רי"ף מסכת שבועות דף כג
אורך היעור אודיו הוא דקות
2) אם לא נאבד המשכון, וחלוקים בעיקר
הלואה
3) אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן
5) פטור קרקעות אפי' משבועה שאינה
ברשותו
6) אלו דברים שאין נשבעין עליהן מן
התורה
8) התובע ליורש הלוה מלוה על פה
10) מנה היה לאביך בידי ונתתי לו חמשים
12) הגונב את הגוי או שגנב נכסי הקדש
13) הגונב עבדים ושטרות וקרקעות
שולחן ערוך חושן משפט סימן פז סעיף א
התובע לחבירו א] ממון או חפץ {א} שהיה
ב] יכול להחזיק בו בטענת: לא היו דברים ג] מעולם, או: החזרתיו לך, ד] או: לקוח הוא
בידי, ה] א) {ב} אם הוא (א) {ג} מודה מקצת, חייב שבועה מן התורה; א ו] וכן אם הוא
כופר בכל, ועד אחד מכחישו, חייב שבועה מן התורה, ז] אפילו אינו יודע שחייב לו {ד}
אלא על פי העד; אבל הכופר בכל, ואין עד אחד מכחישו, פטור משבועת התורה (טור
ס"י בשם הרמב"ם והרא"ש), ח] {ה} בין במלוה בין בפקדון, ט] אבל חייב
שבועת היסת, {ו} אפילו אמר ליה: מנה לי בידך, והלה אומר: לא היו דברים מעולם, נשבע
היסת (טור סי' ט') (ובלבד שיתבענו ודאי, {ז} כמו שנתבאר לעיל סי' ע"ה). י]
ואפילו מודה מקצת, ב {ח} אם אמר לו: הילך המקצת שאני מודה, אינו חייב אלא היסת.
יא] ואינו נקרא הילך אלא אם כן יהא המקצת שהוא מודה לו [א] ג (ב) ב) מוכן בידו
בפני בית דין ליתנו לו מיד, אבל אם אמר: הרי הוא בביתי ואתננו לך, לא. יב] ד {ט}
ואפי' אם יתן לו (ג) ג) משכון על מה שמודה בו, לא חשיב הילך. (יג] ה וי"א (ד)
דמשכון חשוב הילך, ו {י} דהא אפילו שטר חשוב הילך) (טור ובעל העיטור).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פז סעיף א
א] שהיה יכול להחזיק בו בטענת לא היו
דברים מעולם כו'. לאפוקי אם [ה]לוה לו ממון ואמר ליה אל תפרעני אלא בעדים, או
הפקידו החפץ בידו לפני עדים וגם ראוהו עדים או הבית דין בידו עתה קודם תביעתו, דלא
מצי טעין טענות הללו בתובעו בחפץ ידוע. וכן בתובעו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר
וראו עדים עתה בידו, דבאלו אין מאמינים לו בהיסת ככופר הכל וכמו שכתבו הטור והמחבר
לעיל בסימן ע"ב [טור סעיף י"ג ומחבר סעיף י"ח] ולקמן בסימן
קל"ג [טור סעיף ח' ומחבר סעיף ה']. ובסימן קל"ד [סעיף א'] וקל"ה
יתבאר הדין במסר בגדו לאומן או בתובעו בהמה או עבד קטן דלא שייך בהו נמי טעמים
הללו. וה"ה אם תובעו הלואתו שאמר לו אל תפרעני אלא בעדים פלוני ופלוני, דשוב
אינו יכול להחזיק בממון בטענת להד"ם או פרעתיך, על דרך שנתבאר לעיל בסימן ע'
[סעיף ג' ה'], וע"ש:
ב] אם הוא מודה מקצת כו'. כתב
הר"ן פרק שבועת הדיינין [שבועות כ"ד ע"ב מדפי הרי"ף], באחד
שתבע לחבירו מאה זוז, נ' זוז שהלוה לו ונ' זוז שחבל בו, וזה כפר בכל, (ו)אע"ג
דדינא הוא שהנחבל נשבע ונוטל מ"מ לא הוי כמו הודה לו בנ' כיון דהנחבל עדיין
לא נשבע, אבל אם נשבע כבר והוא כפר בכל מיקרי מודה מקצת, דאנן סהדי דחייב לו נ'
כיון שנשבע, והוה כתובעו מנה וכפר בכל ועדים מעידים שיש לו נ' כו'. ד"מ א':
ג] מודה מקצת כו'. דין שבועה דמודה
מקצת ובעד אחד ודין שבועת היסת וטעמו, נתבאר לעיל ריש סימן ע"ה [סעיפים ב' ז'
ח'] ושם כתבתי מילתא בטעמא ע"ש. ודלא כמו שכתב בעיר שושן [סעיף א'] בטעם
שבועה דמודה מקצת ז"ל, דאמרינן דכולי בעי דלודי אלא דלית ליה וסבר אשתמוטי
אשתמיט עד דלהוי ליה, לכן הטילה התורה שבועה עליו, דחשיד אדם אממונא ולא אשבועתא,
עכ"ל. וזה אינו, דמסקינן בפ"ק דב"מ [ו' ע"א] דשוה לאינשי
חומרא גזילות ממון לחומרא דשבועה, וכמו שכתב הטור בסימן צ"ב סעיף (ד') [ה'].
אלא היינו טעמא דמודה מקצת, דאמרינן אין דעתו לגזלו אלא דמשתמיט ודעתו לפרוע לאחר
זמן, והשתא דרמי רחמנא שבועה עליה ודאי לא ישבע. ובכופר הכל כיון דחזקה הוא דאין
אדם מעיז כל כך בפני בעל חובו, משום הכי אינו חייב שבועה דאורייתא, אלא שרז"ל
חששו שמא משתמיט משום ספק מלוה ישנה וכופר עתה עד שיוודע לו האמת שאינו חייב לו
ואז ישלם לו, ומשום הכי רמו רבנן שבועה עליה שישבע היסת שאינו חייב לו, דודאי לא
ישבע משום ספק מלוה ישנה, דהא אם יוודע לבסוף שלא נשאר חייב לו תהיה שבועתו למפרע
לשוא, וכמו שכתבתי כל זה בסימן צ"ב [סקי"א] ע"ש, וכבר כתבתי בריש
סימן ע"ה [סקכ"א]. ואם היתה דעת עיר שושן ג"כ לזה ושמשום הכי כתב
נחשד אממונא, ור"ל דוקא אספק ממון, לא הוה ליה לסתום אלא לפרש:
ד] אלא על פי העד. עיין לעיל סוף סימן
ע"ה בטור [סעיף ל"ג] ובדברי המחבר סעיף כ"ג:
ה] בין במלוה בין בפקדון. כתב כן
לאפוקי מדעת רש"י [ב"ק ק"ז ע"א] שכתב הטור בשמו בסעיף (ט')
[י'] דדוקא במלוה שעשה טובה עם הלוה הוא דפטור מן התורה בכופר הכל משום חזקה דאין
אדם מעיז פניו בפני בעל חובו שעשה עמו טובה בהלואתו, משא"כ בפקדון דאין
המפקיד עשה טובה עם הנפקד במה שהפקיד בידו, קמל"ן דאין חילוק, וכן דעת רוב
הפוסקים וכמו שכתב הטור ע"ש:
ו] אפילו אמר כו' והלה אומר
להד"ם. פירוש, לא מיבעיא אם מודה לו שהלוהו אלא שפרעו (אלא) [או] שיש לו בידו
כנגדו כ"כ, דאז אף לפי טענת הלוה היה למלוה עמו תחילה שייכות ממון, דצריך
לישבע היסת אכפירתו בכולו, אלא אפילו טען להד"ם נמי, וכ"כ הטור [סעיף
ח'], ועיין פרישה [שם]:
ז] כמו שנתבאר לעיל בסימן ע"ה.
עיין שם בדברי הטור [סעיף כ"א ואילך] ובדברי המחבר מסעיף י"ז ואילך:
ח] אם אמר לו הילך כו'. דכיון דנתן לו
מיד מה שמודה לו הוה ליה על הנשאר כופר בכל ודין כופר בכל יש לו:
ט] ואפילו אם יתן לו משכון כו'. דכיון
דהמשכון לא ישאר בידו אלא היום או מחר יפדנו, ה"ל כהודאה דעלמא דג"כ
היום או מחר ישלם לו. ומשום הכי כתב הריב"ש [סי' שצ"ו] שאם נתן לו רשות
למכור המשכון מיד וילקח ממנו דמי הודאתו, ה"ל כאילו נתן לו המעות מיד, ועיין
ד"מ [סעיף ד']:
י] דהא אפילו שטר חשוב הילך. כלשון זה
כתב ג"כ הטור [סעיף ד'], ובפרישה [דרישה סעיף ג'] כתבתי דמדכתב בלשון דהא
אפילו שטר כו', משמע דשטר פשוט הוא דיש לו דין הילך וליכא מאן דפליג עליה, והיינו
מדמצינו בגמרא פ"ק דב"מ [ד' ע"ב] בתבעו בשטר שכתוב בו שחייב לו
סלעין או דינרין סתם, ומלוה תובעו ה' ולוה אינו מודה לו אלא ב', דאין לו דין מודה
מקצת, כיון דהודאתו כתובה בשטר שביד המלוה דאין סלעין פחות משנים, ונכסי לוה
משועבדים למה שכתוב בשטר, משום הכי מחשב השטר הילך. ומיניה יש ללמוד דה"ה אם
תבעו בעל פה במנה וזה הודה לו (כו') [בנ'] ומסר לו מיד שטר באחריות נכסים ליתן לו
נ', דג"כ דין הילך יש לו, ומשום הכי סתמו הטור ומור"ם וכתבו דאפילו שטר
הוי הילך, דמשמע שנותן עתה שטר בשעת הודאה דומיא דנתן לו משכון דמיירי מיניה.
ועיין בעיר שושן [סוף סעיף א'] דמסיק וכתב על זה ז"ל, ולא מסתבר לי דשטר יהא
נקרא הילך, דקשה להוציא אפילו בשטר, נ"ל, עכ"ל. ודבריו תמוהין, דהא כבר
כתבתי ראיה מגמרא דשטר חשוב הילך. וסברא קמייתא החולקת וס"ל דאפילו משכון לא
מיקרי הילך, צ"ל דס"ל דשאני שטר הנ"ל דהיה כבר ביד המלוה שעיקר
סמיכתו מתחילה היתה עליו, משום הכי גם עתה יסמוך עליו במה שכתוב בו והוא מודה לו,
משא"כ זה שבא ליתן לו עכשיו משכון או שטר שלא היתה עליו סמיכתו מתחילה. והוא
טעם נכון לחלק בינייהו, אבל מ"מ אין מקום לתמיהתו דעיר שושן על מאן דסבירא
ליה דיש לו דין הילך, וק"ל:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן פז סעיף א
(א) אם הוא מודה במקצת. ואם תבעו נ'
הלואה ונ' חבלה והוא כופר הכל, ועדים מעידים שהוא נחבל ונאמן בשבועה כמבואר בסימן
צ' [סעיף ט"ז], אם עדיין לא נשבע לא הוי מודה במקצת, ואם כבר נשבע חייב שבועה
מדין העדאת עדים. [סמ"ע סק"ב]. ועיין ביאורים בסימן צ"א [סק"ז],
דאפילו נשבע אחר התביעה בבית דין חייב שבועה על השאר, וכ"כ בקצוה"ח
[סק"ז] ונכון, דלא כהש"ך [סקי"ג]. ודוקא כשהוא באופן דאי אפשר לו
לגבות ממשעבדי מחמת הפסק דין, כגון שיכול לטעון פרעתי או לית ליה נכסי קרקע, דבלאו
הכי הו"ל שיעבוד קרקעות דאינו חייב שבועה. [עיין תומים סק"א].
(ב) מוכן בידו. היינו במלוה, אבל
בפקדון אפילו הוא בבית, ומכ"ש בעומד באגם, הוי הילך כשלא נפחת מדמיו. [אורים
סק"ז מש"ך סק"ג]. ועיין ביאורים [סק"א], דבגזילה לא הוי הילך,
עד שיהיה מוכן בידו לפני בית דין.
(ג) משכון. כיון דצריך שומת בית דין.
אבל אם נתן לו רשות למכור בלי רשות בית דין, וברור שבודאי יכול לקבל מעותיו
כשימכור, הוי הילך. ש"ך [סק"ד], והכריע כדיעה זו. ומשכון שלא בשעת הלואה
לא הוי הילך, ובשעת הלואה הוי הילך. ש"ך [סק"ה בשם ריטב"א,
ר"ן ונמוקי יוסף].
שולחן ערוך חושן משפט סימן עב סעיף יז
אם לא נאבד המשכון, וחלוקים בעיקר
הלואה, שהמלוה אומר שהלוהו סלע והלוה אומר שלא הלוהו אלא שקל, סו (כ) פא] {מז} אם
הוא בענין [ל] שהיה המלוה יכול להחזיק במשכון מד) פב] ולטעון: לקוח הוא בידי, או:
פג] לא היו דברים מעולם, פד] או: החזרתיו לך, סז נאמן לומר שהלוהו עליו עד כדי
דמיו, סח (כא) [לא] מה) פה] {מח} בשבועה סט פו] בנקיטת ע חפץ. (פז] ודוקא מו) שתפס
חפץ, {מט} אבל עא (כב) [לב] מז) תפס מעות, נשבע היסת ונפטר) (טור והתרומה שער
מ"ט). עב מח) פח] {נ} ואפילו מת הלוה תחלה, ואחר כך מת מלוה, נפרעים (יתומיו)
ממה שתחת ידם. לפיכך אם המשכון שוה סלע, הרי נשבע ונוטלו. אין המשכון שוה אלא
דינר, הרי המלוה נוטל דינר מדמי המשכון, ופורע הלוה עוד דינר שמודה בו, פט] עג מט)
{נא} ונשבע על השנים שכפר בהם. ואם כפר בכל ואמר: אין זה משכון אלא פקדון בידי
ואין לו אצלי כלום, הרי המלוה נפרע מדמי המשכון. ואם אינו שוה כדי חובו, עד נ)
נוטל ממנו מה ששוה, ועל השאר נשבע הלוה היסת, ונפטר. הגה: צ] ואפילו היה זה הדבר
שמחזיק בו דברים שעושין בהן אוכל נפש, עה צא] או בגד אלמנה, לא אמרינן כיון
שמחוייב להחזיר אין לו מיגו, אלא כיון שאין עדים והיה יכול לכפור, יכול לטעון עליו
כדי דמיו (טור). והוא הדין במקום צב] שיש תקנה שלא לעכב אחד של חבירו הבא לידו דרך
שאלה או פקדון, עו נא) {נב} או מלמד בספרים שלומד עם הנערים, צג] {נג} אע"פ
שמחוייב להחזיר, עז מכל מקום נב) לא אבד מיגו שלו ונאמן לטעון עליהם כדי דמיו כל
מקום שיש לו מיגו. ואפילו במקום שיש תקנה זו, מכל מקום המלמד יוכל לעכב הספר בעד
שכירות הלימוד (מרדכי ס"פ המקבל). צד] עח י"א דבכל מקום שיכול לטעון על
מה שתחת ידו, עט נג) {נד} יכול לישבע סתם שאינו חייב לו כלום, ובלבד שיודע בודאי
שזה שכנגדו חייב לו, כגון שיש לו מלוה בידו או פקדון פ נד) {נה} וברור לו שלא נאנס
משכנגדו ושהוא חייב ליתן לו פקדונו או דמיו וכיוצא בזה (נ"י פ"ק דמציעא
וב"י סי' ע"ה בשם תלמידי רשב"א). צה] מיהו לכתחלה אומרים לו לברר
דבריו, כמו שיתבאר למטה סעיף כ"ה ולקמן ריש סימן ע"ה. צו] והא דיכול
לטעון על מה שתחת ידו, היינו שאומר שזה שכנגדו חייב לו ממון. אבל לא יוכל להחזיק
במה שתחת ידו עד שחבירו יתן לו פטורים או כיוצא בזה משאר תביעות, כי אין זה שייך
לזה (מהרי"ו סי' כ"א, ול"ה). צז] וכל מי שיוכל לטעון על מה שתחת
ידו, אין לו זכות בו פא רק נה) משעת העמדה בדין ואילך, ולא משעת תפיסה; ולכן אם
נתייקר קודם העמדה בדין, ברשות מרא קמא אייקר (ריב"ש סימן שצ"ו).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עב סעיף יז
מז] אם הוא בענין כו' ולטעון לקוח
כו'. דברים הללו ביארן המחבר בסעיף י"ח ע"ש:
מח] בשבועה בנק"ח. כן היא דעת
הגאונים, והביאם הטור [סעיף י"א]. (ובפרישה) [ובדרישה] כתבתי טעמייהו בשם
המגיד משנה [פי"ג ממלוה ה"ג], דס"ל דלא מהימן בשבועת היסת במיגו
דהיה טוען לקוח הוא בידי או החזרתיו לך דהיה נאמן בהיסת, משום דלא אמרינן מיגו
לאפטורי משבועה, וכיון דהוא מודה שזה החפץ אינו שלו אלא משכון בידו, הודאתו כמאה
עדים, ואילו היו עדים שבא לידו בתורת משכון ולא ידעו בכמה, אף דהלוה לא היה נאמן
לישבע וליטול, דלא האמינו להלוה אלא היכא דאין המלוה יכול לומר החזרתיו לך או
להד"ם, וכמ"ש בסמוך סעיף י"ח, וגם המלוה לא היה נאמן לטעון עליו
שלוה עליו כך וכך אם לא בשבועה בנק"ח, כמ"ש לקמן סעיף כ"ג, כיון
דלית (לן) [ליה] המיגו דלקוח בידי, ואף דלא ראוהו עדים בידו והיה יכול לטעון
החזרתיו, מ"מ אינו נאמן בהיסת לומר כך וכך הלויתי לו במיגו דהחזרתיו, דאין זה
מיגו, דניחא ליה לשקר ולומר כך הלויתי עליו, מלשקר ולומר החזרתיו לך. השתא נמי
דאין עדים ומודה הוא בעצמו, לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה שהיה מוטל עליו אם היו
עדים. ועיין פרישה מה שכתבתי עוד מזה:
מט] אבל תפס מעות כו'. דדוקא חפץ
שעומד להחזיר בעינו לבעליו מחשב המלוה כאילו בא להוציא מידו דהלוה, משום הכי צריך
לישבע שבועה חמורה כדין נשבע ונוטל. משא"כ מעות, דלפי דבריו דהמלוה יעמדו
המעות בידו בחובו שהלוה לו, וק"ל. ואפילו בתופס חפץ כתב הר"ן [שבועות
כ"ז ע"א מדפי הרי"ף] דלא מחייבינן להמלוה לישבע בנקיטת חפץ אלא
כשבא הוא לתבוע להלוה שיפדה משכונו, אבל אם המלוה שותק, והלוה בא להוציא מיד
המלוה, אז אמרינן דהמלוה נאמן בכדי דמיו בשבועת היסת, והבו דלא לוסיף עלה,
ע"ש. ועיין לקמן בסימן פ"ט [סעיף ה' ובסמ"ע סקכ"א] מ"ש
עוד מזה:
נ] ואפילו מת הלוה תחלה כו'. פירוש,
ולא אמרינן בכה"ג אין אדם מוריש לבניו ממון שלא יכול לגבותו כי אם בשבועה
כמ"ש בסימן ק"ח [סעיף י"א], דשאני זה שהוא כבר תחת יד אביהן לפרוע
ממנו. וכ"כ המגיד משנה פי"ג ממלוה [ה"ג]. והב"י [סעיף
י"א] כתב ע"ז ז"ל, מיהו צריכין לישבע שבועת היורשים שלא פקדנו אבא,
עכ"ל. ור"ל אפילו לדעת הרא"ש [בתשובה כלל ס"ז סי' ב' ובפסקים
ב"ב פ"ד סי' י"ד] והטור בסימן ס"ט [סעיף י"ד] ובסוף סימן
ע"א [עיין סעיף ל"ז ובדק הבית שם] דלא תיקנו שבועת היורשים כי אם כשבאין
להוציא מיורשי הלוה, ע"ש, וק"ל:
נא] ונשבע על השנים כו'. פירוש, שבועה
דאורייתא, דהא מודה מקצת. ודע דכדברי המחבר כן נמי המה דברי הטור [סעיף י"ב],
וק"ק דהאי דינא פשוט הוא, וגם אין לו שייכות במאי שהתחיל בו ללמדנו דנאמן
לטעון עליו כדי דמיו. ויש לדחוק ולפרש כאילו היו כתובין דבריהן מהופכין, ולומר
דה"ק, אע"ג דאם לא היה שוה המשכון כדי תביעתו אזי היה הלוה נאמן בשבועתו
ונפטר, אבל היכא דשוה כדי תביעתו, המלוה נאמן ומחזיק מה שתחת ידו, וק"ל:
נב] או מלמד בספרים כו'. פירוש, ותופס
בשביל חוב אחר. דאילו בשכר הלימוד א"צ להחזיר כמ"ש בסמוך:
נג] אעפ"י שמחויב להחזיר כו'.
ודוקא בדברים אלו הנ"ל יש תקנה שחייב להחזיר, אבל התופס מחבירו במקום שחייב
לו, א"צ להחזיר במקום שיש לו מיגו. מרדכי שם בשם מוהר"ם. ד"מ שם
[ראה ציונים אות מ"ו]:
נד] יכול לישבע סתם. עיין לקמן סימן
ע"ה סעיף (ג') [ז'] מ"ש בדין זה:
נה] וברור לו שלא נאנס כו'. היינו,
כשהנפקד טוען שנאנס, צריך שיהא ברור לו שלא נאנס. אבל אם טוען הנפקד להד"ם,
הרי מודה שלא נאנס, דכל האומר שלא הפקיד הוה כאילו אמר לא נאנס, ויכול זה לישבע
שאינו חייב לו כלום. שם [ציונים אות מ"ח]:
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן
משפט סימן עב סעיף יז
[פא] אם הוא בענין. ב"מ
קט"ז א' ההוא גברא כו' וירושלמי פ' הדיינין ע"ש:
(ליקוט) אם הוא כו'. ירושלמי חד
ב"נ קם על חברוי בשוקא וא"ל תרין דינרין לי בידך ומשכונך שוה תרין
דינרין א"ל חד דינר אנא בעי למיתן ומשכוני שוה תרין דינרין אתא עובדא קמי
דייני דנהרדעי אמרי כיון דכ"ע מודי דמשכונא שוה תרין דינרין דינרא אחרינא
ייתי עלוהי סהדי ולא שמע מאי דא"ר יוחנן נאמן המלוה לומר עד כדי המשכון
הלויתיך ועבה"ג (ע"כ):
[פב] ולטעון לקוח. ב"ב ל"ו
א':
[פג] או להד"ם. שם מ"ה א':
[פד] או החזרתיו. שם א"ל אביי
כו' ובסוף רבה אודי ליה ע"ש:
[פה] בשבועה. כיון שאין טוען על גוף
החפץ כמ"ש בב"ק במתני' קי"ד ב' וערא"ש ר"פ כל הנשבעין:
[פו] בנק"ח. כדין הנשבעין ונוטלין
וכמ"ש הרא"ש שם במתני' ר"פ:
(ליקוט) בנק"ח. כ"ה דעת
הגאונים והקשו עליהם ממ"ש בירושלמי בשכיר היה משכון בידו נוטל בלא שבועה
ומ"ש בב"ב ל"ג א' אי מהדרנא כו' אלא כו' ואם איתא מאי אהני ליה הא
עכ"פ נשבע דבשלמא היסת ניחא כמ"ש תוס' שם בד"ה מיגו כו' אבל אי אמרי'
דשבועה להוציא אפי' בשמא נשבע כמו המכיר כליו כו' דילפי' זו משם והמוציא על נכסי
אשתו וכמ"ש בסי' צ"א ס"ג בהג"ה וה"ה כו' ועש"ך
ס"ק ס"ז ועוד הקשו ממ"ש בשבועות מ"ו א' הנותן טליתו כו' נתנה
כו' ואם איתא הלא אף כשהוא בידו נשבע ונוטל והנה הרמב"ן והר"ן האריכו
לחלק בין אומן למשכון דבאומן א"צ לישבע בנק"ח ע"ש אבל הרמב"ם
וש"ע בסי' פ"ט ס"ה פ' בהדיא דנשבע בנק"ח ונר' לתרץ דכל
הנ"ל הוא כסוגיא דשם מ"ה ב' דאומרים מגו לאפטורי משבועה אבל כבר דחו
הסוגיא דשם כמ"ש הרא"ש והר"ן וש"פ שם וש"ך תי' שם דוקא
במשכון שבלתו לא היה נאמן אף בשבועה אבל בכל הנ"ל שבלתי המשכון היה נשבע
ונוטל כמו בב"ב שם שה"ל שטר כמש"ש אי מהדרנא כו' הבא כו' וכן בשכיר
וכן בשבועות שם כיון דאף נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל לכן אנן דקי"ל דנתנה לו
אינו נאמן כרבנן וכמש"ש בס' הנ"ל לכן פ' שצריך שבועה בנק"ח
וכ"כ רי"ו בשם הר"י וכ' הש"ך דאדרבה מהירושלמי הנ"ל ראיה
לדבריו מדאמר הדין בשכיר ה"ל משכון כו'. וכ"ז כפסק הרי"ם
והרמב"ם דא"א מגו לאפטורי משבועה כמ"ש בסי' צ"ג ס"ב
ובר"ס רצ"ו ומ"ש הש"ך ס"ק ס"ט דאף לפסק הרא"ש
ניחא כמש"ש משום דלאו אגופא לכאורה מ' ברא"ש כדבריו שם ועוד ט"א
כו' אבל ליתא דמ"מ כיון שי"ל מגו ליהמניה במגו דאפי' במקום שאינו נאמן
כלל נאמן במגו כ"ש כה"ג אלא שא"א מגו לאפטוריה משבועה והוצרך
ג"כ לטעם דלאו אגופא כו' דל"ת דאף בלא מגו כיון דמוחזק א"צ אלא
היסת כמו בכל טענה וכן מבואר להדיא בדברי הרמב"ם פי"ג מה' מלוה ה"ג
ומ"מ אינו נשבע היסת לפי כו' שא"א מגו כו' וביאר שם שאלו היו עדים
שבמשכון באה לידו לא היה יכול ליטול אלא בשבועה כיון שאינו טוען על גופו של חפץ
עכשיו שאף שאין שם עדים א"א מגו כו' וכ"כ המ"מ שם. וגם דברי
הב"ח ליתא כיון שעכ"פ חייב שבועת היסת א"א מגו כו' דהא ביתומים
בלקוח אין עליהם שבועה כלל דטוענין ליתומין ואפ"ה נשבעין כמ"ש
בסל"ה ועבה"ג ס"ק ה' וש"ך ס"ק ע"ב ולפיכך דברי הרב
בר"ס רצ"ו צ"ע כיון דקי"ל הלכה רווחת כדברי הגאונים במשכון
כמ"ש כל הפוסקים (ע"כ):
(ליקוט) בנק"ח. כדין כל הנשבעין
ונוטלין כמ"ש בירושלמי פ' הכותב ופ' כל הנשבעין וכמ"ש בסי' פ"ט
(ע"כ):
[פז] ודוקא שתפס. תוספתא כמש"ל
בסי"ב:
[פח] ואפי'. עסמ"ע:
(ליקוט) ואפי' מת כו'. בגטין ל"ז
א' ההיא ב"ש כו' שאני משכון כו' אלמא משכון לכ"ע כגבוי דמי וערש"י
שם ד"ה דקני כו' ומ"ש לענין שביעית ר"ל לאפוקי דלא קני לגמרי לחייב
אף באונסין כמ"ש אימור דא"ר יצחק כו' אבל בכל מילי כגבוי דמי כמו שטר
לב"ש ועסי' ס"ו ס"ח ובשבועות מ"ח ב' הא מני ב"ש כו'
ועתוס' דב"ב ע' ב' סד"ה מ"ד כו' (ע"כ):
[פט] ונשבע על כו' ועל השאר.
כמש"ל סי"ב ממתני' דשנים אוחזין:
[צ] ואפי'. ב"מ קטז א':
[צא] או בגד. נלמד משם:
[צב] שיש תקנה. תקנת ר"ת:
[צג] אע"פ. כנ"ל:
[צד] י"א דבכ"מ. שבועות
מ"ב א' א"ל רב"ח והא את כו' וכ' הרא"ש מכאן מ' שהאומר פרעתיך
א"צ לברר כו' ע"ש:
[צה] מיהו. עסי' ע"ה ס"א:
[צו] והא כו'. דהא אף מממון לממון
י"א דלא אמרי' מיגו כמ"ש בסי' ק"נ ס"ד:
(ליקוט) והא דיכול כו'. די"א
דאפי' מממון לממון לא אמרי' מיגו והן דברי מרדכי ריש ב"מ בשם ר"ת לתרץ
קו' תוס' שם ב' א' ד"ה וזה כו' וא"ת כו' והגמ"ר שם האריך בזה ואף
דאמרי' שם ג' א' וש"מ מ"מ אמרה תורה כו' שם ליפטר משבועה אמרי' דבמגו
כ"ד פטרינן משבועה וכ"כ בהגמ"ר שם אבל לא קי"ל כר"ת כמ"ש
בכמה מקומות (ע"כ):
[צז] וכל מי כו'. כמ"ש בכתובות
צ"ח א' אלמנה ששמה כו' אע"ג שתופסת בחובה ובב"מ ס"ט א' אמרו
מאן פלג לך אפי' בדבר שהוא שלו וכמ"ש בפסחים ל"א א' מכאן ולהבא כו' ופי'
הרמב"ן מעת ששמו לו ב"ד דע"כ יכול לסלוקי בזוזי ועסי' ק"ג
ס"ו:
שולחן ערוך חושן משפט סימן צו סעיף א
{א} אין נשבעין על טענת חרש שוטה א)
וקטן, א] אחד הבא בטענת עצמו או [א] בטענת אביו, לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו
אלא {ב} כמשיב אבידה. ב] וכן אם כפר בכל, ובא עד אחד והעיד לקטן, אינו נשבע, שזה עד
אחד א ואין שם תובע, שתביעת הקטן אינה תביעה גמורה. (ג] ב) {ג} וי"א דצריך
לישבע על פי העד) (טור ומרדכי פרק הדיינים). נמצאת אומר, קטן שאמר לגדול: מנה לי
בידך, או: אבא היה לו בידך, והלה אומר: אין לך בידי אלא חמשים, או: אין לך בידי
כלום, ועד אחד מעידו שיש לו, הרי זה פטור משבועת התורה. ד] {ד} אבל אם ג) שמר לקטן
וטוען שאבד, [ב] הרי זה נשבע שבועת השומרים, לפי שאינו נשבע מחמת טענה. הגה: ב ד)
ה] {ה} ויש אומרים דאין נשבעין לו משבועות שומרים ו] שהיא שבועת התורה (טור בשם
הרמב"ן והרא"ש והראב"ד שם בפ"ב משכירות בהשגתו), ג ז] {ו} אף
על פי שתבעו כשהוא גדול, רק (א) ה) שהנתינה היתה כשהיה קטן (שם בהשגת
הראב"ד), וכן נ"ל עיקר. ח] ד {ז} וכן ט] אם [ג] הודה שהיה שותף לקטן, או
אפוטרופוס עליו, [ד] יעמידו בית דין אפוטרופוס לקטן; וישבע השותף; {ח} וכיוצא בו
טענת שמא.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צו סעיף א
א] אין נשבעין על טענת חש"ו כו'.
פירוש, שבועה דאורייתא וכמו שיתבאר בסמוך סעיף ב'. והטעם, דחרש ושוטה דומים לקטן
דלאו בני דעת נינהו, כי חרש ר"ל שאינו שומע ואינו מדבר ותביעתו היא ע"י
רמיזה. רש"י [שבועות מ"ב ע"א ד"ה אין נשבעין]. וקטן מיעטיה
קרא מדכתיב [שמות כ"ב ו'] איש כי יתן כו' ודרשינן [ב"ק ק"ו
ע"ב] איש ולא קטן וכתיב [שם שם ח'] עד האלקים יבא דבר שניהם, השותה התורה
העמדה בדין לתחילת הנתינה דבשניהן בעינן איש, שהנתינה תהיה מתחילה בשעת גדלות,
לאפוקי קטן שהגדיל ותבעו בגדלותו, וגם שיהיה הגדול תובעו בדין [ואז מהני, ולא
אמרינן גדול במילי דאבוה קטן הוא], לאפוקי קטן הבא בטענת אביו לאמר אבי הגדול
הפקיד בידך. וכן כתב הטור [סעיף ג'] לדעת ר"י [כתובות י"ח ע"א תו
ד"ה אלא], ולא כרש"י [שם ד"ה אלא] דפליג וס"ל דבקטן הבא בטענת
אביו נשבעין אטענתו. ב"י [סעיף א'] ע"ש, ועיין פרישה [שם וסעיף ג']:
ב] כמשיב אבידה. ואף שכבר נתבאר בסימן
ע"ה [ע"ש בסמ"ע סק"ו] ובכמה מקומות דבמודה מקצת לא אמרינן
דיהא נאמן במיגו דאי בעי הוה כופר בכל, משום דלא היה יכול להעיז פניו לכפור בכולו.
הני מילי בגדול, אבל בקטן ובפרט בקטן הבא בטענת אביו היה יכול להעיז, וכן הוא
בגמרא [כתובות י"ח ע"ב]:
ג] וי"א שצריך לישבע. טעמו נתבאר
בטור [סעיף י'], דס"ל דהוה דומה לגדול שתובע לחבירו על פי עד אחד שמעיד שלקח
משלו, אע"פ שהתובע אינו יודע אם לקח זה, וכמו שכתבו הטור והמחבר בסימן
ע"ה [טור סעיף ל"ג ומחבר] סעיף כ"ג, אבל הרמב"ם [המובא
בציונים אות א'] ס"ל דשאני קטן דתביעתו אינה תביעה כלל ואימעטיה קרא:
ד] אבל אם שמר לקטן כו' עד מחמת טענה
(כו'). הטעם, דטענת שומרים אף בגדול אינה טענת ודאי רק על הספק משביעין אותו שנאבד
מידו בלא פשיעה א"כ מה לי קטן מה לי גדול, ואיש כי יתן הכתוב בפרשת שומרים לא
בא למעט אלא טענת ודאי ויש לו עד אחד:
ה] וי"א דאין נשבעין לו כו'.
טעמו, דאיש כי יתן קאי גם אכל טענה דהשומר:
ו] אעפ"י שתבעו כשהוא גדול כו'.
וה"ה איפכא, שתבעו כשהוא קטן והנתינה היתה בגדלות כגון שהפקיד אביו כמו
שכתבתי לעיל [סק"א] בשאר תביעות, וכ"כ המגיד משנה [פ"ה מטוען
ה"ט] ע"ש:
ז] וכן אם הודה שהיה שותף כו'. המחבר
אזל לטעמיה שפסק כהרמב"ם [פ"ט משלוחין ה"ד] לעיל סימן צ"ג
סעיף ב' דס"ל דלא אמרינן מיגו להיפטר משבועה, אבל בטור כתב כאן [סעיף ז']
דפטור אם אין עדים שהיה שותפו, והיינו משום דס"ל כהרא"ש [שבועות
פ"ז סי' ג'] דחולק עם הרמב"ם בזה שם ריש סימן צ"ג [טור סעיף ז'],
ע"ש ובפרישה [שם], וע"ש בריש סימן צ"ג בסמ"ע [סק"ט] מה
שכתבתי מזה:
ח] וכיוצא בו טענת שמא. דדוקא משבועת
התורה איתמעטו:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן צו סעיף א
(א) וקטן. אפילו תבעו בגדלות, דכתיב
[שמות כ"ב ו'] כי יתן איש, והכא היתה הנתינה בקטנות. וכן במסרו אביו ויורש
קטן תבעו פטור, אבל אם לא תבעו בקטנות רק אחר שנתגדל חייב שבועה דאורייתא
[מסמ"ע סק"א]. אמנם דעת התוס' [ב"ק ק"ו ע"ב ד"ה
אבל] דפטור במיגו דהחזרתי לך כשהיית קטן דלא הוי העזה. ועיין ביאורים [סק"ב].
(ב) וי"א דצריך לישבע. וכן עיקר.
[או"ת אורים סק"ד].
(ג) שמר לקטן. דשבועת שומרים אינה
מחמת טענה. [או"ת אורים סק"ה].
(ד) וי"א דאין נשבעין. וה"ה
לפשיעה דפטור. ולהרמב"ם [פ"ב משכירות ה"ג המובא] בסימן ס"ו [סעיף
מ'] דחייב, הכא נמי חייב. [או"ת אורים סק"ו].
(ה) שהנתינה היתה כשהיה קטן. ואם מסרו
(ל)אביו לשמור והתובע הוא יתום קטן, דעת הסמ"ע [סק"ו] דאינו יכול
להשביעו, והש"ך [סק"ג] דעתו דיכול, וכן עיקר [או"ת אורים
סק"ז]. ועיין ביאורים [סק"ב] דאפילו להסמ"ע כשתבעו בקטנות וחזר
ותבעו בגדלות חייב שבועה, משא"כ לענין מודה במקצת, ולדעת התוס' אפילו בשומרים
פטור, ועיין ביאורים.
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צו סעיף א
(א) ואין שם תובע כו' - וכן פסק
מהרש"ל [ביש"ש] פ"ט דב"ק סי' מ"ח ע"ש. עיין בתשובת
ר"י לבית לוי סי' (מ"ה) [צ"ז]:
(ב) וי"א דאין נשבעין כו' - וכתב
הר"ן פרק שבועת הדיינים [שבועות כ"ב ע"ב מדפי הרי"ף] בשם
הרשב"א [שם מ"ב ע"א], שאינו מתחייב אפילו פשע בודאי, שכיון שפטרתו
תורה, אפילו מדין פשיעה פטרה אותו, והביא ראיה מדאמרינן בסוף פרק החובל [ב"ק
צ"ג ע"א] גבי ההוא ארנקי דפשע בה ההוא גברא, וקאמר והתניא לשמור ולא
לחלק כו', אלמא כל שיפטור הכתוב מדין שומרין פטר אפילו מדין פשיעה, עכ"ל.
ולפי מה שכתבתי לעיל סימן ס"ו ס"ק (קכ"ב) [קכ"ו] אין ראיה
מהתם, ולכך נראה דאם ידוע שפשע או מודה שפשע לקטן חייב, וכן משמע מדברי הפוסקים:
(ג) אע"פ שתבעו כשהוא גדול רק
שהנתינה היתה כשהיה קטן - נ"ל דדקדק וכתב הכי ולא כתב איפכא, לפי שכתב המחבר
כלשון הרמב"ם [פ"ה מטוען ה"ט] אבל שמר לקטן, דמשמע שהנתינה היתה
בקטנותו ואפילו הכי מהני, לכך כתב דכה"ג לא מהני. ואין הכי נמי דאם היתה
הנתינה בגדלות אע"פ שהתביעה היתה בקטנות נשבעין לו, כדעת הרמ"ה שהביא
הטור סעיף י' שחולק והביאו באחרונה, ומשמע דהכי סבירא ליה, וטעמא דמסתבר הוא
ע"ש, וכן דעת הראב"ד [שם]. ובסמ"ע [סק"ו] לא כתב כן,
ולעד"נ כמו שכתבתי:
(ד) וכן אם הודה כו' - עיין סמ"ע
[סק"ז], ועיין מה שכתבתי לעיל סימן צ"ג ס"ק ד':
שולחן ערוך חושן משפט סימן פח סעיף ד
הא דבעינן כפירה שתי מעין, דוקא במודה
מקצת. אבל כופר בכל {ו} ועד אחד מכחישו, אפי' לא כפר ד א) {ז} אלא בפרוטה, חייב.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פח סעיף ד
ו] ועד אחד מכחישו כו'. דבכל מקום
ששנים מחייבין ממון אחד מחייבו שבועה, ושנים שהעידו על פרוטה מוציאין על פיהם:
ז] אלא בפרוטה חייב. נראה דלדעת
הרמב"ם [פ"ג מטוען ה"ה] והמחבר הנ"ל [סעיף ג'] דכתבו דבתבעו
בכלים (בג') [בשתי] מחטים סגי, ס"ל דבכופר הכל בתבעו במחט אחת סגי, וכן
בשבועת שומרים בסעיף שאחר זה, והא דכתב פרוטה משום דלא איירי בתבעו כלים:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פח סעיף ד
(ד) אלא בפרוטה חייב - כתב הסמ"ע
ס"ק ז', נראה דלדעת הרמב"ם והמחבר הנ"ל דכתבו דבתבעו כלים (בג')
[בשתי] מחטין סגי, ס"ל דבכופר הכל בתבעו במחט אחת סגי, וכן בשבועת שומרים
בסעיף שאח"ז, והא דכתב פרוטה משום דלא איירי בכלים, עכ"ל. והב"ח
[סעיף ז'] השיג ע"ז, דהכא לכו"ע צריך שוה פרוטה אף בכלי, בין [ב]שבועה
דעד אחד בין בשבועת שומרים. ואין דבריו נכונים בשבועה דעד אחד, דהא כיון דחייב
שבועה במודה מקצת בכפר כלי שאינו שוה פרוטה, אלמא דחייב אילו הודה או באו עדים
שחייב לו כלי שאינו שוה פרוטה, וכ"כ הר"ן להדיא [שבועות י"ט
ע"ב מדפי הרי"ף] דבכלים נזקקין לפחות משוה פרוטה, א"כ חייב שבועה
דאורייתא בעד אחד מכחישו, דהא טעמא הוא דחייב משום דכל מקום ששנים מחייבין אותו
ממון עד אחד מחייבו שבועה וכדאיתא בש"ס [שבועות מ' ע"א] ופוסקים. וגם
בשבועת שומרים נראה כהסמ"ע, דכיון דכלים כל שהו חשובין הן, אם כן גם לענין
שבועת שומרים דינא הכי. מיהו להרא"ש וסיעתו [הנ"ל סק"ב] בעינן שיהא
הכלי שוה פרוטה, ובשוה פרוטה סגי אף בשבועת שומרין, ולא קאמר דבעי כפירת שתי כסף
אלא בממון. וכן משמע בהרא"ש [שם פ"ו סי' ו'] והר"ן [שם] במה שכתבו
שם דכסף או כלים מדרש נמי לענין שבועת שומרים, ע"ש ודוק:
שולחן ערוך חושן משפט סימן שא סעיף א
א] {א} ג' דינים האמורים בתורה בארבעה
שומרים, {ב} אינם לא בקרקעות ולא בעבדים ולא בשטרות ולא בנכסי עובדי כוכבים א ולא
בהקדשות ב] של מזבח או של בדק הבית. שומר חנם אינו נשבע, נושא שכר או שוכר או שואל
אינם משלמים, ב (א) א) ג] ומכל מקום שומר שכר מפסיד שכרו עד שישבע ששמר כראוי. וכן
פטורים אף מפשיעה (ג והכי קיי"ל). [א] ד] {ג} ויש מחייבים בפשיעה. וכל אלו,
ה] {ד} חוץ מן ההקדשות, ו] פטורים אפילו משבועה שאינם ברשותו. הגה: ועיין
לעיל סימן ס"ו סעיף ל"ט. [ב] ד ב) ז] שומר שמסר לשומר בדברים אלו, חייב,
דגרע מפשיעה (הרא"ש כלל ל"ט סימן ב'). ויש חולקין (מהרי"ק שורש ו'
ועיין בר' ירוחם נ"ל ח"ב). ח] {ה} השואל בית ונשרף, פטור לשלם,
דה"ל קרקעות (מרדכי פ' הדיינים ושם בתוספות).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן שא סעיף א
א] שלשה דינים האמורים בתורה כו'.
ר"ל, שומר חנם דנשבע על הגניבה ושומר שכר על האונס ושואל דוקא כשמתה מחמת מלאכה,
ואי לאו חייבים:
ב] אינם לא בקרקעות כו'. כבר נתבאר
בסוף סימן ס"ו [סקפ"ט] ובריש סימן צ"ה [סק"א] דילפינן לה
מדכתיב בפרשת שומרין [שמות כ"ב ו'] כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור,
ודרשינן לה [ב"מ נ"ז ע"ב ושבועות מ"ג ע"א] בכלל ובפרט
דבעינן דבר דומה לפרט דהיינו דבר המטלטל וגופו ממון, יצאו קרקעות דאינן מטלטלין,
ועבדים הוקשו לקרקעות [אליבא דכו"ע במילי דאורייתא כנ"ל סימן שס"ג
(ס"ג) [סק"ג]], ושטרות אין גופן ממון, ונכסי הקדש ושל גוי נתמעטו מדכתיב
רעהו, ועיין בסמוך סעיף ו' חילוק במעות עניים. ומיעוטים הללו קאי אכל מה שנזכר
בהפרשה דהיינו חיוב שבועה ותשלומין:
ג] ויש מחייבין בפשיעה. טעמא
דה"ל כמפסיד בידים. והפוטרים ס"ל דאינו דומה להדדי, דהא שמירה בבעלים
פטור בכל הד' שומרים אפילו בפשיעה, ומפסיד בידים בבעלים חייב בהן. אשר"י
[ב"מ פ"ד סי' כ"א ושבועות פ"ו סי' כ"ד]:
ד] חוץ מן ההקדשות. והיינו הקדש גמור
ולא בהקדש של העניים, כ"כ הב"י [סעיף א'] ומ"מ:
ה] השואל בית ונשרף פטור כו'.
ומה"ט אפילו בא האונס מכח השואל פטור, וכן פסק בעיר שושן כאן, ולא כמ"ש
בעיר שושן גופו בריש סימן ש"מ דאינו פטור אא"כ בא האונס מעלמא ולא מכח
השואל ע"ש:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן שא סעיף א
(א) ולא בהקדשות הן של מזבח - עיין
בתשו' ר"א ן' חיים סי' ל' ובסי' ק"ג וק"ח:
(ב) ומ"מ ש"ש כו' - עיין
בתשו' רא"ן ששון סי' ע"ג:
(ג) והכי קי"ל - ואני הוכחתי
לעיל סי' ס"ו ס"ק קכ"ב /קכ"ו/ דהעיקר כהרמב"ם דבפשיע'
חייב:
(ד) שומר שמסר לשומר בדברים אלו חייב
כו' - וכ"כ בד"מ וז"ל כ' הרא"ש בתשו' כלל ל"ט סי' ב'
אע"ג דדברים אלו פטורים אפי' מפשיעה אפ"ה בשומר שמסר לשומר חייב דהוי
כאלו השליכו לנהר וזה דלא כתשוב' מהרי"ק שורש ו' שפטר בהקדשות שומר שמסר
לשומר וע"ש עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו דהרא"ש בתשובה שם מיירי להדיא
שנתנו לשני לגמרי ולא בתורת שמירה ע"ש אבל בשומר שמסר לשומר לא פליג
אמהרי"ק ולא מסתבר כלל לומר דגרע מפשיעה וכ"כ הרא"ש גופיה בפרק
המפקיד דשומר שמסר לשומר אפילו פשיעה לא הוי וכן מוכח לעיל סי' רצ"א
סכ"ו דפסקו כל הפוסקים והט"ו דאם מביא השומר הראשון עדים שנאנס אצל
השומר השני או שראה שנאנס אצלו ויכול לישבע על זה פטור וכן מוכח בש"ס פרק
המפקיד דף ל"ו ע"ב גבי הא דמשני רבא התם לדידי דאמינא אנת מהימנת לי
בשבועה ליכא לאותב' כלל ופסקו כל הפוסקים כרבא ואי הוי פשיעה הא ה"ל תחילתו
בפשיעה וסופו באונס דחייב וגם מהרי"ק שם לא כ' דהוי פשיעה אלא למ"ד
דיכול לו' אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר (ואפ"ה פטר מהרי"ק התם מטעם
דכאן פטור אפי' פשע ע"ש) אבל למאי דקי"ל דטעמא הוא משום דא"ל האיך
לא מהימן לי בשבועה משמע שם במהרי"ק דאפי' פשיעה לא הוי וכ"כ הרא"ש
פ' המפקיד שם דלמ"ד אין רצוני כו' הוי פשיעה ולדידן אפי' פשיעה לא הוי
ע"ש והוא ברור:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן שא סעיף א
(א) והכי קיי"ל. והש"ך
[סק"ג] פסק דהעיקר כהרמב"ם [פ"ב משכירות ה"ג] דחייב בפשיעה,
והטעם עיין בביאורים [סק"א] דכיון דקיבל עליו שימור ולא שמר, דמי למזיק, ולכך
אפילו תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. אבל כשלא עשה משיכה ולא נעשה שומר, פטור
אפילו בפשיעה, וכן בצדקה דאין להם בעלים מיוחדים דמי למתנות כהונה דפטור אפילו
בפשיעה, וכן פשיעה בבעלים פטור משום דבהדיא פטרו רחמנא מתשלומין, משא"כ עבדים
וקרקעות דלא פטרו רחמנא רק משבועה. ואפילו להפוטרים בפשיעה היינו דוקא כשנתרשל
בשמירה, אבל (למניחו) [להניחו] ברה"ר דדמי לאבידה מדעת הוי מזיק גמור וחייב.
(ב) שומר שמסר לשומר. (והט"ז)
[והש"ך, סק"ד] מסיק דלא (ידע) [גרע] מפשיעה ופטור. ועיין ביאורים
[סק"ב] דהעיקר דאם יש לחוש שעדיין הוא ברשות הב' ולא מהימן ליה בשבועה, הוי
מזיק גמור, וכן הוא בשו"ת שב יעקב [חו"מ סי' י"א], ממילא חייב
בדברים אלו בכה"ג. אבל אם יש עדים שאינו ברשותו של השני או ע"י שבועת מי
שרגיל להפקיד, ודאי דגרע מפשיעה ופטור. ובצדקה בכל ענין פטור דהוי ממון שאין לו
תובעים.
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק ה
הלכה א
ואלו דברים שאין נשבעין עליהן מן
התורה, הקרקעות והעבדים והשטרות וההקדשות אע"פ שהודה במקצת או שיש עליו עד
אחד או ששמר וטען טענת השומרין הרי זה פטור, שנאמר כי יתן איש אל רעהו פרט להקדש,
כסף או כלים פרט לקרקעות ולעבדים שהוקשו לקרקעות, וכן יצאו שטרות שאין גופן ממון
ככסף וככלים ואינן אלא לראיה שבהן, ועל כלן נשבע שבועת היסת אם היתה שם טענת ודאי,
חוץ מן ההקדשות שאע"פ שאינו חייב עליהם שבועה מן התורה תקנו חכמים שישבע
עליהם א כעין של תורה כדי שלא יזלזלו בהקדשות.
שולחן ערוך חושן משפט סימן צה סעיף א
אלו דברים {א} שאין נשבעין עליהם. א]
מן התורה, קרקעות ב] {ב} אפילו של ח"ל, ועבדים, {ג} ושטרות, והקדשות, ג] וכן
(א) נכסי עובדי כוכבים, ד] {ד} לא שנא מודה מקצת, א לא שנא כופר בכל ועד אחד
מכחישו, לא שנא ב א) שבועת השומרים. ג ה] {ה} ואפילו אם פשעו בהם ונאבדו, פטורים
מלשלם, לא שנא שומר חנם או שומר שכר ושואל. (ד (ב) ו] {ו} ואם התנה לשלם, הכל לפי
תנאו) (מיימוני פרק ב' משכירות). (וע"ל סימן ס"ו סעיף מ'). ה ז] {ז} אבל
שבועת היסת, נשבעין אפילו על דברים אלו. ח] וכן ע"י גלגול נשבעין עליהם. ו ט]
והקדשות שאמרו, דוקא הקדש גבוה, {ח} אבל הקדש לעניים או לבית הכנסת או לספר תורה
וכיוצא בזה, נשבעין עליהם כמו שנשבעין על נכסי הדיוט. הגה: י] ז י"א ח דתלוש
ולבסוף חברו בקרקע לאו כקרקע דמי (טור בשם עיטור); יא] ויש חולקין. {ט} ולכן אם
(ג) שאל בית, ונשרף, פטור מלשלם (מרדכי פרק הדיינים). ועיין לקמן סימן ש"א.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צה סעיף א
א] שאין נשבעין עליהם מן התורה כו'.
בגמרא [שבועות מ"ג ע"א] ילפינן לה מדכתיב בפרשת שומרים [שמות כ"ב
ו'] כי יתן איש אל רעהו כלל, כסף או כלים, פרט, לשמור, חזר וכלל, כלל ופרט וכלל אי
אתה דן אלא כעין הפרט, מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון ונשבעין עליהן כדכתיב
בפרשה [שם י'] שבועת יי' תהיה בין שניהם, אף כל כו', יצאו קרקעות שאינן מטלטלין,
ועבדים הוקשו לקרקעות, ויצאו שטרות שאין גופן ממון אלא לראיה שבהם עומדים, יצא
הקדש ונכסי גוים שאין בכלל רעהו. ומה שכתב המחבר נכסי גוים אין זה שם בגמרא, אלא
שהמחבר העתיקו מדברי הרמב"ם [פ"ב משכירות ה"א] דסבירא ליה דגם נכסי
גוים אתמעטו בו, וכתב המגיד משנה שם דמכילתא היא, וכונתו דכמו שדרשו רז"ל
[מכילתא משפטים פרשה י"ב] במה שנאמר [שמות כ"א ל"ה] [ו]כי (יגח)
[יגף] שור איש את שור רעהו, למעט של גוי, וכמו שכתבו הטור והמחבר לקמן בסימן
ת"ו [סעיף א'], ושמהאי טעמא אפילו נגח שור של ישראל אפילו מועד לשל גוי פטור,
ואיפכא אפילו תם חייב נזק שלם, כן בשומרים נמי [כשידינו תקיפה] הישראל פטור אפילו
מלשלם אם נאבד ממנו בפשיעה מה שהפקיד בידו הגוי ואפילו שלח בה יד, כיון דעכ"פ
לא נשאר בידו משל הגוי:
ב] אפילו של חוצה לארץ. כתב כן לאפוקי
ממה שכתב הטור [סעיף ד'] בשם גאונים דבחוצה לארץ כיון דעומדים למיכר הו"ל
כמטלטלים, והביאו הראיה מערכין [כ"ט ע"א], והראב"ד [המובא בציונים
אות א'] חילק, דדוקא לענין ערכין אמרו כן אבל לענין שבועה ואונאה דין מקרקעי יש
להן דהא ליתנהו מטלטלים:
ג] ושטרות. פירוש, שתבעו הפקדתי בידך
שני שטרות שסכום כל אחד כך וכך, תחזיר לי השטרות, והוא מודה באחד וכפר באחד כו',
ומשום הכי אפילו תבעו בשטרות דכתיבת יד פטור משבועה, אבל אם תבעו דמי השטרות אינו
בכלל מיעוט זה, דהו"ל כאילו תבעו מנה לי בידך והודה לו במקצת וכופר במקצת
דחייב שבועה דאורייתא, [ודוקא] בתבעו בכתב ידו, אבל כשתבעו מנה, חמשים בעל פה וחמשים
בשטר בעדים, ומודה לו בחמשים של שטר וכופר בחמשים שבעל פה, כשם שאין נשבעין על
כפירת קרקעות כן הודאת שעבוד קרקעות אינה מביאה לידי שבועה, כמו שנתבאר לעיל סימן
ס"ט [סעיף ב' ובסמ"ע סק"ו] ופ"ח סעיף כ"ח דאין נשבעין
עליהן, ועיין פרישה [סעיף א']:
ד] לא שנא מודה מקצת כו'. דאילו
אפקדון דמטלטלין חייב השומר לישבע [אבל דברים אלו השומר פטור משבועה], דאף דאמרינן
עירוב פרשיות, עיקור פרשיות לא אמרינן, וכמ"ש בסימן ע"ה [ע"ש סעיף
ד'] ופ"ז [סעיף א'] ופ"ח [סעיף ה' ברמ"א] דאמרינן עירוב פרשיות כתיב
כאן ודינן שוה בזה ובכיוצא בזה:
ה] ואפילו אם פשעו בהן ונאבדו. בזה
פסק דלא כהרמב"ם [פ"ב משכירות ה"ג] הביאו הטור [סעיף ב'] דמשוה
פשיעה למזיק בידים וחייב, ושאר מחברים מחלקים וסבירא להו דדוקא בהפסידן בידים חייב
לשלם דזהו מזיק גמור, וכן כתבו הטור והמחבר לעיל סוף סימן ס"ו [סעיף מ'],
ע"ש. וכתב עוד [הטור] שם [סעיף מ"א] ז"ל, מיהו אם פשע בהן שומר שכר
ונגנבו או נאבדו אבד שכרו עד שישבע ששמר כראוי, עכ"ל:
ו] ואם התנה כו'. היינו בקנין, וכן
הוא ברמב"ם שם [המובא בציונים אות ג'], וכן כתב בד"מ [סעיף א'], וזה
שכתב מור"ם כאן עיין לעיל סימן ס"ו סעיף מ', רצונו לומר דשם כתב דמיירי
בקנין, וכן כתב לקמן סימן ש"א סעיף ד', ושם [סק"ז] כתבתי ישוב דלא תיקשי
ממ"ש לקמן סימן רצ"א [סעיף כ"ז] דבשומרים מהני תנאי בלא קנין,
ודוק:
ז] אבל שבועת היסת כו'. והיינו דוקא
כשטוענו ברי, דהיסת לא נתקן כי אם אטענות ברי וכמו שכתבתי בפרישה [סעיף י"ג].
ועיין מה שכתבתי עוד מזה בסמוך סעיף ד' [סקי"ח]. ולאו דוקא היסת אלא הוא הדין
שבועת המשנה, כגון שבועת השותפין או שבועת דנשבע ונוטל, ג"כ נשבעין עליהן כל
חד לפי דינו, וכן מוכח מהגמרא [כתובות פ"ז ע"ב], ועיין דרישה [פרישה]
דסוף סימן זה [סעיף י"ג], וכן כתב ב"י ריש סימן זה [סעיף א'] ובסופו
[סעיף י"ג], ע"ש:
ח] אבל הקדש לעניים כו'. פירוש, מעות
שיש לעניי העיר קצבה בהן, דהקדשות הללו דינם כנכסי הדיוט, ומזה מיירי נמי מה שכתב
הטור בסוף סימן זה, וגם כתבוהו הטור והמחבר לקמן בסוף סימן רי"ב [טור סעיף
י"ג ומחבר סעיף ח'], וז"ל הטור שם, והאידנא כל הקדש יש לו דין חולין
שאין הקדש עתה לבדק הבית ואינו אלא לצדקה כו', ע"ש. אבל בדבר שאין להן קצבה,
יתבאר לקמן בסימן ש"א בטור [סעיף ה'] ובהמחבר סעיף (ז') [ו'] דפטור השומר
עליהן משום שהוא ממון שאין לו תובעין, ע"ש:
ט] לכן אם שאל בית ונשרף כו'. פירוש,
אעפ"י דשואל חייב באונסין הכא פטור:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צה סעיף א
(א) לא שנא כופר בכל ועד אחד מכחישו -
כן כתבו הרמב"ם [פ"ה מטוען ה"א] והטור [סעיף א']. ונראה דרצונם
לומר, דלא תימא דבעד אחד מכחישו ליחייב שבועה דאורייתא, דהא כל מקום ששנים מחייבים
אותו ממון אחד מחייבו שבועה והרי שנים מחייבים ממון אף באלו, ומהאי טעמא אמרינן
לעיל סימן פ"ח סעיף ד' דעד אחד מחייב שבועה אפילו בפרוטה אע"פ דשבועה
דמודה במקצת אינה [אלא] בכפירת שתי כסף, וכן שבועת השומרים אינה אלא בשתי כסף
להרבה פוסקים שם סעיף ה', אלא כיון דאימעטו אלו, מכל שבועות אימעטו. וכן כתב
הר"ן פרק הדיינים [שבועות כ"ג ע"ב מדפי הרי"ף] בפיסקא והני
מילי בפני עצמן זוקקין גוררין ועוד אין נשבעין על שעבוד קרקעות כו', וע"ש
שהאריך קצת וכתב הטעם, דכיון שאף לענין שנים הורע כח הקרקעות [וכל אלו] שאם העידו
על שומר שכר [שנגנבו] ועל שואל שנאנסו פטור, א"כ הורע כחן בזה גם לענין עד
אחד, ולכן לא אמרינן בכהאי גוונא כששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה.
וע"ש עוד דכתב, דבפרק הכותב מוכח דנתמעטו גם משבועה דעד אחד, ומביאו בית יוסף
[סעיף א'] בקצרה. ובאמת כן מוכח שם בפרק הכותב [[כתובות] דף פ"ז ע"ב].
ורבינו ירוחם [מישרים] נתיב ג' ח"ב כתב דהכי איתא בירושלמי, ומביאו בית יוסף
[שם], וכן הוא באמת בירושלמי [שבועות] ריש פרק שבועות הדיינים גבי שבועת הדיינים
הטענה שתי כסף כו' וז"ל, ודכוותה מה כסף שתי מעין אף כלים שתי מעין, רב יהודא
בשם שמואל כל ששנים מחייבים אותו ממון עד אחד זוקקו לשבועה והרי שנים מחייבים אותו
קרקע, שנייא היא שאין נשבעין בקרקעות, ע"כ, ומביאו הרא"ש בפרק הדיינים
[סי' ה'] גבי מה שכתב בשם רב אלפס דמשביעין בשמא על פי העד, ע"ש. וכן הוא
בתוספות פרק הדיינים דף מ' ע"א [ד"ה וכל] ובפ"ק דמציעא [ריש דף ה'
[ד"ה אמאי]], וכן בשאר פוסקים בכמה דוכתי בפשיטות דאין נשבעין על עבדים ושטרות
וקרקעות אפילו שבועה דעד אחד:
(ב) שבועת השומרין כו' - נראה דאפילו
להראב"ד וסיעתו שהבאתי לקמן סוף סימן זה [סקי"ח] והעליתי כדבריהם דאם
אין התביעה רק על הממון חייב שבועה דאורייתא, מ"מ הכא בשבועת שומרים פטור בכל
ענין, דדוחק לומר דמיירי כאן שאותו דבר שנאבד ישנו בעולם ואפשר להחזירו, כגון
שנלקח בלסטים מזוין וכהאי גוונא ואפשר לחזור ולקנותו מן הגזלן וכהאי גוונא, אלא
משמע שנאבד מן העולם לגמרי דומיא דנשבר או נשבה, אלא נראה דשאני הכא דהא לא עביד
מידי בשעת אבידה דליחייב עלה, אלא משום דקיבל עליו לשמור מיחייב, ואי לאו דקיבל
לשמור לא הוי מיחייב, א"כ עיקר חיוביה מעיקרא הוא משעה שקיבל עליו לשמור,
וההיא שעתא קרקע הוי ואימעטה רחמנא לקרקע מדין שומרין והו"ל כאילו לא קיבל
עליו לשמור כלל, משא"כ התם דלא רמי עליה שום חיובא עד דהזיקו, וא"כ השתא
הוא דהזיקו ואי אפשר למלאות החפירות הוא דמיחייב דמי, כן נראה לי:
(ג) ואפילו אם פשעו כו' - ואני הוכחתי
לעיל סימן ס"ו סעיף מ' ס"ק (קכ"ב) [קכ"ו] דעיקר כהרמב"ם
[פ"ב משכירות ה"ג] דבפשיעה חייב, וגם הבאתי שם שכן דעת כמה גדולים,
וע"ש:
(ד) ואם התנה - בקנין, כן הוא
בש"ס פרק הזהב [[ב"מ] דף נ"ח ע"א] וברמב"ם ריש פ"ב
מהלכות שכירות, ונתבאר לעיל סוף סימן ס"ו ס"ק (קכ"ה) [קכ"ט],
ועיין מה שכתבתי לעיל סוף סימן ס"ו ס"ק (קכ"ד) [קכ"ח]. וכתב
הר"ן בכתובות ריש פרק הנושא [ס"א ע"א מדפי הרי"ף] דלדעת
הרמב"ם [פי"א ממכירה הט"ו] דלעיל ריש סימן מ', הוא הדין באומר אתם
עדי או חייב עצמו בשטר כו'. ולפעד"נ דהרמב"ם מודה כאן, וכמו שכתבתי לעיל
סימן מ' ס"ק ד', ע"ש:
(ה) אבל שבועת היסת נשבעין - והוא
הדין כל שבועת דרבנן כגון שבועת המשנה וכהאי גוונא, וכדמוכח בש"ס פרק הכותב
[[כתובות] דף פ"ז ע"ב], ואדרבה הרב המגיד [פ"ה מטוען ה"א] כתב
דשבועת היסת נלמד מהך דפרק הכותב, והב"ח כתב בסעיף י"ג דמאי דנשבעים
היסת לאו מפרק הכותב למדנו אלא מסוגיא דפ"ק דמציעא [ו' ע"א], כמו שכתב
הסמ"ג על שם רב האי גאון בדף קפ"ב ע"א [עשין צ"ה], ודלא כמו
שהבין הרב המגיד בריש פ"ה מהלכות טוען דנלמד מפרק הכותב, עכ"ל. ולא דק,
דלא מוכח שם בש"ס מידי, ולא כתב שם הסמ"ג הוכחה מסוגיא דפ"ק
דמציעא, רק כתב שם כן בשם רב האי גאון ויישב שם הסוגיא דפ"ק דמציעא. ועיין
בתוספות פ"ק דמציעא ריש דף ו' [ד"ה אלא] שכתבו שם כן גם כן בשם רב האי
גאון, ע"ש, ודברי הרב המגיד נכונים, ודוק:
(ו) והקדשות כו' - והאידנא כל הקדש
דין חולין יש לו, וכן כתבו הטור והמחבר לקמן סימן רי"ב [טור סעיף י"ג
ומחבר] סעיף ח'. ועיין בתשובת ר' אליה ן' חיים סימן ל' וק"ג (וק"ח)
[וק"ז], ועיין בספר אגודת אזוב דף פ"ד ע"ד:
(ז) יש אומרים כו' - טור סעיף ז' בשם
בעל העיטור +הלכות מלוה על פה+ ומבואר שם בבעל העיטור שחולק על רבינו חננאל שפסק
כר' אליעזר, והבאתי דבריו בס"ק שאחרי זה. ותמיה לי על מה שכתב הטור בסעיף ה'
גבי גידולי קרקע, וכן רבינו חננאל פסק כר' אליעזר כו', דהלא רבינו חננאל לא אמר
דבריו רק בתלוש ולבסוף חיברו, וכדאיתא ברשב"ם פרק המוכר את הבית [ב"ב]
דף ס"ז [ע"א ד"ה אגבה] ובבעל העיטור שם, אבל בגידולי קרקע כיון
שעומדים לגדור יש לומר דכגדור דמי, וכן כתבו התוספות להדיא בכמה דוכתי בשם רבינו
חננאל שפסק כר' מאיר דכגדור דמי, וכן כתבו הסמ"ג והגהות מיימוני והמרדכי
בשמו, והבאתי דבריהם לקמן סעיף ב' ס"ק ט'. ועוד קשה על הטור, למה כתב כאן
בסעיף ז' בסתם דברי בעל העיטור, כיון שהביא לעיל בסעיף ה' דברי רבינו חננאל,
הו"ל לכתוב בסעיף ז' שרבינו חננאל חולק. ונראה שטעות נפל בטור, ודברי רבינו
חננאל שבסעיף ה' צריך להיות בסעיף ז', וכך צ"ל, וכתב בעל העיטור דוקא גידולי
קרקע, אבל תלוש ולבסוף חיברו קיימא לן כחכמים, ורבינו חננאל פסק כר' אליעזר דאית
ליה כל המחובר לקרקע כקרקע דמי. ובית יוסף [סעיף ה' ו'] כתב, לא ידענא היכא אמר ר'
אליעזר הכי, ונראה דאשתמיטתיה הש"ס דפרק המוכר את הבית [ס"ה ע"ב]
וכמה דוכתי:
(ח) דתלוש ולבסוף חברו כו' - נראה
מדברי הר"ב דלהי"א אלו אפילו בית הו"ל תלוש ולבסוף חיברו לענין
שבועה ושומרין, ומשמע ליה להרב הכי מדכתב הטור בשם בעל העיטור +הלכות מלוה על פה+
דכותל בנין וצינור שקבעו וכוורת דבורים קיימא לן כחכמים. וכן משמע להדיא בדרכי משה
[סעיף ז'] שכתב וז"ל, כגון כותל בנין כו', אבל המרדכי פרק שבועת הדיינים
[שבועות סי' תשע"ג] כתב דבית דינו כמחובר והשואל בית ונשרף פטור, עכ"ל
ד"מ. אבל לפעד"נ דהבעל העיטור לא קאמר אלא כותל בנין, אבל בית הו"ל
כקרקע, והיינו שכתב הטור מיד אח"כ בשם הרמב"ם [פ"ה מטוען ה"ה]
שכנת בביתי כו', דאלמא בית הוא כקרקע, ובפרט דהרמב"ם כתב חצירי והטור כתב
ביתי במקום חצירי, אלמא דפשיטא ליה להטור דבית הוא כקרקע. ואע"ג דבש"ס
פ"ק דחולין [דף ט"ז ע"א] משמע דבית הו"ל ככותל בנין, היינו
לענין איסורא, אבל בממונא הוא כקרקע. תדע, דהא משמע בכל דוכתי דבית נקנה בכסף ושטר
וחזקה כמו קרקע, וגם מיקרי נכסים שיש לו אחריות לענין שעבוד וקדימה ועישור נכסי
ושאר כל מילי דממונא, והוא הדין לענין שומרין ושבועה, וכן כתבו הרמב"ם
[פי"ג ממכירה הי"ד] והטור לקמן סימן רכ"ז [סעיף מ"ג] לענין
אונאה, דאפילו מכר לו טרקלין בדינר אין בו אונאה. והיינו דכתב הבעל העיטור קיימא
לן כחכמים, וחכמים לא איירי בבית כלל. ועוד, שכתב הבעל העיטור שם וז"ל, אבל
רבינו חננאל [וגם רשב"ם בפרק המוכר את הבית דף ס"ז ע"א [ד"ה
אגבה] מביא דברי רבינו חננאל אלו, ע"ש] אמר מדשלח ר' נחמיא לאגבויי עישור
נכסי מאצטרובלי דאינון מטלטלין קבועים בקרקע, שמע מינה סוגיא דשמעתא כר' אליעזר
סלקא דאמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע, ולא איתברר לן שפיר, עכ"ל. משמע
דרצונו לומר דלא איתברר לן דברי רבינו חננאל שפיר, דהא משמע התם בפרק המוכר את
הבית [דף ס"ה [ע"ב]] דגם חכמים מודים דאצטרובלי מכורים עם הבית ולא
פליגי אלא בשאר מטלטלים, וע"ש. ועכ"פ נראה עיקר לדינא דבית לענין שומרים
ושבועה הוא כקרקע וכמו שכתבתי. וכן מוכח מדברי הרב המגיד פ"ה מהלכות טוען דין
ה' במה שכתב שם שבפרק שביעי מהלכות שכירות [ה"ב] מבואר ששכירות קרקע היא
כקרקע לענין שבועה, ובפרק שביעי מהלכות שכירות מיירי הרמב"ם בבית, וכמ"ש
לקמן סימן שי"ב סעיף (ז') [ט"ז סקט"ז], ע"ש. וכן מוכח בטור
כאן סעיף (ז') [ח'] שכתב בשם הרמב"ם שכנת בביתי כו', וכמו שכתבתי לעיל. וכן
מוכח להדיא מדברי המרדכי והגהת מרדכי פרק המוכר את הבית שהבאתי לקמן ס"ק
י"ב, ע"ש. וגם התוספות פרק הדיינים דף מ"ב ע"ב [ד"ה שומר
חנם] ותוספות יום טוב שם [פ"ו מ"ה] והסמ"ג דף קע"א ע"א
[עשין צ"ה] כתבו בפשיטות דאם שאל בית ונשרף פטור משום דאין דין שומרים
בקרקעות, וכמו שכתב המרדכי פרק הדיינים [סי' תשע"ג], וכן כתב האגודה שם, והכי
נקטינן:
שולחן ערוך חושן משפט סימן שא סעיף ג
אף על פי שאמרו ה שאין נשבעין על אלו,
הני מילי מדאורייתא, אבל נשבעים עליהם היסת {ו} אם היתה שם ו טענת ודאי.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן שא סעיף ג
ו] אם היתה שם טענת ודאי. דלא תיקנו
שבועת היסת כי אם אטענת ודאי, לאפוקי שבועת השומרים שחייבה התורה אפילו אטענת שמא
ואפילו אין טוען כלל:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן שא סעיף ג
(ה) שאין נשבעין על אלו - ע' בטור
[סי' צ"ה סי"ד] בשם רב האי דאין נשבעין על הקדשות ע"ש:
(ו) טענת ודאי כו' - ע' בב"ח סי'
צ"ה וצ"ע:
שולחן ערוך חושן משפט סימן עה סעיף טז
מז] התובע ליורש הלוה מלוה על פה,
(טז) לא שנא אם אמר היורש: איני יודע אם לוה אם לאו, ויש עדים שלוה, נד {מא} לא
שנא אמר: איני יודע אם פרע אם לא, לא שנא אמר: חמשים ידענא וחמשים לא ידענא, לט)
מח] פטור נה אפילו מ) {מב} בלא שבועת היורשים, אלא שמחרים סתם על כל מי שיודע
שמורישו חייב לו כלום. אבל אם הודה בחמשים וכפר בחמשים, שאמר: חמשים חייב לך ולא
יותר, נו {מג} הרי הוא נז מא) כשאר מודה במקצת, ונשבע שבועה דאורייתא.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עה סעיף טז
מא] לא שנא אמר איני יודע אם פרע אם
לאו. הטעם כתב הטור [סעיף י"ט], דדוקא בלוה גופיה דהו"ל לדקדק ולידע אם
פרע או לאו, אמרינן ביה מתוך שאינו יכול לישבע משלם, אבל יורשיו דלא הו"ל
למידע במילי דאבוהון, פטורים, וטענינן להו דילמא אילו הוה אבוהון קיים הוה אמר
שפרע:
מב] בלא שבועת היורשים. פירוש, שלא
פקדנו אבא. ובטור [שם] מסיק וכתב דלעולם אין משביעין ליורשים אלא היכא דבאין
לגבות, ולא כשבאין להוציא מהן, וכמ"ש לעיל סימן ס"ט [סעיף ה'] ובסוף
סימן ע"א [סעיף כ"ב], ע"ש:
מג] הרי הוא כשאר מודה מקצת. הטעם,
שכיון שטוען ברי, מה לי הלוה מה לי יורשיו, וכן הוא הטעם למ"ש המחבר
ומור"ם בסמוך בסוף סעיף כ', ע"ש:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן עה סעיף טז
(לט) פטור. דאין נשבעין שבועת היורשים
רק כשבאין ליטול ולא כשבאין לפטור. [או"ת אורים סקמ"ז מסמ"ע
סקמ"ב וש"ך סקנ"ה]. ואפילו התובע טוען ברי שהיורש יודע, פטור היורש
משבועה. [ש"ך סקנ"ו].
(מ) בלא שבועת יורשים. ואפילו מהיסת
פטור. אבל אם תבעו ברי שציוה לך אביך שחייב מאה והוא משיב נ' ידענא ונ' לא ידענא,
אף דלא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, מ"מ חייב לישבע היסת שאינו
יודע לכו"ע. [ש"ך שם].
(מא) כשאר מודה במקצת. ואפילו אינו
טוען ברי שהיורש יודע, חייב היורש שבועה דאורייתא. [ש"ך שם]. ואי פקח, יטעון
איני יודע ופטור משבועה. ש"ך [סקנ"ז].
שולחן ערוך חושן משפט סימן כה סעיף ב
טעה בשיקול הדעת, כגון דבר שהיא
מחלוקת תנאים ט) או ז אמוראים ולא נפסקה ההלכה כאחד מהם בפירוש, ח [ה] {י} ועשה
כאחד מהם י) ולא ידע ט {יא} שכבר [ו] פשט המעשה י יא) בכל העולם כדברי האחד, אם
היה זה דיין מומחה {יב} ונטל יא רשות מריש גלותא, או שלא נטל רשות יב [ז] אבל (ג) יב)
קבלו אותו בעלי דינים עליהם, יג {יג} הואיל (ד) יג) והוא מומחה, יד (ה) [ח] יד)
יב] {יד} חוזר הדין. ואם אי אפשר להחזיר, פטור מלשלם. הגה: טו (ו) [ט] טו) יג]
{טו} וג' הדיוטות, דינם כיחיד מומחה. ועיין לעיל סוף סימן ג' כיצד נטילת רשות מן
השר מהני, טז יד] ולא יאמר האדם: טז) אפסוק כמי שארצה בדבר שיש בו מחלוקת, ואם
עושה כן הרי זה דין שקר, טו] אלא אם הוא חכם גדול ויודע להכריע בראיות, הרשות
בידו; ואי לאו בר הכי הוא, {טז} לא יוציא ממון מספק, יז טז] {יז} דכל היכא דאיכא
ספיקא דדינא אין מוציאין ממון מיד המוחזק (טור). יח יז] ואם הוא בהוראת איסור
והיתר, והוא דבר איסור דאורייתא, ילך לחומרא; ואי דבר דרבנן, ילך אחר המיקל. ודוקא
אם ב' החולקים הם שוין, אבל אין סומכין על דברי קטן נגד דברי גדול ממנו {יח} בחכמה
ובמנין, יט] אפילו בשעת הדחק, כ] אלא אם כן היה גם כן הפסד מרובה. יח] וכן אם היה
יחיד נגד רבים, יז) הולכים אחר רבים {יט} בכל מקום (רשב"א סימן ר"ג
/רנ"ג/), יט כא] ואפילו אין הרבים יח) מסכימים מטעם אחד, אלא כל אחד יש לו
טעם בפני עצמו, הואיל והם מסכימים לענין הדין נקראו רבים ואזלינן בתרייהו
(מהרי"ק שורש מ"א /צ"ד/). כ כב] ואם היה מנהג בעיר להקל, מפני שחכם
אחד הורה להם כך, הולכין אחר דעתו. כג] ואם חכם אחר בא לאסור מה שהם מתירין, יט)
נהוג בו אסור (תשובת הרשב"א סימן רכ"ג /רנ"ג/). כד] כא כל מקום
שדברי הראשונים כתובים על ספר והם מפורסמים, והפוסקים האחרונים חולקים עליהם, כמו
שלפעמים הפוסקים חולקים על הגאונים, הולכים כ) אחר האחרונים, דהלכה כבתראי מאביי
ורבא ואילך (מהרי"ק שורש פ"ד). אבל אם נמצא לפעמים תשובת גאון ולא עלה
זכרונו על ספר, ונמצאו אחרים חולקים עליו, אין צריכים לפסוק כדברי האחרונים, שאפשר
שלא ידעו דברי הגאון, ואי הוי שמיע להו הוי הדרי בהו. (מהרי"ק שורש צ"ו
/צ"ד/)
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן כה סעיף ב
י] ועשה כאחד מהם ולא ידע כו'. כתב
הגהות מיימוני (פ"ה) דסנהדרין [בתשובת מימוניות שופטים סי' ח'], היכא דפליגי
תרי תנאי או תרי אמוראי והדיין לא ידע כ"א דברי האחד מהן ולא ידע שהשני חולק
והורה ודן, לא מיקרי שיקול הדעת אלא מה שעשה עשוי ואינו משלם מביתו, עכ"ל,
וד"מ סעיף ו' הביאו:
יא] שכבר פשט המעשה כו'. כן פירש
הרמב"ם [המובא בציונים אות ז'] לשון הגמרא [סנהדרין ל"ג ע"א] דקאמר
וסוגיא דעלמא אזלא כאידך, ועיין בטור [ריש הסימן] שכתב עוד פירושים אחרים.
[הג"ה. וכתב נ"י בר"פ המוכר [ב"ב ל"ד ע"א מדפי
הרי"ף] בשם הר"ר יונה, והיכא דלא אשכחן דסוגיא דעלמא אזלא כחד, יש לדיין
לפסוק כפי שדעתו נוטה. ד"מ ס"ס י"ח הביאו, ועיין בסמוך
בהג"ה]:
יב] ונטל רשות מריש גלותא. ה"ה
אם נטל רשות מב"ד שבא"י, אלא דלא מהני רשות דב"ד דא"י אלא
בא"י ולא בחו"ל, משא"כ רשות דריש גלותא, וכ"כ הרמב"ם שם
[המובא בציונים אות ז'] בהדיא, וכתבתיו ג"כ לעיל סימן ג' ע"ש
[סק"ד]:
יג] הואיל והוא מומחה כו'. ר"ל
הואיל והוא מומחה מהני ליה מה שקיבלוהו עליהן או נטילת רשות לענין שהוא פטור
מתשלומין, לאפוקי אם לא היה מומחה, וכמ"ש בסעיף שאחר זה:
יד] מ"ש חוזר הדין. היינו כסברת
הרי"ף רבו [סנהדרין י"א ע"ב מדפי הרי"ף] דבזמן שהדיין פטור
מלשלם אמרו חכמים שיחזור הדין משום פסידא דבע"ד ועיין פרישה. אבל הרא"ש
[שם פ"ד סי' ה'] והטור [סעיף א' ב' ג'] פליגי על זה וס"ל דאין הדין
חוזר. ומור"ם שלא כתב האי פלוגתא כאן, צ"ל דסמיך אמ"ש בסעיף ג'
וי"א כו' ואין הדין חוזר, וקאי גם אזה, ודו"ק:
טו] וג' הדיוטות דינם כיחיד מומחה.
פירוש, ומהני גבייהו הקבלה שאם טעו פטורים מלשלם. וכ"כ הרא"ש והטור [שם]
לשיטתייהו. ומור"ם כ"כ על דברי הרמב"ם, שהדין כן ג"כ לפי
שיטתו:
טז] לא יוציא ממון מספק. ואי מהני
תפיסה בדבר שיש בו פלוגתא ותופס האחד ואומר קים לי כמ"ד כמותי, עיין
במהרי"ק שורש צ"ד [ענף ז', קש"כ] ובד"מ [סעיף ו'] הביאו, דכתב
דאפשר דלא מהני כי אם בנדונית חתנים דפליגי רש"י ור"ת [כתובות מ"ז
ע"א תוד"ה כתב] [עיין בטור (א"ח) [אה"ע] סימן נ"ה
ובשו"ע שם סימן נ"ב] דשם מסתבר טעם דרש"י, ור"ת היה אחרון,
משו"ה הולכין אחר התפיסה, אבל במקומות אחרים לא מצינו שאמרו דמהני
בכה"ג. והמרדכי סוף כתובות [הגהות מרדכי סי' ר"צ] פליג וס"ל דיכול
לומר קים לי בכ"מ, עמ"ש שם עוד מזה. ועיין עוד מזה לקמן סוף סימן
קל"ט [בהג"ה] דכתב דדבר שיש בו מחלוקת ולא תפיס חד מינייהו ואין שייך בו
חלוקה, אומרים בו כל דאלים גבר:
יז] דכל היכא דאיכא ספיקא דדינא. עיין
בסוף הספר [בקונטרס כללי התפיסה לסמ"ע] כתבתי הכלל דספיקא דדינא באריכות:
יח] בחכמה ובמנין. וז"ל ד"מ
שם [ביו"ד המובא בציונים אות י"א] בשם הג"א פ"ק דע"ז
[סי' ג'], אם זה גדול בחכמה וזה גדול במנין, הולכין אחר גדול במנין, פירוש,
תלמידים הרבה, אי נמי שרוב תלמידים אומרים כמותו, עכ"ל:
יט] כל מקום כו'. כתב המרדכי פרק נערה
שנתפתתה [כתובות סימן ק"ע], שפוסקים בכל מקום כרב אלפס, אם לא במקום שהתוספות
חולקין עליו:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן כה סעיף ב
(ט) או אמוראים. הוא הדין מחלוקת
פוסקים בזמנינו. ש"ך [סק"ז, או"ת אורים סק"ט].
(י) ולא ידע. אבל גוף המחלוקת ידע,
אמנם אם לא ידע מהמחלוקת כלל ופסק כפי אותה דעה שידע, ואחר כך נודע לו שיש מחלוקת,
אז אם סוגיא דעלמא היא גם כן כהך דעה שלא ידע ממנה, הסכים הש"ך [סק"ח]
דהוי כטועה בשיקול הדעת. אבל אי ליכא סוגיא דעלמא כלל, עיין ביאורים [סק"ה],
דאם הפסק היה מחמת שלא ידע מדעה החולקת, ודאי דמה שעשה עשוי ופטור מלשלם, אבל אם
ידע מהדעה החולקת, דהדין ידוע בפלוגתא דרבוותא המוציא מחבירו עליו הראיה כשאינו בר
הכי שיודע להכריע בשכלו, ואם טעה בזה ופסק להוציא הוי כטועה בדבר משנה, ומכל מקום
כיון שכבר הוציא יכול המוחזק לטעון קים לי, וגם הדיין שהוציא בטעות פטור לשלם,
ועיין ביאורים סק"ב.
(יא) בכל העולם. והוא הדין באותה
מדינה, כמו בגליל ריינו"ס שתופסין לעיקר באכילת חלב הכרס, כרבינו יואל [מובא
בהגהות מימוניות בפרק ז' ממאכלות אסורות אות ב', ועיין שו"ע יורה דעה סימן
ס"ד סעיף ט'] או במצרים שפוסקין הכל כמו הרמב"ם. [או"ת אורים
סקי"א]. ואם הוא דין שחידשנו מדעתנו, אז אם הדיין שהורה בהיפך כששומע סברא זו
מודה, הוי כטעות בדבר משנה אף שלא נזכר בפוסקים, ואם אינו מודה וחולק כששומע
הסברא, ולרוב הדיינים נראין דברי השני, הוי כטועה בשיקול הדעת. הרא"ש
[סנהדרין פ"ד סי' ו'] והתומים סקט"ו.
(יב) קיבלו אותו. אפילו לא קיבלו
בפירוש, רק שבאו מעצמן לדון לפניו מיקרי קבלה. ש"ך [סקי"ב].
(יג) והוא מומחה. אף בזמן הזה שייך
מומחה אם הוא רב גובריה בש"ס ופוסקים וסברתו ישרה ומנוסה בדינים ולא נמצא בו
טעות, וצריך שיהיה ידוע ומפורסם למומחה. ש"ך [סקי"ג אות ד', או"ת
אורים סקי"ג]. אבל נטילת רשות לא שייך בזמן הזה, ועיין לעיל סימן ג' [סעיף
ד'] אי מהני נטילת רשות מן המלך.
(יד) חוזר הדין. ואפי' נשא ונתן ביד.
ולהיש חולקין שהביא הרב בסעיף ג' גם כן הדין קיים. סמ"ע [סקי"ד]
וש"ך [סקי"ג]. אמנם הכריע הש"ך [סקי"ד אות ו'] בשיש גדול ממנו
מחזיר הדין, כיון שהוא מומחה וקיבלו ומשיג דברי הגדול ממנו ומשיג שטעה. וכן באיסור
והיתר שהורה בכשירה שהיא טריפה וטעה בשיקול הדעת, כשיש גדול ממנו מחזיר הדין כיון
שהוא מומחה וקיבלו. ש"ך [סקי"ד אות י"ג].
(טו) וג' הדיוטות. ומהני בהו הקבלה למיפטרינהו
וכן עיקר, ועיין ביאורים סק"ט, (ואף על גב) דבג' הדיוטות בעינן קבלה בפירוש,
דהיינו שיאמרו הרי אתם מקובלים עלינו לדין, אבל כשבאו בעצמן לדון לפניהם לא הוי
קבלה, מה שאין כן במומחה הוי קבלה מיד שבאו מעצמן לפניו לדין. ואין גדול מהן מחזיר
הדין לדעת היש חולקין שהביא הרב בסעיף ג'. אמנם דעת הש"ך [סקי"ד אות
י"א] כשהיה ביניהם מומחה אחד דגמיר וסביר ולא קיבלו אותן בעלי דין, הגדול
יכול להחזיר הדין. ואם אי אפשר להחזיר הדין והדיינים לא נשאו ונתנו ביד, פטורין
מלשלם, שהבעל דין הפסיד בעצמו כיון שהגדול היה יכול להחזיר, אבל אם נשאו ונתנו ביד
קודם שהחזיר הגדול, חייבין לשלם כשאי אפשר להחזיר כשלא קיבלו אותן, דהיינו שדנו על
ידי כפיה, אבל אם באו מעצמן לדון לפניהם ויש בהן מומחה פטור, דבמומחה מיקרי קבלה
כשבאין מעצמן לפניו לענין פטור תשלומין. והא דמהני קבלה בג' הדיוטות למיפטרינהו,
דוקא כשיש בינייהו חד דגמיר, דיכולין לדון מעצמן אפילו בלא קבלה, הקבלה מילתא
יתירא היא למיפטרינהו, אבל אי ליכא בינייהו אפילו חד דגמיר, שאינן יכולין לדון בלא
קבלה, לא מהני הקבלה למפטרינהו. ש"ך [סקי"ד אות י' או"ת אורים
סקט"ו]. ושלשה דיינים דאית בינייהו חד מומחה ולא קיבלו, אפילו הכי חייבין
לשלם כשטעו, דלא כהרז"ה [סנהדרין י' ע"ב מדפי הרי"ף].
(טז) אפסוק כמי שארצה. כשאין סוגיא
דעלמא כחד, אבל אי סוגיא דעלמא כחד הוי טעות בשיקול הדעת. ש"ך [סקט"ז
או"ת אורים סקט"ז].
(יז) אחר רבים. היינו באיסור והיתר,
אבל בממון עיין בכללי תפיסה [שבסוף] סימן זה [כלל כ'].
(יח) מסכימים מטעם אחד. והש"ך
[סקי"ט] פסק דבאיסור דאורייתא לא אזלינן להקל כשמסכימים משני טעמים, ודוקא
כשבאנו לפסוק כן מתוך חיבורים. אבל כשהרבים לפנינו אזלינן בתרייהו, שהרי הסנהדרין
והדיינין אין צריך לומר כל אחד טעם מיוחד, ושנים שאומרים טעם אחד משני מקראות אין
מונין להם אלא אחד [סנהדרין ל"ד ע"א], דודאי חד מהני קראי לאו להכי אתי,
שלא נכתבו שני מקראות לדבר אחד, אבל במשנה וש"ס ופוסקים, אפילו מסכימים וכל
אחד אומר טעם אחד ממשנה או מש"ס אחד מונין שנים. [ש"ך שם אות ב']. ובדיני
ממונות כשמסכימים משני טעמים, יכול המוחזק לומר קים לי כהפוסק [בהא] ולא קים לי
כוותיה בהא רק כאידך דפליג עליה. ש"ך [שם אות ג'].
(יט) נהוג בו איסור. והוא הדין להיפך,
אם נהגו איסור על פי חכם [ומת] ובא חכם אחר והתיר יכולין לסמוך עליו להתיר.
ש"ך [סק"כ, או"ת אורים סקכ"א].
(כ) אחר האחרונים. ודוקא כשהוא מובהק
בחכמה. ועיין במה שכתב בתשובת האלשיך [סימן ל"ט] דאין הרב מהרי"ק בגדר
לומר כשהוא חולק על התוספות דהלכה כבתראי, כי אין ערכם שוה, וממנו תקיש לדורות
שלנו. וכתב הסמ"ע [סקי"ט] דהלכה כרי"ף במקום שאין התוס' חולקים עליו.
ואין למדין מכלל זה, ואין לדיין רק כפי שיקול דעתו בנדון. ובמקום שסתם הבית יוסף,
והרמ"א לא הגיה עליו וגם הסמ"ע והש"ך לא חלקו עליו, אינו יכול לומר
קים לי נגדו. [תשובת חוות יאיר מובא בכללי דיני תפיסה שבסוף הסימן כלל כ']. ואם
כתב הרמ"א ויש אומרים, יכול לטעון קים לי, ואם פסק להוציא ממון הוי כטועה
בדבר משנה. ובמקום דהכריע הרמ"א, המורה למולו הוי טועה בדבר משנה, וכן במקום
שהסמ"ע והש"ך שוין, המורה למולם הוי טועה בדבר משנה. ובמקום שהסמ"ע
והש"ך מחולקים, הלכה כהש"ך, אם לא שהדיין רואה בשכלו שדברי הסמ"ע
נכונים. כל הנ"ל הוא מדברי התומים. [אורים סקכ"ב].
שולחן ערוך חושן משפט סימן עה סעיף ג
ח] אם לא תבעו אדם, אלא הוא מעצמו
אומר: ט [ב] {ח} מנה היה ז) לאביך בידי ונתתי לו חמשים ונשאר לו חמשים, י פטור ט]
אף משבועת היסת (בעה"ת שער ז' ושער ל"ח ורמב"ם פ"ד מהל' טוען
דין זה).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עה סעיף ג
ח] מנה היה לאביך בידי כו' פטור כו'.
הטעם, דהו"ל כמשיב אבידה כיון דלא תבעו ולא ידע מזה, ומשיב אבידה פטור
מהשבועה כמ"ש הטור והמחבר לקמן בסימן רס"ז [טור סעיף כ"ט ומחבר
סעיף כ"ז]. והא דקאמר "לאביך", אין לומר משום דאילו אמר כן לחבריה
יכול לומר ידעתי מזה ודעתי היה לתבוע לך הכל [ור"ל לאפוקי אם אמר אתה הזכרתני
דלכו"ע הוי כמשיב אבידה כיון דהוא הזכירו וכמ"ש בסוף סימן פ"ח
ודוק], דהא כתב הטור בסימן פ"ח סעיף י"ז בכיוצא בזה חילוקים, דרואין אנו
אם כמערים קדם הנתבע או לא, והו"ל לחלק ג"כ כאן בהכי. אלא אורחא דמילתא
נקט "לאביך", דמסתמא המלוה או המפקיד תובע פקדונו או הלואתו, משא"כ
אביו שמת, וכן כתבו התוס' ע"פ שיטת פירושם, אלא שלפ"ז גם בסמוך סעיף ו'
הוי ליה למימר "אביך" הלוני כו', ושם נקט לשון הטור [סעיף ט'] הלויתני
כו', ועיין דרישה:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עה סעיף ג
(ט) מנה היה לאביך בידי כו' - כתב
הסמ"ע [סק"ח] וז"ל, והא דקאמר לאביך, אין לומר משום דאילו אמר כן
לחבריה, יכול לומר ידעתי מזה ודעתי היה לתבוע לך הכל, דהא כתב הטור בסימן (פ"ז)
[פ"ח] סעיף י"ז [והמחבר שם סעיף י"ד] בכיוצא בזה חילוקים, דרואין
אנו אם כמערים קדם הנתבע או לא, והו"ל לחלק ג"כ כאן בהכי. אלא אורחא
דמילתא נקט לאביך, דמסתמא המלוה או המפקיד תובע פקדונו או הלואתו, משא"כ אביו
שמת, וכ"כ התוספות ע"פ שיטת פירושם, אלא שלפ"ז גם בסמוך סעיף ו'
הו"ל למימר אביך הלוני כו', ושם נקט לשון הטור הלויתני כו', עכ"ל.
ודבריו סתומים. גם מ"ש אלא שלפ"ז גם בסמוך סעיף ו' הו"ל למימר אביך
הלוני כו', לא ידענא מאי קאמר. אבל אני אפרש, דלקמן סימן פ"ח סעיף ל"ב
כתבו הטור והמחבר [בטור סעיף ל"ד], אמר לו מנה לך או לאביך בידי ופרעתיך
מחצה, והשיב זה לא הייתי זכור אך אתה הזכרתני, יודע אני שלא פרעת כלום, פטור
ואפילו משבועת היסת, שאינו אלא כמשיב אבידה, ע"כ. ושם לא חילקו בין מערים או
לא, משום כיון שזה עצמו מודה שלא היה זכור, א"כ אינו כמערים, משא"כ כאן
שאומר ידעתי מזה ודעתי היתה לתבוע לך הכל אפילו לא הזכרתני [שוב מצאתי בסמ"ע
הישנים בסוף הספר בלוח הטעויות מחלק בהדיא כמ"ש וז"ל, בס"ק ח' אין
לומר כו', יכול לומר ידעתי כו', ור"ל לאפוקי אם אמר (הזכרתי) [אתה הזכרתני]
דלכו"ע הוי כמשיב אבידה, כיון דהוא הזכירו, וכמ"ש בסוף סימן פ"ח
ודוק, עכ"ל בסוף הספר], ומ"מ אינו מוכרח שיהיה בזה חילוק בין כמערים או
כמודה, דדוקא לקמן סימן פ"ח סעיף י"ד מחלקינן בהכי משום שתבעו מתחילה
חטים, מה שאין כן הכא שלא היתה תביעה מתחילה כלל. וכן נראה לכאורה מדברי בעל
התרומות שער ז' ח"ב [סט"ז] בשם הרמב"ן וז"ל, ויש לנו לברר,
לוה שאמר למלוה מעצמו מנה לך בידי ופרעתיך מחצה, השיבו מלוה לא הייתי נזכר אך אתה
הזכרתני ונזכרתי שהלויתיך מנה ולא פרעת לי, מי אמרינן ה"ז מודה במקצת ונשבע,
או לא. ובזה השיב הרמב"ן ז"ל, זו בידינו היא, שאין מודה מקצת חייב אלא
כשקדמה תביעה להודאה, אפילו בנזכר מעצמו כגון שהודה לו בחמשים ואמר לו מנה שלם אתה
חייב, פטור, כדאמרינן בשבועת הדיינים [שבועות מ' ע"ב] טענו חטים וקדם והודה
לו בשעורים, אם כמודה פטור, דשמעת מינה שאף על פי שהשלים דבריו ונמצא טענת חטים
ושעורים והודאה באחד מהם, פטור, משום דבעינן טענה שלמה ואחר כך [הודאה] במקצת,
ולשון חכמים נמי כך הוא, מודה מקצת הטענה כו', [וכ"כ הרמב"ן בספר
המלחמות פרק הניזקין [גיטין כ"ה ע"א מדפי הרי"ף]]. משמע שהשאלה
היתה בטוען הזכרתני, והרמב"ן השיב דאפילו בנזכר מעצמו לא הוי מודה מקצת, כיון
שלא קדמה תביעה להודאה, ומייתי ראיה מטענו חטים והודה לו בשעורים, ולא מחלק בהודה
לו חמשים ונזכר שחייב לו מאה בין מודה [ל]כמערים, משום דדוקא בטענו חטים כיון
שהיתה מקצת תביעה, יש לחלק בהכי, משא"כ בהודה לו בחמשים שלא היתה שום תביעה
כלל, בכל ענין פטור. ואפילו אם תמצא לומר דבכאן נמי יש לחלק בין כמערים או כמודה
[וכן לרב האי גאון שהבאתי לקמן סוף סימן פ"ח [סקנ"ה] דאפילו ביורש יש
לחלק בין כמערים או כמודה, ע"ש], מ"מ נשמע דהיכא דאין הדיין יכול לידע
אם הודה כמערים או כמודה, והוא אומר ידעתי שאתה חייב לי ובדעתי היה לתבוע ממך מנה,
פטור משבועה דאורייתא, ובשבועת היסת נראה דחייב, וכמ"ש לקמן סימן פ"ח
סעיף ל"ב [סקנ"ו] דלענין שבועת היסת לא בעינן שתקדום תביעה להודאה,
ואפילו להטור והמחבר שם, דוקא שטוען לא הייתי זכור, א"כ פטור משבועת היסת,
משא"כ הכא שטוען ידעתי וטוען ברי, חייב היסת, ואולי יש לפרש גם דברי
הסמ"ע לענין דינא כדפרישית, ודוק:
(י) פטור כו' - דהוי כמשיב אבידה,
ועיין מ"ש לקמן סימן פ"ח סעיף ל"ב [סקנ"ה] בשם רב האי ושאר
פוסקים באריכות מדינים אלו:
שולחן ערוך חושן משפט סימן פח סעיף לב
שטר חוב שכתוב בו סלעים או דינרים,
סתם, מלוה אומר: חמש ולוה אומר: שתים, כה) פטור משבועה דאורייתא, שאין כאן הודאה,
דבלאו הודאתו מיעוט סלעים שנים, {נה} ונמצא שלא הודה אלא מה שבשטר, ואין כאן
הודאה. ואפילו אמר הלוה ג', שהודה לו באחד יתר על משמעות השטר, נג כו) {נו} אפילו
הכי פטור, משום דהוי כמשיב אבידה, {נז} דאם רצה כז) היה אומר: שנים. נד [יא] נט]
לפיכך, אמר ליה: מנה לך, נה או כח) לאביך, בידי (כד) ופרעתיך מחצה, והשיב זה: לא
הייתי זכור אך אתה הזכרתני יודע אני שלא פרעת כלום, נו פטור, כט) ואפילו משבועת
היסת, שאינו אלא כמשיב אבידה.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פח סעיף לב
נה] ונמצא שלא הודה אלא מה שבשטר כו'.
ר"ל, וכבר נתבאר בסעיף כ"ח דאין הודאה שבשטר מחייבתו שבועה:
נו] אפ"ה פטור. המגיד משנה
[פ"ד מטוען ה"ה] כתב בשם הרמב"ם דאינו פטור אלא משבועה דאורייתא,
אבל היסת עכ"פ צריך לישבע. וי"ל דגם הטור [סעיף ל"ג - ל"ד]
והמחבר סבירא להו הכי, ואע"ג דסיימו וכתבו ע"ז ז"ל, ולפיכך אמר לו
מנה כו' עד פטור ואפילו משבועת היסת. י"ל דלא לגמרי דימו אותן יחד, אלא לענין
שגם בדין ההוא פטור משבועה דאורייתא, ומשום הכי כתב שם בהדיא דפטור אפילו משבועת
היסת ולא כתב כן בדין קמא. והטעם, דברישא דעכ"פ יש עליו שטר משום הכי לא דמי
לגמרי למשיב אבידה, מה שאין כן בסיפא דדמי לגמרי למשיב אבידה דאינו נשבע אפילו
היסת מפני תיקון העולם, וכמו שכתבו הטור והמחבר לקמן בסימן רס"ז [טור סעיף
כ"ט ומחבר סעיף כ"ז], ע"ש:
נז] שאם רצה היה אומר שנים כו'.
אע"ג דבשאר מודה מקצת חייב שבועה דאורייתא ולא חשיב כמשיב אבידה דאי בעי הוה
כופר הכל, דשאני התם דאמרינן דלא היה יכול להעיז פניו לכפור הכל, אבל כאן דלשון
השטר דכתוב בו סלעין דינרין דמשמעותו שנים מסייע ליה, לא מיחשב ליה כהעזה, ועיין
פרישה [סעיף ל"ג]:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן פח סעיף לב
(כה) פטור משבועה דאורייתא. אבל נשבע
היסת כדלעיל סימן [מ"ב סעיף] י"ב. [או"ת אורים סקס"א].
(כו) אפ"ה פטור. אבל היסת חייב,
כיון דבאומר שנים חייב היסת, אתי לערומי ולומר ג' כדי להנצל משבועה מחמת שאינו
יכול לישבע [דהנכון כתובע], ופשוט. [או"ת אורים סקס"ב].
(כז) היה אומר ב'. ואף דהוי מיגו
דהעזה אמרינן כיון שהשטר מסייע. [סמ"ע סקנ"ז, או"ת אורים
סקס"ג].
(כח) לאביך בידי. ועיין ביאורים
[סקי"א] דאם היורש טוען ברי מנה לאבא בידך ויודע אני שלא נפרע, חייב שבועה
דאורייתא. ודוקא ברי ע"פ אביו שאמר לו שחייב לו פטור, אבל בטוען ברי ע"פ
עצמו חייב. אבל אם אינו טוען ברי רק שהלוה לו ואינו יודע אם נפרע אם לאו, פטור,
שיש לו מיגו דאי בעי היה טוען שפרע הכל.
(כט) ואפילו מהיסת. הש"ך
[סקנ"ו] פיקפק ע"ז, דבשלמא מודה מקצת ליכא, דקדמה הודאה לתביעה, אבל
היסת למה לא ישבע. והעיקר כהמחבר. או"ת [אורים סקס"ד ותומים
סקכ"ב].
שולחן ערוך חושן משפט סימן קח סעיף יז
אין נפרעים מנכסי יורשים, {נב} אפילו
גדולים, אלא בשבועה. סב] ואם נפרע שלא בשבועה, היו מנדין אותו עד שישבע.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן קח סעיף יז
נב] אפילו גדולים כו'. משום דמקטנים
ג"כ מצינו דגובין בשבועה [משום הכי קאמר לשון "אפילו גדולים"],
והיינו כשגובין מהן לכתובת אשה וכמו שכתבו הטור והמחבר בריש סימן ק"י, או למי
ש[ה]לוה לצורך מזוני וכרגא וכמו שכתבו הטור והמחבר בסימן ק"ט [טור סעיף ה'
ומחבר סעיף ג'], ע"ש. אבל בג' דרכים הנ"ל [סעיף א', ג'], דהיינו אם מת
הלוה בתוך זמנו או שהודה בשעת מיתה או שמת בשמתא, שם גובין מהן אף בלא שבועה. גם
בריבית אוכלת בהן דריש סימן ק"י דמיירי בגוי, לא שייך ביה תקנה דלא יפרע אלא
בשבועה. ובשאר תביעות וענינים אין נזקקין לנכסי קטנים כלל אפילו בשבועה. ועיין
פרישה [סעיף ו']:
רמב"ם הלכות גניבה פרק ב הלכה א
הגונב את הגוי או שגנב נכסי הקדש אינו
משלם אלא הקרן בלבד שנ' +שמות כ"ב ח'+ ישלם שנים לרעהו לרעהו ולא להקדש לרעהו
ולא לגוי, וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים בין קדשים
שאין הבעלים חייבין באחריותן בין קדשים שהבעלים חייבין באחריותן הרי זה פטור מן
הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנ' +שמות כ"ב ו'+ וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש.
+/השגת הראב"ד/ הגונב את הגוי או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן.
א"א גונב נכסי הקדש משלם קרן וחומש ואשם להקדש שהרי מעל.+
רמב"ם הלכות גניבה פרק ב הלכה ב
וכן הגונב עבדים ושטרות וקרקעות אינו
משלם תשלומי כפל, שלא חייבה תורה הכפל אלא במטלטלין שגופן ממון שנאמר +שמות כ"ב
ח'+ על שור על חמור על שה על שלמה אבל העבדים הוקשו לקרקעות שנאמר +ויקרא כ"ה
מ"ו+ והתנחלתם אותם לבניכם והשטרות אין גופן ממון.
רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק יד
הלכה א
הפוגם את שטרו, או שעד אחד מעיד על
שטרו שהוא פרוע, והבא ליפרע שלא בפני הלוה, והטורף מיד הלוקח, והנפרעים מן היורש
בין קטן בין א גדול לא יפרע אלא בשבועה כעין של ב תורה (ואומר) לו כשיתבע השבע
ואח"כ תטול, ואם היה ג החוב לזמן ותבע ד בזמנו יפרע שלא בשבועה, עבר זמנו לא
יגבה אלא בשבועה.
מגיד משנה הלכות מלוה ולוה פרק יד
הלכה א
הפוגם את שטרו או וכו'. משנה פרק כל
הנשבעין (דף מ"ה) ובכתובות פרק הכותב (דף פ"ז ע"ב) ובגמרא שם
ופירוש פוגם שהלה אומר התקבלת ממני מנה והוא אומר לא התקבלתי אלא חמשים, ודין
היתומים בין גדולים בין קטנים מפורש בגמרא בהניזקין (דף נ') וה"ה לכל יורש
וכן מוכיח פרק כל הנשבעין ולזה כתב רבינו ז"ל יורש נראה [שר"ל] אי זה
יורש:
ואם היה וכו'. פ"ק דבבא בתרא (דף
ה' ע"ב) נתבאר בגמרא שאם מת לוה תוך זמן גובה מן היתומים שלא בשבועה ודעת
רבינו ז"ל שהוא הדין לכל השאר וראיתי מי שחולק בדין הבא ליפרע מן הלקוחות
שאפילו תוך זמן אינו נפרע אלא בשבועה דהא היכא דאודי בשעת מיתה דלא פרעיה גבי
מיתמי בלא שבועה וממשועבדים צריך שבועה הכא נמי לא שנא וכן מצוי בתשובה לרבינו
האיי גאון ז"ל ע"כ דבריהם ואני אומר שאין הנדון דומה לראיה דהתם בדין
הוא שלא תועיל הודאה אצל לקוחות משום חשש קנוניא ואין בידו להפקיע הלקוחות אבל גבי
יורשים אין לחוש לקנוניא שהרי בידו להפקיע ירושתם בלאו הכי אבל בתוך זמנו משום
חזקה היא שאין אדם פורע תוך זמן הילכך לקוחות ויתומים שוים ודברים נראים הן אבל
אני חוכך בדין פוגם את שטרו דהא איבטילא לה חזקה דאין אדם פורע לגבי האי שהרי פרע
והלה מודה לו במקצת וצ"ע:
שולחן ערוך חושן משפט סימן פד סעיף א
א א) {א} הפוגם שטרו, לא יפרע ב) אלא
בשבועה, {ב} אע"פ שלא טען הלוה: השבע לי. כיצד, הרי ששטרו אלף זוז, וטען
הלוה: פרוע כולו, והמלוה אומר: לא נפרעתי אלא מקצתו, {ג} לא יפרע את השאר, אלא
בשבועה א] כעין של תורה. {ד} אפילו היו עדים בשעת הפרעון, ב] או שכתב לו שובר במה
שפרע. ולא אמרינן: אם איתא דפרע טפי, בעדים הוה פרע ליה, כדפרעיה מעיקרא, או היה
כותב לו שובר. {ה} ואפילו דקדק לצרף בחשבונו אפילו פחות משוה פרוטה, לא אמרינן
כיון שדקדק כל כך, קושטא קאמר. ג] ואם יש בו נאמנות, ד] אע"פ שלא פירש {ו}
בין בכולו בין במקצתו, נוטל בלא שבועה.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פד סעיף א
א] הפוגם שטרו כו'. וכתב ב"י
[מחודש ב'] בשם בעל התרומות [שער ב' ח"א ס"ו], שאם פגמו בנו לא ישבע,
שהתקנה שהתקינו בו התקינו ולא בבנו, עכ"ל. ד"מ א':
ב] אעפ"י שלא טען הלוה. לשון
הגמרא [כתובות פ"ז ע"ב], משום דהפורע רגיל לדקדק והנפרע אינו רגיל
לדקדק, משום הכי רמו רבנן שבועה עליה כי היכי (דלודי) [דלידוק]:
ג] לא יפרע השטר אלא בשבועה. וכתב
ב"י מחודש סעיף ה' בשם רשב"א [בתשובה ח"א] סי' (תתקע"ב)
[תתקע"ז], הפוגם שטרו ואמר בפרעון ראשון ושני אני זוכר והשאר איני יודע, הלוה
פטור, ויחזיר לו המלוה שטרו או משכונו, עכ"ל. ועיין לעיל סימן נ"ט
ובסימן ע"ב סעיף כ"ד ובסעיף י"ד שם בהג"ה:
ד] אפילו היו עדים בשעת פרעון. פירוש,
בשעה שפרע מה שמודה המלוה שנפרע, לא אמרינן כיון שאנו רואין שלא רצה הלוה להאמין
למלוה בלא עדים או שובר, אם איתא דפרע טפי גם כן הוה פרע ליה דוקא בעדים או בשובר,
דשמא כשבא לפרוע לו שנית לא נזדמן לו ליקח עדים או לכתוב שובר. טור [סעיף א']:
ה] ואפילו דקדק לצרף כו'. פירוש,
המלוה דקדק לצרף את מה שמודה שקיבל, ואומר ביום פלוני קיבלתי כך וביום פלוני כך,
והוה לן למימר הא ליתא בהאי מלוה הטעם שאמרו שצריך לישבע משום דהנפרע לא דייק דהרי
ראינו דדייק כל כך:
ו] בין בכולו בין במקצתו. הטעם, דסתם
נאמנות הוא דמאמינו בכל ענין:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פד סעיף א
(א) הפוגם כו' - וכתב ב"י בשם
בעל התרומות שאם פגמו בנו לא ישבע שהתקנה שהתקינו בו התקינו ולא בבנו עכ"ל,
ד"מ, עכ"ל סמ"ע [סק"א]. ולפע"ד דין זה צ"ע, דהיכי
מיירי, אי מיירי שטוען שפרע לבנו ובנו אומר פרעת לי קצתו, א"כ מה לי פגמו הוא
מה לי פגמו בנו, דהא טעמא דפגום הוא משום דפרע דייק דמפרע לא דייק, וא"כ מה
לי הוא ומה לי אבוה. ולכאורה היה נראה דמיירי שטוען שאביו אמר לו שנפרע קצת [דאין
צריכים לישבע שלא פקדנו אבא אלא אם כן טוען הלוה אשתבעו לי, כאילו לא פגמו שלא היו
צריכים לישבע שלא פקדנו אבא אא"כ טען הלוה אשתבעו לי, וכדמוכח להדיא
בש"ס פרק הכותב [כתובות פ"ח ע"א] ופרק כל הנשבעין [שבועות מ"ח
ע"א], ונתבאר לקמן סימן ק"ח סעיף ה', וא"כ ה"ה בפגמו בנו], אך
ברבינו ירוחם נתיב כ"ו ח"ג כתב דאף בכה"ג לא יפרעו היורשים אלא
בשבועה, ומביאו ב"י בקצרה לקמן סימן ק"ח סוף סעיף ח', ואביא לשונו לקמן.
אבל המעיין בבעל התרומות יראה שלא כתב דין זה במקומו בשער כ"א (ח') גבי דיני
פוגם, רק בשער שני ח"א [ס"ו] גבי מה שהיו יש מהמורים רוצים לומר דיורשים
צריכים לישבע ג"כ שבועת אין לי כתקנת הגאונים גבי לוה עצמו [לקמן סימן
צ"ט סעיף א'], וכתב הוא עליהם וז"ל, והאי סברא ודאי ליתא, דכיון דשבועה
זו תקנתא דבתראי היא למאי דתקון תקון ולמאי דלא תקון לא תקון, כדגרסינן בירושלמי
[כתובות פ"ט ה"ז] גבי פוגם שאם פגמו בנו לא ישבע, שתקנה שהתקינו בו
התקינו בבנו לא התקינו, הלכך כו', עכ"ל. ואם איתא דס"ל לבעל התרומות שאם
פגמו בנו ואומר נפרעתי קצתו או אבא אמר לי שנפרע קצתו לא ישבע, ה"ל להביא דין
זה במקומו בשער כ"א גבי דיני פוגם. וגם עיינתי בירושלמי פרק הכותב גבי פוגם
וליתא שם רק שאם פגמו ומת לא הפסיד בנו מטעם שתקנה שהתקינו, בו התקינו בבנו לא
התקינו, ומשמע שם דר"ל לאפוקי דלא נימא כיון שפגמו אביו ומת יפסיד היורש או
ישבע שיודע בבירור שלא נפרע השאר, קמ"ל דלא, אבל מזה שאם פגמו בנו לא מיירי
בירושלמי שם כלל, ע"ש. לכך נלפע"ד דגם בעל התרומות מיירי בהכי ולא הביא
אלא ראיה שתקנה שהתקינו, בבנו לא התקינו, ולכך לא הביא דין זה בשער כ"א משום
דכבר כתב כן [בשער י"ד ח"ב ס"ה] בשם ש"ס דילן [שבועות
מ"ח ע"ב] דפוגם שטרו ומת יורשיו נוטלין שלא בשבועה. וז"ל ירושלמי
שם, תני יורש שפגם אביו שטר חובו הבן גובה שלא בשבועה, בזה יפה כח הבן מכח האב
שהבן גובה שלא בשבועה ואב אינו גובה אלא בשבועה. אמר רבי אלעזר ונשבע שבועת יורש שלא
פקדנו אבא שלא אמר לנו אבא שלא מצינו שטר זה בין שטרות פרועים. רבי הושעיא בעא
מתניתא דבית שמאי דב"ש אומרין נוטלת כתובתה ולא שותה, אמר רבי יוסי תמן טעמא
דב"ש הביאו בעלי ואני שותה, ברם הכא בדין הוא אפילו אביו לא ישבע, תקנה תיקנו
בו שישבע, בו התקינו בבנו לא התקינו, כיון שמת העמדת על דין תורה, ע"כ
בירושלמי. ונ"ל דהכי פירושו, דר' הושעיא בעא דהך מתניתא דתני הבן גובה שלא
בשבועה וכי ב"ש היא ולא ב"ה, דגבי סוטה [סוטה כ"ה ע"א] פליגי
ב"ש וב"ה גבי מת בעלה עד שלא שתתה, דסברי ב"ש נוטלת ולא שותה
דבעינן והביא האיש את אשתו וליכא, אע"ג דשמא זינתה, גובה מספק, דסברי שטר
העומד לגבות כגבוי דמי, ולב"ה התם אינה נוטלת כתובתה, והכי נמי קאמר
בש"ס דילן בשבועות סוף פרק כל הנשבעין [מ"ח ע"ב] מת (מ)לוה בחיי
[מ]לוה, הא מני בית שמאי היא דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי, והיינו מטעמא
דפרישית, וכמו שפירש רש"י שם [ד"ה בית שמאי] להדיא, ע"ש. ומשני רבי
יוסי, התם טעמא דב"ש משום הביאו בעלי ואני שותה ושטר העומד לגבות כגבוי דמי,
ובהא פליגי ב"ה וסברי דכיון דחייבת מן התורה אינה גובה מספק ולא כגבוי דמי,
ברם הכא בדין הוא אפילו אביו לא ישבע, ולכך אפילו ב"ה מודו דתקנה שהתקינו, בו
התקינו בבנו לא התקינו, כן נלפע"ד פירוש הירושלמי. וא"כ כיון שבירושלמי
לא הוזכר שום חילוק כשפגמו בנו שלא ישבע, וגם לא נמצא בשום פוסק לחלק בכך, וגם
כתבתי דגם הבעל התרומות לא עלה על דעתו לפסוק כן, על כן נלפע"ד דאף כשפגמו
בנו צריך לישבע, בין כשטוען הלוה פרעתי לך הכל והוא אומר פרעת לי קצתו, צריך לישבע
כדין פוגם שטרו אע"פ דלא אמר ליה אשתבע לי, ובין שטוען הלוה פרעתי לאביך הכל
והוא טוען אבא אמר לי שפרעת לו קצתו, צריך לישבע שלא פקדנו אבא, אע"ג דאילו
לא פגמו לא היה צריך לישבע שלא פקדנו אבא אלא אם כן בדאמר ליה הלוה אשתבע לי
[וכדמוכח בש"ס פרק כל הנשבעין [שם ע"א] ופרק הכותב [כתובות פ"ח
ע"א] דאין היתומים צריכים לישבע שלא פקדנו אלא כשבאין לגבות מן היתומים, אבל
לא מלוה עצמו], עכשיו שפגם שטרו צריך לישבע שלא פקדנו אבא גם נגד הלוה עצמו
אע"פ דלא אמר ליה אשתבע לי. וכ"כ רבינו ירוחם במישרים נתיב כ"ו
ח"ג וז"ל, יתומים שבאו ליפרע מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה שלא פקדנו
אבא ושלא אמר כו', ואם באו יתומים ליפרע מלוה עצמו ופגמו שטר ואמרו אמר לנו אבא
שנפרע קצת או עד אחד העיד אחר מיתת אביהם שהוא פרוע, או שבאו ליפרע מנכסים
משועבדים, לא יפרעו אלא בשבועה בשום ענין, ויתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה
בשום ענין, עכ"ל. וכן עיקר:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן פד סעיף א
(א) הפוגם. וכן הדין בבנו, אפילו פגם
האב חייב הבן לישבע, אפילו אין טוען הלוה ישבע לי, רק דלא אמרינן אין אדם מוריש.
ש"ך [סק"א] דלא כהסמ"ע [סק"א].
(ב) אלא בשבועה. ואם הלוה טוען ברי על
קצת פרעון והמלוה טוען איני יודע, מחויב המלוה להחזיר השטר או המשכון, כמבואר לעיל
סימן נ"ט. [סמ"ע סק"ג].