס"ט סעיף ב'.
והיינו בס"ק (ט') [י"ג בסמ"ע]. ועיין בפרישה שכתבתי בסימן זה [סעיף
ה'] דאפילו בעל העיטור [אות ע' עיסקא] דפליג בטור בסימן ס"ט [סעיף י"ב]
ובריש סימן מ"ו [סעיף ג'], מודה הכא בהאמינו על פה, כי דוקא ביש עליו שטר או
כתיבת יד שיש בו נאמנות אלא שאינו מקוים קאמר בעל העיטור דאינו נאמן לומר פרוע,
דא"כ לא היה לו להניח שטר כזה בידו דילמא ימצא עדים לקיימו, משא"כ בעל
פה, ע"ש:
ג] אבל אם הביא עדים שפרעו כו'. כן
כתב ג"כ הטור [סעיף א']. ומשמע מזה, דוקא שני עדים, אבל עד אחד שאומר שפרעו
לא מהני נגד נאמנות סתם, וכדעת הרא"ש [כתובות פ"ט סי' ו' וי"ח] ולא
כהראב"ד [בהשגות על הרי"ף שם מ"ו ע"ב מדפי הרי"ף], עיין
דרישה [סעיף ב']. ועיין בתשובתי לחו"מ סי' ח', שם כתבתי דלא תקשה דברי
הרא"ש שכתב בפסקיו בפרק הכותב דף קל"ט ע"ג ובדף קמ"א סוף
ע"ב דנאמנות סתם מהני נגד עד אחד כנ"ל, ובתשובות כלל ס"ח סי'
(י"ז) [י"ט] מסיק וכתב (השטר) [אשטר] שהיה בו נאמנות סתם, דהמלוה צריך
לישבע נגד עד אחד. ובלאו הכי נמי קשה מה שכתב שם בתשובה דאין אדם מוריש שבועה דעד
אחד לבניו, ובפסקיו [שבועות פ"ז סי' י"ב - י"ג] ובטור [סימן
ק"ח סעיף כ"ט] לא פסקו כן, והארכתי בזה לקמן בסימן ק"ח
[סקמ"ג], גם בסוף סימן פ"ד [סקט"ו], ע"ש:
ד] אף על פי שהביא עדים שפרעו כו'.
עיין דרישה [סעיף ב'] שם כתבתי דגם מזה יש להוכיח קצת דבסתם נאמנות הוא נאמן נגד
עד אחד שמעיד שפרעו, ומשום הכי כשאומר שיהא נאמן כשני עדים על כרחך ר"ל טפי
משני עדים, דאם נאמר דסתם נאמנות אינו מועיל אלא נגד הלוה ולא נגד עד אחד,
א"כ גם כשפירש דבריו ואמר שיהא נאמן כשני עדים, נאמר שכונתו לא היתה אלא
שיהיו דברי המלוה חשובין יותר מעד אחד רק יהיה כשנים, אבל לא יותר משנים, ובאיכא
שני עדים שפרעו הוה לן למימר אוקי תרי בהדי תרי ונוקמא הממון בחזקת מריה [הלוה].
ואין לומר משום דהשטר מסייע להמלוה, דהא גם בנאמנות דהלואה על פה איירי. ועיין
דרישה מה שכתבתי עוד מזה:
ה] לא מהימנינן ליה במיגו. והא דכתב
מור"ם בהג"ה שלפני זה דנאמן במיגו. לכאורה היה נראה לחלק, דשאני התם
דהיה המיגו בענין הנאמנות בעצמה, דאי בעי הוה אמר לא האמנתיהו, אבל הכא מיירי בדיש
עדים שהאמינהו אלא דאי בעי לשקר יכול לפטור עצמו בטענה אחרת. אבל שוב ראיתי בגוף
תשובת רשב"א [המובא בציונים אות ה'] הביאו ב"י במחודש סעיף (כ"ו)
[כ"ג] וד"מ ג"כ סעיף כ"ו ז"ל, אין ראובן נאמן לומר
החזרתי במיגו דנאנסתי, דכיון שהאמינו [המלוה להלוה] כשני עדים, ואילו באו שנים
והעידו דלא החזיר אינו נאמן לומר שהחזיר במיגו דנאנסתי, דה"ל מיגו במקום
עדים, וה"ה זה שהאמינו לומר שלא החזירו לו, עכ"ל. ולפ"ז לק"מ,
דמשמע מלשונו דדוקא כשהאמינו כשני עדים כתב כן, הא סתם נאמנות לא מהני במקום מיגו,
ומשום הכי נמי כתבו מור"ם כאן דאיירי דהאמינו נגד שנים, משא"כ כשהאמינו
סתם. והטעם, דאילו טען הלוה נאנסתי היה נאמן מדאורייתא בשבועה כאילו העידו שני
עדים שראו שנאנס, וממילא נאמן לומר שהחזירו כאילו שני עדים העידו שהחזירה לו, והוא
לא האמינו אלא נגדו ולא נגד שני עדים. אבל הוא קצת דוחק, דלפ"ז לא יהני
נאמנות סתם דמאמין הלוה להמלוה דהא לעולם יש לו מיגו דנאנסתי. ולמה לא נאמר נמי
כיון שהאמינו נגדו הוי ליה נאמן נגדו כשני עדים, כשיאמר שלא החזירה לו הוי ליה
כמיגו במקום עדים, כמו שאמרו היכא דהמיגו הוא נגד חזקה. וצ"ל דשאני חזקה דאנן
סהדי, והרי הוא כאילו עדים לפנינו, משא"כ נאמנות סתם, דאם עדים עמדו לפנינו
לא היה נאמן, וק"ל:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן עא סעיף א
(א) בלא שבועה. ואפילו במלוה על פה
בנאמנות סתם פטור משבועה, ועיין ביאורים [סק"א] הטעם. מיהו שבועת היסת לאחר
הפרעון צריך כמ"ש בסעיף ה'.
(ב) ליכא עדים. ואפילו מודה דהימניה
כבי תרי (לא מהני אף) [מ"מ מהני] מיגו, משום דהוי מיגו בענין הנאמנות עצמו
והפה שאסר הוא הפה שהתיר, ודלא כהסמ"ע [סק"ה] דס"ל בנאמנות כבי תרי
לא מהני אף מיגו זה [או"ת אורים סק"ב מש"ך סק"ד], ואפילו לא
היו עדים כלל בשעה שנתן מעות, ולא אמרינן דעל כרחך הימניה נגד מיגו זה דאל"כ
למאי הימניה הא לעולם יש לו מיגו זה, ועיין ביאורים [סק"ד].
(ג) הביא עדים. אבל נגד עד אחד דעת
הסמ"ע [סק"ג] דמהני הנאמנות לפוטרו משבועה. והש"ך [סק"ב]
חולק. וממילא המוחזק יכול לומר קים לי כהש"ך. ואם כתב בפירוש בשטר בלי שבועה,
פטור אפילו משבועת עד אחד, ועיין ביאורים [סק"ב מהדו"ק]. ואף אחר הפרעון
אינו יכול להשביע ע"י העד, ועיין ביאורים [סק"ב]. ואם כתב בשטר שיהיה
נאמן כעד אחד, ג"כ אינו חייב לישבע כשעד אחד מכחישו. ש"ך [שם].
(ד) כשני עדים. דעת הש"ך
[סק"ג] דוקא כשטוען סיטראי, דאז אפילו העדים מעידים שפרע לו בפירוש על חוב זה
נאמן להכחיש העדים. אבל אם מכחיש לגמרי העדים ואומר להד"ם, יכול לתבוע אחר
הפרעון ולהוציא ממנו, וממילא אינו גובה כלל דהפוכא מטרתא למה לן. ועיין ביאורים
[סק"ג] דאם מודה לדברי העדים שעל חוב זה נתן הלוה המעות בפירוש, רק שיש לו
חוב אחר עליו וקיבל בשתיקה כדי לתופסם על חוב האחר, אינו נאמן במיגו.
(ה) היה ללוה מיגו. ודוקא מיגו בענין
הנאמנות עצמו מהני כדלעיל בהג"ה, עיין ש"ך [סק"ד], דלא כהסמ"ע
[סק"ה] דס"ל לחלק, דבנאמנות כבי תרי לא מהני מיגו אפילו בנאמנות עצמו,
ובסתם נאמנות אפילו מיגו דעלמא מהני.
(ו) נאמן עלי כשלשה. היינו אם הם ד'
(פי') [כל] ד' כשרים והרי כאן עדות גמורה, דלא כרב האי [במשפטי שבועות, השער השישי
מן הנשבעין ונוטלין] דס"ל דשלשה הן פסולין ולא נשאר רק עד אחד, ובשטר מחייבו
שבועה כדין ע"א. ש"ך (ו') [סק"ה, או"ת אורים סק"ז].
ועיין ביאורים [סק"ה] דאפילו ליכא רק שלשה, נאמן המלוה יותר מהם. ואם אמר הרי
את נאמן כבית דין, לא הוי כיורד למנין רק הוי כפוסל כל עדים, דאלומי מילתא
דנאמנות, וכן עיקר. [או"ת אורים סק"ח מש"ך סק"ו], ועיין
ביאורים.
רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק יד
הלכה ד
ט המוציא שטר חוב על חבירו מלוה אומר
לא נפרעתי כלום ולוה אומר פרעתי י מחצה והעדים מעידים שפרעו כולו נשבע הלוה ונותן
מחצה שהרי הודה במקצת ואינו כמשיב אבידה מפני שאימת השטר עליו, ואין המלוה גובה
המחצה אלא מבני חורין שהרי הלקוחות אומרים אנו על העדים נסמוך והרי בטלו שטר זה.
שולחן ערוך חושן משפט סימן פב סעיף יג
כא) {מט} טען הלוה על השטר מקויים שחציו
פרוע, והמלוה אומר: שלא נפרע ממנו כלום, כב) לז (יט) {נ} ועדים מעידים שכולו פרוע,
לח (כ) {נא} נשבע (הלוה) לט וגובה מחצה כג) מבני חרי, מב] ואם כתוב בו שהאמינו על
עצמו כשני עדים, גובה כל השטר מג] מבני חרי, בלא שבועה.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פב סעיף יג
מט] טען הלוה על שטר מקויים כו'.
ובב"י בסימן ע"ה מחודש סעיף ב' וד"מ שם סעיף א' בשם הרשב"א
[בתשובה ח"ב סי' ש'], על שמעון שהוציא שטר חוב על ראובן וראובן טען שהוא
פרוע, והא ראיה שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כשנשבע לתת מזכרת כל נכסיו לגבאי המס.
והשיב שהדין עם שמעון, ואין ראיה ממה שלא כתב במזכרת המס דשמא שכחו, עכ"ל:
נ] ועדים מעידים שכולו פרוע כו'.
ומיירי שהעדים לא העידו כן עד אחר שהודה במחצה, דאם העידו כבר היה הלוה נאמן בלא
שבועה, דהוה ליה כמשיב אבידה במחצה שהודה, וכן מוכח בטור [סעיף כ"ג] וכמו
שכתבתי בדרישה ופרישה [שם] ע"ש:
נא] נשבע הלוה כו'. פירוש, נשבע שבועה
דאורייתא כדין מודה מקצת, דכיון שיש עדים שאומרים שהשטר כולו פרוע, מחשבינן לתביעת
התובע כאילו היתה על פה והלוה הודה במקצת. ומהאי טעמא נמי אינו גובה אלא מבני
חורין, דלקוחות אומרים אנן אעדות העדים נסמוך וה"ל השטר פרוע. ומיהו לגבי
דידיה מחשבינן העדות כמאן דליתא, דהודאתו כמאה עדים דמי, ומשום הכי צריך לשלם
המחצה ולישבע שבועה דאורייתא על מחצה השניה כיון דהוא הכחיש העדים בהודאתו.
ומ"מ לא אמרינן דישלם כל השטר כשישבע המלוה על שטרו, כיון דהעדים כמאן
דליתנהו דמו לגבי דידיה, דאפשר לומר דפרע מחצה וחזר ופרע מחצה בפעם אחרת ושכחו
הלוה והעדים יודעים אותו, כ"כ בעל התרומות [שער ח' ס"ב] וכמו שכתבתי
בדרישה ופרישה [סעיף כ"ג] עיין שם ודוק:
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק ה
הלכה י
הורו ח רבותי שאין נשבעין על טענת קטן
שבועה של תורה אבל שבועת היסת נשבעין, ואפילו היה קטן שאינו חריף לענין משא ומתן
נשבעין היסת על טענתו, שלא יהיה זה נוטל ממונו כשהוא קטן וילך לו בחנם ולזה דעתי
נוטה ותקון עולם הוא, נמצאת למד שהקטן שטען על הגדול בין שהודה במקצת בין שכפר בכל
בין שהיה שם עד בין שלא היה שם עד, הרי זה נשבע היסת ואינו יכול להפוך על הקטן
שאין ט משביעין את הקטן כלל, ואפילו חרם סתם אינו מקבל לפי שאינו יודע עונש
השבועה.
כסף משנה הלכות טוען ונטען פרק ה הלכה
י
הורו רבותי וכו'. הבין הרב המגיד בדבריהם
שאין נשבעין על טענת הקטן שבועת התורה ואפילו שבועת השומרים ולא הביא רבינו דבריהם
אלא לומר שאע"פ שאין משביעין הקטן שבועת התורה מכל מקום משביעין אותו היסת:
שולחן ערוך חושן משפט סימן צו סעיף א
א} אין נשבעין על טענת חרש שוטה א)
וקטן, א] אחד הבא בטענת עצמו או [א] בטענת אביו, לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו
אלא {ב} כמשיב אבידה. ב] וכן אם כפר בכל, ובא עד אחד והעיד לקטן, אינו נשבע, שזה
עד אחד א ואין שם תובע, שתביעת הקטן אינה תביעה גמורה. (ג] ב) {ג} וי"א דצריך
לישבע על פי העד) (טור ומרדכי פרק הדיינים). נמצאת אומר, קטן שאמר לגדול: מנה לי
בידך, או: אבא היה לו בידך, והלה אומר: אין לך בידי אלא חמשים, או: אין לך בידי
כלום, ועד אחד מעידו שיש לו, הרי זה פטור משבועת התורה. ד] {ד} אבל אם ג) שמר לקטן
וטוען שאבד, [ב] הרי זה נשבע שבועת השומרים, לפי שאינו נשבע מחמת טענה. הגה: ב ד)
ה] {ה} ויש אומרים דאין נשבעין לו משבועות שומרים ו] שהיא שבועת התורה (טור בשם
הרמב"ן והרא"ש והראב"ד שם בפ"ב משכירות בהשגתו), ג ז] {ו} אף
על פי שתבעו כשהוא גדול, רק (א) ה) שהנתינה היתה כשהיה קטן (שם בהשגת
הראב"ד), וכן נ"ל עיקר. ח] ד {ז} וכן ט] אם [ג] הודה שהיה שותף לקטן, או
אפוטרופוס עליו, [ד] יעמידו בית דין אפוטרופוס לקטן; וישבע השותף; {ח} וכיוצא בו
טענת שמא.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צו סעיף א
א] אין נשבעין על טענת חש"ו כו'.
פירוש, שבועה דאורייתא וכמו שיתבאר בסמוך סעיף ב'. והטעם, דחרש ושוטה דומים לקטן
דלאו בני דעת נינהו, כי חרש ר"ל שאינו שומע ואינו מדבר ותביעתו היא ע"י
רמיזה. רש"י [שבועות מ"ב ע"א ד"ה אין נשבעין]. וקטן מיעטיה
קרא מדכתיב [שמות כ"ב ו'] איש כי יתן כו' ודרשינן [ב"ק ק"ו ע"ב]
איש ולא קטן וכתיב [שם שם ח'] עד האלקים יבא דבר שניהם, השותה התורה העמדה בדין
לתחילת הנתינה דבשניהן בעינן איש, שהנתינה תהיה מתחילה בשעת גדלות, לאפוקי קטן
שהגדיל ותבעו בגדלותו, וגם שיהיה הגדול תובעו בדין [ואז מהני, ולא אמרינן גדול
במילי דאבוה קטן הוא], לאפוקי קטן הבא בטענת אביו לאמר אבי הגדול הפקיד בידך. וכן
כתב הטור [סעיף ג'] לדעת ר"י [כתובות י"ח ע"א תו ד"ה אלא],
ולא כרש"י [שם ד"ה אלא] דפליג וס"ל דבקטן הבא בטענת אביו נשבעין
אטענתו. ב"י [סעיף א'] ע"ש, ועיין פרישה [שם וסעיף ג']:
ב] כמשיב אבידה. ואף שכבר נתבאר בסימן
ע"ה [ע"ש בסמ"ע סק"ו] ובכמה מקומות דבמודה מקצת לא אמרינן
דיהא נאמן במיגו דאי בעי הוה כופר בכל, משום דלא היה יכול להעיז פניו לכפור בכולו.
הני מילי בגדול, אבל בקטן ובפרט בקטן הבא בטענת אביו היה יכול להעיז, וכן הוא
בגמרא [כתובות י"ח ע"ב]:
ג] וי"א שצריך לישבע. טעמו נתבאר
בטור [סעיף י'], דס"ל דהוה דומה לגדול שתובע לחבירו על פי עד אחד שמעיד שלקח
משלו, אע"פ שהתובע אינו יודע אם לקח זה, וכמו שכתבו הטור והמחבר בסימן
ע"ה [טור סעיף ל"ג ומחבר] סעיף כ"ג, אבל הרמב"ם [המובא
בציונים אות א'] ס"ל דשאני קטן דתביעתו אינה תביעה כלל ואימעטיה קרא:
ד] אבל אם שמר לקטן כו' עד מחמת טענה
(כו'). הטעם, דטענת שומרים אף בגדול אינה טענת ודאי רק על הספק משביעין אותו שנאבד
מידו בלא פשיעה א"כ מה לי קטן מה לי גדול, ואיש כי יתן הכתוב בפרשת שומרים לא
בא למעט אלא טענת ודאי ויש לו עד אחד:
ה] וי"א דאין נשבעין לו כו'.
טעמו, דאיש כי יתן קאי גם אכל טענה דהשומר:
ו] אעפ"י שתבעו כשהוא גדול כו'.
וה"ה איפכא, שתבעו כשהוא קטן והנתינה היתה בגדלות כגון שהפקיד אביו כמו
שכתבתי לעיל [סק"א] בשאר תביעות, וכ"כ המגיד משנה [פ"ה מטוען
ה"ט] ע"ש:
ז] וכן אם הודה שהיה שותף כו'. המחבר
אזל לטעמיה שפסק כהרמב"ם [פ"ט משלוחין ה"ד] לעיל סימן צ"ג
סעיף ב' דס"ל דלא אמרינן מיגו להיפטר משבועה, אבל בטור כתב כאן [סעיף ז']
דפטור אם אין עדים שהיה שותפו, והיינו משום דס"ל כהרא"ש [שבועות
פ"ז סי' ג'] דחולק עם הרמב"ם בזה שם ריש סימן צ"ג [טור סעיף ז'],
ע"ש ובפרישה [שם], וע"ש בריש סימן צ"ג בסמ"ע [סק"ט] מה
שכתבתי מזה:
ח] וכיוצא בו טענת שמא. דדוקא משבועת
התורה איתמעטו:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צו סעיף א
(א) ואין שם תובע כו' - וכן פסק
מהרש"ל [ביש"ש] פ"ט דב"ק סי' מ"ח ע"ש. עיין בתשובת
ר"י לבית לוי סי' (מ"ה) [צ"ז]:
(ב) וי"א דאין נשבעין כו' - וכתב
הר"ן פרק שבועת הדיינים [שבועות כ"ב ע"ב מדפי הרי"ף] בשם
הרשב"א [שם מ"ב ע"א], שאינו מתחייב אפילו פשע בודאי, שכיון שפטרתו
תורה, אפילו מדין פשיעה פטרה אותו, והביא ראיה מדאמרינן בסוף פרק החובל [ב"ק
צ"ג ע"א] גבי ההוא ארנקי דפשע בה ההוא גברא, וקאמר והתניא לשמור ולא
לחלק כו', אלמא כל שיפטור הכתוב מדין שומרין פטר אפילו מדין פשיעה, עכ"ל.
ולפי מה שכתבתי לעיל סימן ס"ו ס"ק (קכ"ב) [קכ"ו] אין ראיה
מהתם, ולכך נראה דאם ידוע שפשע או מודה שפשע לקטן חייב, וכן משמע מדברי הפוסקים:
(ג) אע"פ שתבעו כשהוא גדול רק
שהנתינה היתה כשהיה קטן - נ"ל דדקדק וכתב הכי ולא כתב איפכא, לפי שכתב המחבר
כלשון הרמב"ם [פ"ה מטוען ה"ט] אבל שמר לקטן, דמשמע שהנתינה היתה
בקטנותו ואפילו הכי מהני, לכך כתב דכה"ג לא מהני. ואין הכי נמי דאם היתה
הנתינה בגדלות אע"פ שהתביעה היתה בקטנות נשבעין לו, כדעת הרמ"ה שהביא
הטור סעיף י' שחולק והביאו באחרונה, ומשמע דהכי סבירא ליה, וטעמא דמסתבר הוא
ע"ש, וכן דעת הראב"ד [שם]. ובסמ"ע [סק"ו] לא כתב כן,
ולעד"נ כמו שכתבתי:
(ד) וכן אם הודה כו' - עיין סמ"ע
[סק"ז], ועיין מה שכתבתי לעיל סימן צ"ג ס"ק ד':
שולחן ערוך חושן משפט סימן צו סעיף ב
י] אע"פ שאין נשבעין על טענת קטן
שבועת התורה, אבל {ט} שבועת היסת נשבעין, ואפילו היה קטן שאינו חריף לענין משא
ומתן, נשבעין היסת על טענתו. נמצאת למד שהקטן שטען על הגדול, בין שהודה מקצת בין
שכפר בכל, {י} בין שהיה שם עד בין שלא היה שם עד, הרי זה נשבע היסת, יא] ואינו
יכול להפך על הקטן, שאין משביעין את הקטן כלל, ואפילו חרם סתם אינו מקבל, יב] {יא}
לפי שאינו יודע עונש השבועה. (יג] וי"א דאין נשבעין על טענתו, אלא אם כן הגיע
ו) לעונת הפעוטות) (טור בשם הרמב"ן והרא"ש ור"ן פרק הדיינים).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צו סעיף ב
ט] שבועת היסת נשבעין לו. שלא יהא כל
אחד נוטל ממונו של קטן וילך לו:
י] בין שהיה שם עד כו'. בסעיף א'
נתבאר דיש חולקין בזה:
יא] לפי שאינו יודע עונש השבועה.
ור"ל גם עונש חרם אינו יודע:
שולחן ערוך חושן משפט סימן עה סעיף ג
ח] אם לא תבעו אדם, אלא הוא מעצמו
אומר: ט [ב] {ח} מנה היה ז) לאביך בידי ונתתי לו חמשים ונשאר לו חמשים, י פטור ט]
אף משבועת היסת (בעה"ת שער ז' ושער ל"ח ורמב"ם פ"ד מהל' טוען
דין זה).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עה סעיף ג
ח] מנה היה לאביך בידי כו' פטור כו'.
הטעם, דהו"ל כמשיב אבידה כיון דלא תבעו ולא ידע מזה, ומשיב אבידה פטור
מהשבועה כמ"ש הטור והמחבר לקמן בסימן רס"ז [טור סעיף כ"ט ומחבר
סעיף כ"ז]. והא דקאמר "לאביך", אין לומר משום דאילו אמר כן לחבריה
יכול לומר ידעתי מזה ודעתי היה לתבוע לך הכל [ור"ל לאפוקי אם אמר אתה הזכרתני
דלכו"ע הוי כמשיב אבידה כיון דהוא הזכירו וכמ"ש בסוף סימן פ"ח
ודוק], דהא כתב הטור בסימן פ"ח סעיף י"ז בכיוצא בזה חילוקים, דרואין אנו
אם כמערים קדם הנתבע או לא, והו"ל לחלק ג"כ כאן בהכי. אלא אורחא דמילתא
נקט "לאביך", דמסתמא המלוה או המפקיד תובע פקדונו או הלואתו, משא"כ
אביו שמת, וכן כתבו התוס' ע"פ שיטת פירושם, אלא שלפ"ז גם בסמוך סעיף ו'
הוי ליה למימר "אביך" הלוני כו', ושם נקט לשון הטור [סעיף ט'] הלויתני
כו', ועיין דרישה:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עה סעיף ג
(ט) מנה היה לאביך בידי כו' - כתב
הסמ"ע [סק"ח] וז"ל, והא דקאמר לאביך, אין לומר משום דאילו אמר כן
לחבריה, יכול לומר ידעתי מזה ודעתי היה לתבוע לך הכל, דהא כתב הטור בסימן
(פ"ז) [פ"ח] סעיף י"ז [והמחבר שם סעיף י"ד] בכיוצא בזה
חילוקים, דרואין אנו אם כמערים קדם הנתבע או לא, והו"ל לחלק ג"כ כאן
בהכי. אלא אורחא דמילתא נקט לאביך, דמסתמא המלוה או המפקיד תובע פקדונו או הלואתו,
משא"כ אביו שמת, וכ"כ התוספות ע"פ שיטת פירושם, אלא שלפ"ז גם
בסמוך סעיף ו' הו"ל למימר אביך הלוני כו', ושם נקט לשון הטור הלויתני כו',
עכ"ל. ודבריו סתומים. גם מ"ש אלא שלפ"ז גם בסמוך סעיף ו' הו"ל
למימר אביך הלוני כו', לא ידענא מאי קאמר. אבל אני אפרש, דלקמן סימן פ"ח סעיף
ל"ב כתבו הטור והמחבר [בטור סעיף ל"ד], אמר לו מנה לך או לאביך בידי
ופרעתיך מחצה, והשיב זה לא הייתי זכור אך אתה הזכרתני, יודע אני שלא פרעת כלום,
פטור ואפילו משבועת היסת, שאינו אלא כמשיב אבידה, ע"כ. ושם לא חילקו בין
מערים או לא, משום כיון שזה עצמו מודה שלא היה זכור, א"כ אינו כמערים,
משא"כ כאן שאומר ידעתי מזה ודעתי היתה לתבוע לך הכל אפילו לא הזכרתני [שוב
מצאתי בסמ"ע הישנים בסוף הספר בלוח הטעויות מחלק בהדיא כמ"ש וז"ל,
בס"ק ח' אין לומר כו', יכול לומר ידעתי כו', ור"ל לאפוקי אם אמר
(הזכרתי) [אתה הזכרתני] דלכו"ע הוי כמשיב אבידה, כיון דהוא הזכירו,
וכמ"ש בסוף סימן פ"ח ודוק, עכ"ל בסוף הספר], ומ"מ אינו מוכרח
שיהיה בזה חילוק בין כמערים או כמודה, דדוקא לקמן סימן פ"ח סעיף י"ד
מחלקינן בהכי משום שתבעו מתחילה חטים, מה שאין כן הכא שלא היתה תביעה מתחילה כלל.
וכן נראה לכאורה מדברי בעל התרומות שער ז' ח"ב [סט"ז] בשם הרמב"ן
וז"ל, ויש לנו לברר, לוה שאמר למלוה מעצמו מנה לך בידי ופרעתיך מחצה, השיבו
מלוה לא הייתי נזכר אך אתה הזכרתני ונזכרתי שהלויתיך מנה ולא פרעת לי, מי אמרינן
ה"ז מודה במקצת ונשבע, או לא. ובזה השיב הרמב"ן ז"ל, זו בידינו
היא, שאין מודה מקצת חייב אלא כשקדמה תביעה להודאה, אפילו בנזכר מעצמו כגון שהודה
לו בחמשים ואמר לו מנה שלם אתה חייב, פטור, כדאמרינן בשבועת הדיינים [שבועות מ'
ע"ב] טענו חטים וקדם והודה לו בשעורים, אם כמודה פטור, דשמעת מינה שאף על פי
שהשלים דבריו ונמצא טענת חטים ושעורים והודאה באחד מהם, פטור, משום דבעינן טענה
שלמה ואחר כך [הודאה] במקצת, ולשון חכמים נמי כך הוא, מודה מקצת הטענה כו', [וכ"כ
הרמב"ן בספר המלחמות פרק הניזקין [גיטין כ"ה ע"א מדפי
הרי"ף]]. משמע שהשאלה היתה בטוען הזכרתני, והרמב"ן השיב דאפילו בנזכר
מעצמו לא הוי מודה מקצת, כיון שלא קדמה תביעה להודאה, ומייתי ראיה מטענו חטים
והודה לו בשעורים, ולא מחלק בהודה לו חמשים ונזכר שחייב לו מאה בין מודה
[ל]כמערים, משום דדוקא בטענו חטים כיון שהיתה מקצת תביעה, יש לחלק בהכי,
משא"כ בהודה לו בחמשים שלא היתה שום תביעה כלל, בכל ענין פטור. ואפילו אם
תמצא לומר דבכאן נמי יש לחלק בין כמערים או כמודה [וכן לרב האי גאון שהבאתי לקמן
סוף סימן פ"ח [סקנ"ה] דאפילו ביורש יש לחלק בין כמערים או כמודה,
ע"ש], מ"מ נשמע דהיכא דאין הדיין יכול לידע אם הודה כמערים או כמודה,
והוא אומר ידעתי שאתה חייב לי ובדעתי היה לתבוע ממך מנה, פטור משבועה דאורייתא,
ובשבועת היסת נראה דחייב, וכמ"ש לקמן סימן פ"ח סעיף ל"ב [סקנ"ו]
דלענין שבועת היסת לא בעינן שתקדום תביעה להודאה, ואפילו להטור והמחבר שם, דוקא
שטוען לא הייתי זכור, א"כ פטור משבועת היסת, משא"כ הכא שטוען ידעתי
וטוען ברי, חייב היסת, ואולי יש לפרש גם דברי הסמ"ע לענין דינא כדפרישית,
ודוק:
(י) פטור כו' - דהוי כמשיב אבידה,
ועיין מ"ש לקמן סימן פ"ח סעיף ל"ב [סקנ"ה] בשם רב האי ושאר
פוסקים באריכות מדינים אלו:
שולחן ערוך חושן משפט סימן פח סעיף לב
שטר חוב שכתוב בו סלעים או דינרים,
סתם, מלוה אומר: חמש ולוה אומר: שתים, כה) פטור משבועה דאורייתא, שאין כאן הודאה,
דבלאו הודאתו מיעוט סלעים שנים, {נה} ונמצא שלא הודה אלא מה שבשטר, ואין כאן
הודאה. ואפילו אמר הלוה ג', שהודה לו באחד יתר על משמעות השטר, נג כו) {נו} אפילו
הכי פטור, משום דהוי כמשיב אבידה, {נז} דאם רצה כז) היה אומר: שנים. נד [יא] נט]
לפיכך, אמר ליה: מנה לך, נה או כח) לאביך, בידי (כד) ופרעתיך מחצה, והשיב זה: לא
הייתי זכור אך אתה הזכרתני יודע אני שלא פרעת כלום, נו פטור, כט) ואפילו משבועת
היסת, שאינו אלא כמשיב אבידה.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פח סעיף לב
נה] ונמצא שלא הודה אלא מה שבשטר כו'.
ר"ל, וכבר נתבאר בסעיף כ"ח דאין הודאה שבשטר מחייבתו שבועה:
נו] אפ"ה פטור. המגיד משנה
[פ"ד מטוען ה"ה] כתב בשם הרמב"ם דאינו פטור אלא משבועה דאורייתא,
אבל היסת עכ"פ צריך לישבע. וי"ל דגם הטור [סעיף ל"ג - ל"ד]
והמחבר סבירא להו הכי, ואע"ג דסיימו וכתבו ע"ז ז"ל, ולפיכך אמר לו
מנה כו' עד פטור ואפילו משבועת היסת. י"ל דלא לגמרי דימו אותן יחד, אלא לענין
שגם בדין ההוא פטור משבועה דאורייתא, ומשום הכי כתב שם בהדיא דפטור אפילו משבועת
היסת ולא כתב כן בדין קמא. והטעם, דברישא דעכ"פ יש עליו שטר משום הכי לא דמי
לגמרי למשיב אבידה, מה שאין כן בסיפא דדמי לגמרי למשיב אבידה דאינו נשבע אפילו
היסת מפני תיקון העולם, וכמו שכתבו הטור והמחבר לקמן בסימן רס"ז [טור סעיף
כ"ט ומחבר סעיף כ"ז], ע"ש:
נז] שאם רצה היה אומר שנים כו'.
אע"ג דבשאר מודה מקצת חייב שבועה דאורייתא ולא חשיב כמשיב אבידה דאי בעי הוה
כופר הכל, דשאני התם דאמרינן דלא היה יכול להעיז פניו לכפור הכל, אבל כאן דלשון
השטר דכתוב בו סלעין דינרין דמשמעותו שנים מסייע ליה, לא מיחשב ליה כהעזה, ועיין
פרישה [סעיף ל"ג]:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן פח סעיף לב
(כט) ואפילו מהיסת. הש"ך
[סקנ"ו] פיקפק ע"ז, דבשלמא מודה מקצת ליכא, דקדמה הודאה לתביעה, אבל
היסת למה לא ישבע. והעיקר כהמחבר. או"ת [אורים סקס"ד ותומים
סקכ"ב].