רי"ף מסכת שבועות דף כד
אורך השיעור אודיו הוא דקות
2) אין נשבעין אלא על דבר שבמידה
במשקל ובמנין
4) המלוה את חבירו על המשכון ואבד
5) אמר הלוה: סלע הלויתני עליו ושתים
היה שוה
6) אין שבועה למודה מקצת בכופר בכל
ומחוייב מתוך טענתו
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק ה הלכה
ד
טענו ענבים העומדות ליבצר ותבואה יבשה
העומדת להקצר והודה במקצתן וכפר במקצתן הרי זה נשבע עליהם כשאר המטלטלין, והוא
שאינן צריכין לקרקע שכל העומד להבצר ד הרי הוא כבצור לענין כפירה והודייה, אבל אם
היו צריכים לקרקע הרי הן כקרקע לכל דבר ואין נשבעין עליהן אלא היסת. +/השגת
הראב"ד/ טענו ענבים וכו' עד ואין נשבעין עליהן וכו'. א"א המחבר פוסק
כרבי מאיר והרב פוסק כחכמים ואולי מפני מה שאמרו בכתובות סוף סוף כל העומד לגדור
כגדור דמי והרב ז"ל הלא ראה כל זה ואפשר שאין למדין שבועה לשאר דברים שהרי
עבדים של יתומים נדונין כמטלטלין ולענין שבועה אין נשבעין עליהן עכ"ל.+
מגיד משנה הלכות טוען ונטען פרק ה
הלכה ד
טענו בענבים העומדות להבצר וכו'. שם
במשנה מחלוקת ר"מ וחכמים בעשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר לא מסרת לי
אלא חמש שרבי מאיר מחייב וחכמים פוטרין ואמרו בגמרא בענבים העומדות ליבצר פליגי
ר"מ סבר כבצורות דמיין והרי הן כמטלטלין וחכמים סברי לאו כבצורות דמיין
ורבינו נראה שהוא פוסק כר"מ ממאי דאמרינן פ' נערה שנתפתתה כל העומד לגדור
כגדור דמי ומחלוקת ר"מ וחכמים היא בשאינן צריכין לקרקע או שהוא ז"ל סבור
שמחלוקתן היא בשצריכין לקרקע אבל אין צריכין לקרקע כלל אפי' חכמים מודים שהן
כמטלטלין ואתיא ההיא דנערה שנתפתתה כחכמים והוא ז"ל פסק כחכמים וכיוצא בזה
החלוק שכתב כאן כתב פרק ראשון מהלכות מכירה אבל בהלכות שכירות פרק שני לא חלק
רבינו בין צריכין לאין צריכין ושם נראה מלשונו שאפילו אין צריכין הרי הן כקרקע
לענין שומרין שכך כתב שם אפילו ענבים העומדות להבצר הרי הן כקרקע כדין השומרין
עכ"ל נראה שהוא מחלק בין שומרין לדין אחר ולא ידעתי בזה טעם נכון. ובהשגות
אמר אברהם המחבר פוסק כר' מאיר וכו' עד דברים שהרי עבדים של יתומים נידונין
כמטלטלין ולענין שבועה אין נשבעין עליהן ע"כ. גם רוב המפרשים ז"ל הם
כדעת זו דאפילו אין צריכין לקרקע כלל אין נשבעין עליהן והרבה חלוקין כתבו ז"ל
בין דין זה למה שהזכירו פ' נערה שנתפתתה:
שולחן ערוך חושן משפט סימן צה סעיף ב
יב] טענו (ד) ענבים העומדים ליבצר
ותבואה יבשה העומדת ליקצר, והודה במקצתן וכפר במקצתן, ט ה"ז נשבע עליהם כשאר
המטלטלים; {י} והוא [א] ב) שאינם צריכים לקרקע, שכל העומד ליבצר הרי הוא כבצור
{יא} לענין כפירה והודאה. אבל אם היו צריכים לקרקע, הרי הם כקרקע לכל דבר. הגה:
יג] י"א {יב} דמיירי ג) שתבעו המעות של ענבים, אבל אי תבעו ענבים והודה
במקצתן, אפילו עומדות ליבצר מקרי הילך (ר"ן שם). י ד) ויש חולקין וסבירא להו
דאם תבעו מעות הענבים, {יג} בכל ענין מיקרי מטלטלין, יא {יד} אלא מיירי שתבעו
הענבים ומודה במקצתן, ואומר שבצרן ואכלו, דלא הוי הילך (שם בשם הרשב"א).
וע"ל סימן זה ס"ו.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צה סעיף ב
י] והוא שאינם צריכים לקרקע. עיין
דרישה [סעיף ה'] שם כתבתי דהרמב"ם [המובא בציונים אות ז'] דקדק וכתב כן ולא
סגי ליה במה שכתב העומדים ליבצר, ללמדנו דדוקא באין צריך לקרקע כלל הוא דסבירא ליה
דהוה כבצורות, ושאפילו בזה חולקים ר"ח והרא"ש [המובאים בטור סעיף ה']
עליו, ועיין מה שכתבתי בפרישה בסימן קצ"ג [סעיף ב'], ע"ש:
יא] לענין כפירה והודאה כו'. עיין
דרישה [סעיף ה'] דשם כתבתי דנראה לי מוכח דלאו דוקא לענין הני קאמרי, ע"ש:
יב] דמיירי שתבעו המעות כו'. ע"ש
(בנ"י) [בר"ן] [דף שכ"ה ע"ב [המובא בציונים אות ח']] שכתב ב'
דעות אלו, מתחילה [כתב] דמיירי שכבר בצר כל הענבים והתובע אומר שלם לי דמיהן
והנתבע מודה לו במקצת ורוצה לשלם לו ובמותר כופר, ואפ"ה אם טענו שהפקיד בידו
ענבים שהיו צריכים לקרקע עדיין הוה ליה כתובעו קרקע וא"צ לו לישבע שבועה
דאורייתא, וכתב דאע"ג דבשעת התביעה כבר בצרן והטענה היא בדמיהן ואין כאן
שבועת קרקע אלא שבועת מטלטלין, מ"מ כיון דעיקר הפקדון הוי במחובר לקרקע הרי
הוא כתובע קרקע. והביא ראיה לזה מהא דאמרינן [ב"מ ה' ע"א] דלמ"ד
הילך פטור הא דאיצטריך קרא למעט קרקע להיכא דחפר בה בורות שיחין ומערות, אע"ג
דאינו חייב לו אלא דמי הזיקו דינו כתבעו קרקע כיון שהיא נמשכת מחמת קרקע. ומסיק
דהרשב"א חולק על סברא זו ומוקי לה בתבעו הענבים כו', כדסיים מור"ם כאן
(וי"א) [וי"ח] כו'. וגם הראב"ד [פ"ה מטוען ה"ב] סבירא
ליה כהרשב"א וכמו שכתבו הטור ומור"ם בסמוך בסוף הסימן [בטור סעיף
י"ב] דמוקי לההוא דחפר בורות דתבעו למלאות הבורות דהו"ל תביעת קרקע,
ועיין מ"ש שם [סקכ"א] עוד מזה:
יג] בכל ענין מיקרי מטלטלין. פירוש,
אפילו היו צריכין לקרקע:
יד] אלא מיירי שתבעו הענבים כו' עד
ואומר (שאכלו) [שבצרן ואכלן] כו'. פירוש, שמיירי שעומדים לפנינו י' גפנים, ה' מהן
טעונות וה' מהן בצורות, ואומר אלו י' גפנים שלי הן והפקדתים בידך כשהיו כולם
טעונות, וזה כופר בה' שעדיין טעונות ואומר לא היו שלך מעולם, ואינך ה' הפקדת בידי
ובצרתי ענביהם ואכלתי ואשלם לך דמי הענבים, ועל זה אמרו דאם אלו ה' שכפר בהן הם
צריכים לקרקע דפטור משבועה דאורייתא, דאע"ג דההודאה היא בדבר המטלטל,
מ"מ הכפירה היא בדבר הצריך לקרקע דהוא כקרקע ואין נשבעין על כפירת קרקעות,
ועיין פרישה [סעיף ה']:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צה סעיף ב
(ט) הרי זה נשבע עליהן כו' - ולי נראה
עיקר דאינו נשבע עליהן דדין קרקע יש להן. ולפי שיש כאן כמה דעות וגם דינים אלו
נוגעים בכמה מקומות, לכן צריך אני להאריך קצת. הנה הראב"ד והרב המגיד והגהות
מיימוני [אות ד'] פ"ה מהלכות טוען [ה"ד] הבינו מדעת הרמב"ם שם שפסק
כר' מאיר [דפרק שבועת הדיינים [שבועות] דף מ"ב ע"ב], וכן נראה שהבין
הטור [סעיף ה'], ולא כיונו האמת בדעת הרמב"ם. גם מה שכתב הרב המגיד שם
שי"ל שפסק כרבנן וסבירא ליה דפלוגתייהו הוא בצריכים לקרקע, וכן כתב הר"ן
פרק שבועת הדיינים [כ"ד ע"א מדפי הרי"ף] בדעת הרמב"ם [וכן
נראה דעת הריטב"א פרק נערה [כתובות נ"א ע"א] ודעת השלטי הגבורים
[שבועות] דף שכ"ו ע"ב [כ"ד ע"א מדפי הרי"ף]], ליתא, דהא
משמע להדיא מדברי הרמב"ם שם דענבים העומדות ליבצר אין צריכים לקרקע, וכן
מבואר להדיא מדבריו פ"א מהלכות מכירה דין י"ז, ואמרינן בש"ס התם
[שבועות מ"ג ע"א] בענבים העומדות ליבצר קמיפלגי, ומזה קשה ג"כ על
מה שכתב הרב המגיד פ"א מהלכות מכירה לדעתו. [ועוד, דבפרק קמא דסנהדרין דף
ט"ו ע"א ובפרק השולח [גיטין] דף ל"ט ע"א אמרינן עד כאן לא
קאמר ר' מאיר התם אלא בענבים דכל כמה דקיימי מכחשי, משמע דלא צריכי לארעא כלל. ואף
על פי שהר"ן פרק שבועת הדיינים [שם] כתב דבתר הכי מכחשי והשתא צריכי לארעא,
דבריו דחוקים ופשטא דש"ס לא משמע הכי אלא כמו שכתבתי, וכן משמע מדברי
רש"י שם [סנהדרין ד"ה ר"מ מחייב] ע"ש, גם מדברי התוספות פרק
נערה שנתפתתה ריש דף נ"א [ד"ה סוף סוף] והרמב"ן בספר המלחמות
פ"ק דמציעא [ז' ע"א מדפי הרי"ף] שהבאתי לקמן סימן קט"ו
ס"ק י"ח מבואר דלא כהר"ן והריטב"א בזה, ע"ש]. אלא נראה
לי דאישתמיט להו לכל הנך רבוותא דברי הרמב"ם בפירוש המשנה פרק שבועות הדיינים
[מ"ו] שכתב שם וז"ל, מחלוקת חכמים ור' מאיר היא בענבים העומדים ליבצר
והלכה כחכמים, אבל כשימסרם לו בתורת שמירה, ולענין מקח וממכר ודיני האונאה והודיה
במקצת כשיהיה עיקר התביעה שלא בתורת שמירה המכוון עליו שהם כמטלטלין שכל העומד
ליבצר כבצור דמי, ושמור זה הלשון, עכ"ל. וכן כתב הברטנורה שם. והוא על פי
שיטת רבו ה"ר יוסף הלוי שהביא הטור בסימן זה [סעיף ו'], והבעל העיטור [הל'
מלוה על פה] דף ס"ז ריש ע"א מביאו ג"כ, וכן רבינו ירוחם [מישרים]
נתיב ל' סוף ח"ב מביא ג"כ דברי הר"י הלוי שכתב דדוקא כי יהיב ליה
לשמור חשיבי כקרקע. וכן מדוקדקים דברי הרמב"ם פ"א מהלכות מכירה
[הי"ז] שהעתיק המחבר לקמן ריש סימן (ק"ג) [קצ"ג], (ופ"ב) [ופ"ה]
מהלכות טוען [ה"ד] שהעתיק המחבר כאן, ובפרט בפ"ב מהלכות שכירות
[ה"ד], ע"ש [שכתב שם וז"ל, המוסר לחבירו דבר המחובר לקרקע לשמור,
אפילו היו ענבים העומדות להבצר הרי הן כקרקע בדין השומרים, ע"כ. וכן פסק
המחבר לקמן סימן ש"א סעיף ה', ודלא כהסמ"ע ריש סימן קצ"ג [סק"ב]
שהקשה דברי הרמב"ם והמחבר אהדדי, וכתב כמה דברים שאינם נכונים ולא ירד לסוף
דעתם, וכבר השגתי עליו שם [סק"א], ע"ש]. וכן כתב הב"י כאן [סעיף ה'
- ו'] בדעת הרמב"ם דסבירא ליה כהר"י הלוי, וכן כתב בכסף משנה פ"א
מהלכות מכירה [הי"ז], רק שתחילת דבריו בכסף משנה שם לא נהירין במה שכתב
דהרמב"ם סובר דפלוגתייהו היא בצריכים לקרקע, ע"ש. ונראה שמה שהביאו
להר"י הלוי לחלק בכך, הוא הך דאמרינן בפרק נערה שנתפתתה [ריש דף נ"א]
גבי הא דזיל הב לה מתמרי דחזי לבודיא, סוף סוף כל העומד ליגדר כגדור דמי, ודלא
כהבית חדש סעיף ו' וסעיף ז' שכתב דקשיא ליה כוורת דבורים [עוקצין פ"ג
מ"ו] ודף של נחתומים [כלים פט"ו מ"ב], ולא נהירא כלל, דהתם לא שייך
עומד ליבצר כבצור דמי, וכן כתבו התוספות בדוכתי טובי והמרדכי פרק הדיינים [סי'
תשס"ח] והסמ"ג דף קפ"ב ע"א [עשין צ"ה] והגהות מיימוני
פ"ה מהלכות טוען [אות ד'], דמהך דפרק נערה פירש רבינו חננאל דקי"ל כר'
מאיר [ומה שכתב הטור [סעיף ה'] בשם רבינו חננאל הוא תמוה, וכמו שכתבתי לעיל
ס"ק ז', ע"ש], וזה דחקו להר"י הלוי. ובאמת אין דברי רבינו חננאל
נראין עיקר בזה, דהא בדוכתא דתנן פלוגתא דר' מאיר ורבנן לא איפסקא בש"ס
הלכתא, וגם בש"ס מפרש פלוגתייהו במאי פליגי, משמע דקי"ל כחכמים,
וכדקי"ל בכל דוכתא יחיד ורבים הלכה כרבים, ובפרט דתנן במתניתין להדיא ר' מאיר
אומר כו' ואין חכמים מודים לו (כו'), כיצד [כו'] וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע
הרי הוא כקרקע. וגם מה שכתבו התוספות [שבועות מ"ג ע"א ד"ה כבצורות]
וסיעתם בשם רבינו חננאל דמהך דפרק הכונס [[ב"ק] דף נ"ט ע"ב] דפסק
רב כר' שמעון דאכלה פירות גמורים משלם פירות גמורים משמע דהיינו כר' מאיר, אינה
ראיה, דהתם עכשיו כבר נתלשו, ועוד, דלענין שומא אגב ארעא שאני, וכמ"ש לקמן
בשם הרז"ה והרשב"א. ואדרבה משם יש לדקדק דאין הלכה כר' מאיר, דקאמר התם
דן רב כר' מאיר ופסק הלכתא כר' שמעון, בשלמא דן רב כר' מאיר פירש"י [ד"ה
דן] מעשה עבד, אבל פסק הלכתא משמע שלמד לתלמידים שהלכה כר' שמעון, וכן פירש"י
התם, וא"כ הו"ל ללמוד לתלמידים שהלכה כר' מאיר בהך דשבועות בכל המחובר
לקרקע דעומד ליבצר כבצור דמי, אלא ודאי משמע דדוקא הלכתא כר' שמעון בהך דהכונס,
אבל בהך דשבועות הא תנן ואין חכמים מודים לו. לכך נראה עיקר בזה כהר"י הלוי
והרמב"ם והברטנורה דקי"ל כחכמים, וכן כתב הר"ן פרק הדיינים
[כ"ד ע"א מדפי הרי"ף] דקי"ל כרבנן דיחיד ורבים הלכה כרבים,
וכן נראה להדיא מדברי הרי"ף והרא"ש פרק שבועת [הדיינים, רי"ף
כ"ד ע"א מדפי הרי"ף, רא"ש סי' כ"ד], [ובעל התוספות יום
טוב פרק יש נוחלין [ב"ב פ"ח מ"ז] ובספר מעדני מלך פרק הדיינים
[פלפולא חריפתא שם אות פ'] כתב דהרא"ש פוסק כר' מאיר ותמה על הטור [סעיף ה'],
ואין דבריו נכונים בעיני. גם מה שתמה הב"ח [שם] על הטור דילמא סבירא ליה
להרא"ש כהר"י הלוי לחלק בין שומרים, לא קשה מידי לפע"ד וצדקו דברי
הטור בזה, דפשט דברי הרא"ש פרק הדיינים משמע דמחייב שבועה במודה מקצת בלא
שומרים, ומה שהקשה על זה ממה שכתב הרא"ש בשאר מקומות, יש לישב ואין להאריך,
ודוק] וכן כתב הראב"ד בהשגות [פ"ה מטוען ה"ד] שדעת הרי"ף
כחכמים, וכן דעת הראב"ד עצמו, וכן כתב רב האי גאון בספר משפטי שבועות דף ו'
ע"ב [ח"א שער ה'], פירות אפילו שהגיעו להקצר ולהבצר הרי הן כקרקע ואין
חייבין עליהן שבועה דאורייתא דתנן כו' וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע הרי הוא
כקרקע, וכן כתב ראב"ן פרק הדיינים דף קט"ז ע"ד וז"ל, וכל
המחובר לקרקע הרי הן כקרקע ואין נשבעין עליהן, וכן נראה דעת בעל העיטור דף
ס"ז סוף ע"ב [הל' מלוה על פה]. אך מה שמחלקין הר"י הלוי והרמב"ם
בין שומרים לשאר דברים, אינו נראה. חדא, דלא מסתבר לחלק בכך, ועוד, דא"כ
הו"ל למתניתין לפרושי, ועוד, דא"כ ל"ל למתניתין למודה מקצת, וכך
הקשה בתוספות יום טוב פרק הדיינים [שם] דל"ל מודה מקצת, וע"ש, ואי אפשר
לישב אם לא בדוחק, וגם פשטא דמתניתין משמע דלאו מטעם שומרים אתינן עלה רק מכח מודה
מקצת, וכן מדברי הרי"ף והרא"ש [שם] ושאר פוסקים משמע דלחכמים בכל ענין
הרי הם כקרקע לענין שבועה. ועוד, דבש"ס פ"ק דסנהדרין [דף ט"ו
ע"א] ובפרק השולח [גיטין דף ל"ט ע"א] גבי הקדיש שער עבדו אמרינן
לימא הני תנאי כהני תנאי כו', ואם איתא, הו"ל למימר דגבי הקדש בשער העומד
ליגזז אפילו רבנן מודו כיון דלאו לשמור הוא, הגם שאפשר לדחוק ולישב, מ"מ פשטא
דש"ס לא משמע הכי, אלא משמע דלחכמים בכל מילי המחובר לקרקע כקרקע דמי, וכן
נראה מדברי רב האי גאון בספר משפטי שבועות שם דבכל ענין אין נשבעין על פירות
המחוברים לקרקע, ע"ש. אלא נראה דהך דפרק נערה הכי קאמר, סוף סוף כל העומד
ליגדר כגדור דמי, וכיון דחזי לבודיא וראויים לגדור מיד הרי הם כגדורים, דהא אי בעי
הוה גדר להו, והיאך נימא דסמיך בעל חוב ואשה לגבות מינייהו דהא ברשות יתמי נינהו
ואילו בעי גדרי להו, ומשני דצריכי לדיקלא קאמינא ולא גדרי להו וסמכא דעתייהו דבעל
חוב ואשה עלייהו. והלכך דוקא גבי בעל חוב ומזוני וכהאי גוונא דאין גובים ממטלטלים
משום דלא סמכא דעתייהו עליהן וכדאיתא בפרק מציאת האשה [כתובות ס"ז ע"א]
ושאר דוכתי טובי, והנך נמי מעיקרא לא סמכא דעתייהו אפירות שיהיו ביד יתמי לגדור
בשעה שיבואו לגבות, אבל בעלמא בכל דוכתי כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע, כן נראה
לי. וכן מחלקין התוספות פרק השואל [ב"מ] סוף דף ק' [ד"ה ואמר ר"י]
ופרק שבועת הדיינין ריש דף מ"ג [ד"ה כבצורות] דגבי בעל חוב אפילו רבנן
מודו, וכן כתב בהגהות אשר"י פרק השואל [סי' י"ט] וז"ל, אין נשבעין
על העבדים ולא על הקרקעות ואפילו ענבים העומדות ליבצר אין נשבעין דלאו כבצורות
דמיין, ולענין בעל חוב לכולי עלמא כבצורות דמיין אי לא צריכי לדיקלא, מהרי"ח,
ע"כ. וכן נראה דעת הראב"ד בהשגות שכתב בפ"ה מהלכות טוען [ה"ד]
וז"ל, א"א המחבר פוסק כר' מאיר [כבר כתבתי לעיל שגם הרמב"ם פוסק
כחכמים] והרב פסק כחכמים, ואולי מפני מה שאמרו בכתובות סוף סוף כל העומד ליגדר
כגדור דמי, והרב ז"ל הלא ראה כל זה [רצונו לומר, שהרי הרי"ף מביא את זה
בכתובות פרק נערה [י"ח ע"ב מדפי הרי"ף], ע"ש], ואפשר שאין
למדין שבועה לשאר דברים, שהרי עבדים של יתומים נידונים כמטלטלים ולענין שבועה אין
נשבעין עליהן, עכ"ל. אלא שלא ביארו התוספות והגהות אשרי והראב"ד טעם
החילוק שיש בין שבועה לבעל חוב. ולפעד"נ טעם נכון וכמו שכתבתי, דבעל חוב שאני
דלא סמכא דעתיה כלל כיון דברשות יתמי נינהו ועומדים לגדור וכל אימת דבעי גדרי להו
כגדור דמי, דמימר קאמר אי תבענא להו לדינא גדרי להו. ואפשר גם התוספות והגהות אשרי
והראב"ד כיונו לזה, ומה שכתב הראב"ד אין למדין שבועה לשאר דברים, לאו
דוקא שבועה קאמר, אלא הוא הדין אונאה וקנין וגזל וכל דכוותיה השייכים לדין תורה,
ושאר דברים דקאמר היינו בעל חוב ומזוני (ואשה) [אשה ככתובה] וכהאי גוונא דפרק נערה
דלא סמכא דעתייהו, והיינו דקאמר שהרי עבדים של יתומים נידונים כמטלטלין כו',
והיינו נמי לענין בעל חוב בפרק קמא דבבא קמא [דף י"ב [ע"א]], והתם נמי
נראה דטעמא משום דלא סמיך דעתיה עליה כיון דיכול לברוח העבד. [ולפי זה אין צריך
למה שכתבו התוספות והרא"ש בבבא קמא [שם, תוד"ה אנא, רא"ש סי'
י"ד] דשעבודא דרבנן וקנין אגב נמי דרבנן, אלא כמו שכתבתי, וקנין אגב נמי יש
לומר דלא סמיך דעתיה. וגם מה שכתבו התוספות [שם] והרא"ש [שם פ"ט סי' ו']
דקרא דערים (בצורות) [מצורות] אסמכתא בעלמא הוא, דוחק הוא, ויותר נראה כמו שכתבתי,
ועיין מה שכתבתי לעיל סימן ל"ט ס"ק ב'. ושוב מצאתי ראיה לדברי
ברשב"ם פרק יש נוחלין דף קכ"ח ע"א [ד"ה ור"נ] דטעמא דלא
גבי בעל חוב מעבדי דיתמי משום דלא סמיך דעתיה, וגם בנמוקי יוסף פרק הגוזל קמא
[ב"ק ל"ד ע"ב מדפי הרי"ף] הביא דברי הרא"ה שכתב להדיא
כדברי, ושכן כתב רשב"ם בבבא בתרא. ומה שכתב הרא"ש פרק הגוזל קמא [סי'
ו'] בשם רשב"ם, לפע"ד אין נראה כן דעת רשב"ם, ועיין מה שכתבתי לקמן
סימן [שס"ג סעיף א' [סק"ב]]. תדע, דהא עבדים לענין אונאה וקנין וגזל דין
קרקע יש להם, א"כ כיון דהראב"ד כתב שהרי עבדים כו', אלמא דמה שכתב
מעיקרא שאין למדין שבועה, לאו דוקא שבועה קאמר, אלא שבועה וכל דכוותיה בדיני תורה
דלא שייך בהו טעמא דלא סמכה דעתיה. וכן מוכח דעת בעל המאור פ"ק דמציעא [ז'
ע"א מדפי הרי"ף] שפסק דבעל חוב אינו גובה פרי כלל אפילו המחוברים דצריכי
לארעא, ומביאו הרב המגיד (פכ"ה) [פכ"א] מהלכות מלוה [ה"ב], וכתב
שלדבריו הסכים הרשב"א [ב"מ ט"ו ע"א ד"ה לא]. ונראה שהם
מפרשים הך דפרק (נערה) [הכונס, ב"ק נ"ט ע"ב] לענין שומא אגב ארעא
או (בתלושי') [כיון שכבר נתלשו שאני], וא"כ להרז"ה והרשב"א אי אפשר
לתרץ דסבירא להו כרבינו חננאל וגם לא כהר"י הלוי, דהא בצריכי לארעא אפילו ר'
מאיר מודה דמחובר לקרקע הרי הוא כקרקע בכל דוכתי, ואם כן אמאי אינו גובה בעל חוב
מהן, אלא ודאי בעל חוב שאני דלא סמיך דעתיה כיון דביד הלוקח לתולשן, ואם כן הוא
הדין להפוסקים בלא צריכי לארעא יש לחלק בכהאי גוונא. וכן מסיק הטור בסימן זה [סעיף
ו'] וז"ל, וכתב הר"י הלוי דוקא לענין שומרים כו', אבל הרמ"ה כתב
דלאו דוקא לענין שבועה אלא הוא הדין לענין כל מילי דמעטיה רחמנא לקרקע כגון גזל
ואונאה ושבועת הפקדון, עכ"ל. ומשמע שדעת הטור כהרמ"ה. וכן לקמן סוף סימן
(קצ"ב) [קצ"ג] כתב טור דנראה דכמחובר דמי לענין קניה ואונאה, דהא לענין
שבועה חשבי להו רבנן כמחובר אע"פ שעומדים ליבצר. הגם שיש עוד לפלפל בזה בכמה
מקומות בדברי האחרונים, אין להאריך, כי נראה לי סוף דבר כיון שהוכחתי שהעיקר
דפירות המחוברים לקרקע אפילו לא צריכי לארעא כלל הרי הן כקרקע לענין שבועה ואונאה
וקנין וגזל דכוותיה, והוכחתי שכן דעת רבינו האי גאון והרי"ף והרא"ש
וראב"ן ובעל העיטור והתוספות והגהות אשרי ממהרי"ח פרק השואל
והראב"ד והרז"ה והרשב"א והרמ"ה והטור, הכי נקטינן ודלא כהרמב"ם
והמחבר. שוב ראיתי בספר לחם משנה פ"ב מהלכות שכירות [ה"ד] פלפל ג"כ
בזה בדעת הרמב"ם והראב"ד והרב המגיד והטור, והקשה ג"כ על הר"י
הלוי והרמב"ם מפ"ק דסנהדרין ופרק השולח וכמו שכתבתי, ויישב שם הדברים
לדעתם, ומשמע שם מדבריו עצמו שהם דחוקים. אך מה שדחק עצמו שם לדעת הראב"ד,
נלפע"ד שלחנם דחק, דלדעת הראב"ד לא קשה מידי, דלענין שבועה והוא הדין
לענין הקדש לרבנן מחובר לקרקע הוי כקרקע, ולא ממעט אלא בעל חוב ושאר דברים כגון
מזוני וכתובת אשה וכהאי גוונא מטעמא דפרישית, וא"כ קאמר שפיר התם לימא הני
תנאי כהני תנאי, כן נראה לי ברור ודוק. כתב הב"ח [סעיף ז'] וז"ל, כתב
בעל העיטור בדיני חוב [הלכות מלוה ע"פ] דף ס"ז ע"ב, קיימא לן כל
המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואפילו ענבים העומדות לבצור לאו כבצורות דמיין, ודוקא
ענבים וכל דמחוסר מעשה ידי אדם, אבל תמרי דמנפשייהו נתרן קיימא לן דכל העומד לגדור
כגדור דמי, ותמהני למה לא הביאו רבינו, עכ"ל. ואף שאין זה תימה כלל, כי אינו
מחויב הטור להביא כל דברי הפוסקים, מ"מ הכא בלאו הכי לא קשה מידי, ותמהני על
הב"ח שרוצה לומר שדברי בעל העיטור הלכה הם [שנראה לי שהבעל העיטור כתב לתרץ
כן הך דפרק נערה בתמרי דחזי לבודיא להך דפרק הדיינים בענבים העומדות ליבצר], והא
ודאי כל הפוסקים חולקים עליו, שהרי התוספות בכמה דוכתי הקשו מהך דפרק נערה בתמרי
דחזי לבודיא אהך דענבים העומדות ליבצר, ותירצו דבעל חוב שאני, ובשם רבינו חננאל
כתבו דקיימא לן כרבי מאיר, וכן כתבו הסמ"ג דף קפ"ב ע"א [עשין
צ"ה] והגהות מיימוניות פ"ה מטוען [אות ד'] והמרדכי פרק הדיינים [סי'
תשס"ח] [ומביא הב"ח עצמו דבריהם בקצרה לעיל סעיף ה'], הרי להדיא דאין
חילוק בין תמרי לענבים. וכן מוכח להדיא מדברי הראב"ד והרב המגיד דלעיל, וכן
מוכח להדיא מדברי הר"ן פרק הדיינים [כ"ד ע"א מדפי הרי"ף], וכן
מבואר עוד להדיא מדברי הרמב"ן בספר המלחמות פ"ק דמציעא דף ס"ג
ע"א [ז' ע"א מדפי הרי"ף], וכן משמע בהרא"ש פ"ק דמציעא
[סי' ל"ט], וכן מבואר עוד מדברי הרב המגיד פכ"א מהלכות מלוה [ה"ב]
שהביא הב"י בקצרה לקמן סימן קט"ו סעיף ט'. וגם לא מסתבר כלל לחלק בין
ענבים לתמרים, כיון דטעמא הוא כל העומד לגדור כגדור דמי. ועוד, מדקאמר בפשיטות סוף
סוף כל העומד לגדור כגדור דמי, משמע בכל מילי דינא הכי. וגם תמיה לי על הבעל
העיטור גופיה, שהרי כתב במאמר אחריות סוף דף י' וז', קא מגבי שמואל אפילו בשבח
המגיע לכתפים והן פירות שהגיעו לבצור ולהנטל על הכתף, ומסתברא דצריכי לארעא
מדאמרינן בפרק נערה שנתפתתה זילו הבו לה מתמרי דבודיא כו', עד דצריכי לדיקלא
קאמינא, שמע מינה דאי לא צריכי לדיקלא בעל חוב לא גבי מינייהו, וכן פרש"י
[ב"מ ט"ו ע"ב ד"ה המגיע] שבח המגיע לכתפים ענבים העומדות
ליבצר, עכ"ל. וגם הרב המגיד פכ"א מהלכות מלוה [ה"ב] כתב שהרב בעל
העיטור דעתו כדעת רש"י, ובעל כרחך שכיון לדברי בעל העיטור אלו, הרי שאין
חילוק בן ענבים לתמרי וסותר דברי עצמו. ואין ספק דאשתמיטתיה להב"ח דברי בעל
העיטור אלו וכל הפוסקים הנ"ל שהבאתי, ולא דק כלל במה שהביא דברי בעל העיטור
הנ"ל לפסק הלכה:
(י) ויש חולקים כו' - עיין לקמן סעיף
ו' [סקי"ח] שכתבתי דהעיקר כהיש חולקין:
(יא) אלא מיירי שתבעו הענבים ומודה
מקצתן ואומר שבצרן ואכלן - ועל מקצת שעומדים הם חלוקים, שהתובע אומר גם אלו שלי הם
והנתבע כופר, הלכך [אין כאן הילך, רק אם צריכים לקרקע פטור מטעם פירות כקרקע, ואם
אין צריכים], להרמב"ם והמחבר דהוי כמטלטלין חייב שבועה דאורייתא, וכבר כתבתי
[סק"ט] דקיימא לן דהם כקרקע ופטור כיון דהכפירה היא בקרקעות. ודוק בלשון
הר"ן, והביאו ב"י גם כן בסעיף ה', וצריך לומר דסבירא ליה להר"ן
דהגפנים הם קרקעות לכולי עלמא, הלכך כשטוענו י' גפנים על כרחך הגפנים הם כקרקעות
והענבים שעליהם חשובים לר' מאיר כמטלטלים, והגפנים על כל פנים קרקעות הן, לכך
הוצרך הר"ן להאריך וכתב דהו"ל כתובעו מטלטלים וקרקעות וכופר במטלטלים
וקרקעות, וע"ש ודו"ק. וכן משמע בש"ס פרק הדיינין [דף מ"ג
ע"א] גבי הא דקאמר התם ליפלגו בסרוקות, משמע דגפנים לכולי עלמא הוי כקרקע,
ולא פליגי אלא בענבים שעליהם, וע"ש:
שולחן ערוך חושן משפט סימן צה סעיף ו
(ח) כ] החופר בשדה חבירו בורות, שיחין
ומערות (פי' בור, עגול; ושיח, ארוך וקצר; ומערה, חפירה תחת לארץ שפיה מן הצד, לא
למעלה כבור ושיח), והפסידה, {כ} והרי הוא חייב לשלם, בין שטענו שחפר והוא אומר: לא
חפרתי, או שטענו שחפר שתי מערות והוא אומר: ח) לא חפרתי אלא אחת, או שהיה שם עד
אחד שחפר, והוא אומר: לא חפרתי כלום, פטור משבועה דאורייתא. הגה: כא] יח [ו]
וי"א דוקא שתבעו ט) למלאות החפירות, אבל אם תבעו לשלם פחתו {כא} הרי זה כשאר
תביעות ממון (טור בשם הראב"ד).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צה סעיף ו
כ] והרי הוא חייב לשלם. הטעם כיון
שהזיק בידים, וכמו שכתבתי בסעיף א' [סק"ה] דלא פטרו להפושע אלא כשנאבד מתוך
פשיעה ולא כשהזיקו בידים:
כא] הרי זה כשאר תביעת ממון. [והמגיד
משנה [פ"ה מטוען ה"ב] כתב דהרמב"ם לא סבירא ליה הכי, כיון שאין ביד
התובע להכריח הנתבע למלאות החפירות, אלא אם רצה משלם לו דמי נזקו והפסדו, א"כ
מה לי תבעו לשלם ומה לי תבעו למלאות, אידי ואידי תביעות "דמים" הבאים מחמת
קרקע הם ואפ"ה פטור משבועה דאורייתא, עכ"ל]. פלוגתא זו היא כפלוגתא שכתב
מור"ם ז"ל בסימן זה סעיף ב' בטענו ענבים העומדות ליבצר, די"א ראשון
שכתב שם סבירא להו נמי תביעת דמים מחמת קרקע הרי הם כתביעות קרקע, וכוותיה פסק
המחבר כאן דאפילו תבעו דמי פחתו פטור משבועה דאורייתא, ומשום הכי נמי סתם המחבר שם
סעיף ב' בטוענו ענבים כו', משום דסבירא ליה דמיירי בכל ענין אפילו תבעו דמיהן,
והי"א השני שכתב שם ס"ל כי"א שהביא מור"ם כאן, וכן כתב
הב"י סעיף י"ב, ע"ש ודוק. ועיין (בנ"י) [בר"ן] בשמעתין
דתבעו ענבים הנ"ל [המובא בציונים אות ח'] דמוקי בשם הרשב"א הנ"ל
ההוא דחפר בורות עוד בענין אחר:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צה סעיף ו
(יח) וי"א כו' - זהו דעת
הראב"ד בהשגות פ"ה מהלכות טוען [ה"ב]. והנה הר"ן [ב"מ ה'
ע"א ושבועות י"ט ע"ב מדפי הרי"ף] והנמוקי יוסף [ב"מ ב'
ע"ב מדפי הרי"ף] והרב המגיד [שם] הבינו שהרמב"ם חולק, וכתבו שאין
דברי הראב"ד מחוורין. ולפעד"נ עיקר כדברי הראב"ד, וגם הרמב"ם
אינו חולק עליו וכמו שאבאר. הנה בריש פ"ק דמציעא [ריש דף ה'] גרסינן,
ולמ"ד הילך פטור אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה הא כל קרקע הילך הוא,
אמר לך איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות [פירש"י, דלאו הילך הוא
שהרי קלקלה], אי נמי היכא דטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות, ע"כ.
ומייתי לה הרי"ף התם [ד' ע"ב מדפי הרי"ף] וכן בפרק הדיינים
[י"ט ע"ב מדפי הרי"ף]. וכתב הר"ן בפרק הדיינים וז"ל, כי
איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות דלאו הילך הוא, מכאן נראה שכל תביעה
שהיא באה מחמת קרקע הרי היא כתביעת קרקע ואין נשבעין עליה, וכן דעת הרמב"ם
ז"ל בפ"ה מהלכות טוען, אבל הראב"ד ז"ל כתב, הא דחשבינן הכא
קרקע בשחפר בה בורות שיחין ומערות, דוקא כגון שתבעו למלאות החפירות, אבל אם תבעו
דמים נשבע, ואין זה מחוור, דכיון דמ"מ בדמים הוא נפטר, תביעת דמים הוא לפי
דבריו ז"ל, ועוד אכתוב לפנינו בזה בס"ד, עכ"ל. וכן כתב הנמוקי יוסף
פ"ק דמציעא [ב' ע"ב מדפי הרי"ף]. וכן כתב הריטב"א פ"ק
דמציעא [ד' ע"ב] וז"ל, כי איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות,
וא"ת הא לאו תביעת קרקע הוא שהרי אינו חייב לו אלא דמי ההיזק ומטלטלי נינהו,
וי"ל דכל שהתביעה בגוף הקרקע כקרקע דמי כו', וכן כתב הרמב"ם ז"ל,
עכ"ל. ולפע"ד לא מוכח מהתם מידי, שנראה מדבריהם שהבינו דמיירי שתובעו
חפרת (בי) [בה] שתים שנמצא שגם כופר בחפירות, ולפעד"נ פשטא דש"ס שחפר בה
קצת [כדי שוה פרוטה, נראה לי ודוק] בורות שיחין ומערות, וא"כ קלקלה ומודה
במקצת שאינו הילך, וכן משמע מדברי רש"י [ד"ה וחפר בה] [ובזה נדחה
ג"כ מה שהבין הלחם משנה בריש פ"ה מהלכות טוען דמדברי רש"י נראה דלא
כהראב"ד, דאל"כ למה לי לטעמא שקלקלה תיפוק ליה משום תביעת החפירות. ולא
דק, דמה שכופר לא חפר וקרקע היא, ובלא"ה נמי לא דק, די"ל דמיירי שתבעו
למלאות החפירות, ודברי הלח"מ שם תמוהים בזה, ע"ש ודוק] וכמו שכתב הרב
המגיד, וא"כ הוא תובעו הקרקע בעינה והוא כופר קצת הקרקע שהיא בעין ואומר שלי
היא, ובמקצת הקרקע שמודה חפר קצת שיחין ומערות, וכן משמע בש"ס פרק השואל
[[ב"מ] דף ק' ע"ב] דפריך אכתי הילך הוא, אמר רבא עבדא דקטעה לידיה שדה
שחפר בה בורות שיחין ומערות, אלמא דבמה שמודה חפר ומה שכופר לא חפר, דומיא דעבדא
דקטעה לידיה דהאי עבד קטן דמודה והאי עבד גדול הוא בעין ואומר לא מכרתי. ונראה שגם
הראב"ד מפרש כן הש"ס, ולא הוצרך לומר בהשגות נראין הדברים שתבעו למלאות
החפירות אלא לפרש דברי הרמב"ם דמיירי להדיא שטענו חפרת שתים או שיש שם עד אחד
והוא כופר, על כן הוכרח לומר כן, אבל בש"ס י"ל כמו שכתבתי, ודלא כנראה
מדברי הר"ן שהראב"ד מפרש הש"ס שתבעו למלאות החפירות. ונראה שגם
הר"ן חזר בו, והיינו שכתב ועוד אכתוב לפנינו בזה בס"ד, ורצונו לומר, דשם
כתב אח"כ בסוף הפרק [כ"ד ע"א מדפי הרי"ף] גבי פלוגתא דר' מאיר
ורבנן במחובר לקרקע דברי הרמב"ם, והביא במסקנתו דברי הרשב"א שהוא כדעת
הראב"ד, ומבואר שם להדיא דמפרש הך דפ"ק דמציעא כמו שכתבתי, דחפר בה
בורות שיחין ומערות במה שמודה ובמה שכופר לא חפר והיא בעין. ולפ"ז לא מוכח
כלל דתביעה שהיא באה מחמת קרקע היא כקרקע. ונראה שלזה כיון הר"ן במה שכתב
ועוד אכתוב לפנינו בזה כו', כלומר, דנהי דאין דברי הראב"ד מחוורין במה שמחלק
בין תבעו למלאות החפירות משום דמ"מ בדמים הוא נפטר [ולקמן אכתוב דאף בזה דברי
הראב"ד מחוורים], מ"מ לפי מה שאכתוב לפנינו לא מוכח דתביעת קרקע הבאה
מקרקע היא כקרקע. כן נראה לי כונת הר"ן. וגם לעיקר הדין נראה לי כדברי
הראב"ד, דכיון דבטענו דמי קרקע שמכר לו חייב שבועת התורה, וכמו שכתבתי לעיל
סעיף ג' ס"ק ט"ו, א"כ הוא הדין דמי ההיזק, ואע"פ שאפשר לחלק,
מ"מ לא מסתבר לחלק, דכיון שהזיק הקרקע שוב אינו חייב אלא דמים והוה כנתחייב
דמים מחמת מכירת קרקע. ועוד, דהכי משמע מדמשני דחפר "בה" בורות שיחין
ומערות, משמע דהיינו שחפר בה בהאי קרקע שטענו ומודה בה, דאל"כ הו"ל
למימר לא צריכא דחפרה, ומדקאמר דחפר "בה", משמע כדפירשתי, וא"כ אם
איתא דדמים הבאים מחמת קרקע חשיבי כקרקע, אמאי משני דחפר "בה",
הו"ל לשנויי בקיצור כי איצטריך קרא היכא דתבעו דמי קרקע, אלא משמע דבתבעו דמי
קרקע מטלטלים הוא, וא"כ אי אפשר לומר דמיירי קרא בהכי, לכך צריך לשנויי דחפר
בה בהאי קרקע דמודה בורות שיחין ומערות, דהיינו שהוא תובעו כל הקרקע הזה ומודה לו
המקצת, ובמאי דמודה חפר בה קצת בורות שיחין ומערות וכדפירשתי. וכדי לברר עוד שדברי
הראב"ד נכונים, אביא דברי הרב המגיד ואכתוב מה שנראה לפע"ד. וז"ל
הרב המגיד, ובהשגות אמר אברהם, נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות
החצירות, אבל תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעת ממון וכמי שאמר לו חבלת בי שתים
והוא אומר לא חבלתי אלא אחת, ע"כ. ואין החילוק שכתב הר"א ז"ל נראה
נכון, שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו החפירות אלא אם רצה משלם לו נזקו
והפסדו, הלכך מה לי תובעו [למלאות מה לי תובע] בדמים, כאן וכאן תביעתו דמים הבאין
מחמת קרקע הן. ומה שכתב הר"א ז"ל וכמי שאמר חבלת בי שתים כו', נראה
שכונתו ז"ל לומר דאף על גב דאדם הוקש לקרקע, כשהוא תובעו דמי החבלה הרי הוא
כמטלטלים, ואין זה ראיה, דכי אמרינן דאדם הוקש לקרקע הני מילי עבדים דכתיב בהו
בהדיא [ויקרא כ"ה מ"ו] והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם, אבל שאר אנשים ודאי
לא, עכ"ל הרב המגיד. ואני אומר מה שכתב שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע
למלאות לו החפירות כו', וכן נראה מדברי הר"ן דלעיל ומדברי נמוקי יוסף
פ"ק דמציעא, ולא ידעתי מנא ליה הא, דאע"ג דקי"ל לקמן סימן
שפ"ז דשמין למזיק, היינו היכא דאי אפשר לתקן הנזק, אבל היכא שאפשר לתקן
מסתברא שחייב המזיק לתקן הנזק, ואפילו תימא שאין חייב, מ"מ דעת הראב"ד
נכונה, וכונתו דהיכא שאפשר למלאות החפירות ואף שאינו חייב לשלם אלא דמים מ"מ
ודאי בדמים שיתן לו ימלא החפירות, א"כ תביעת קרקע היא, אבל אם תבעו לשלם
פחתו, כגון שאי אפשר למלאות החפירות כגון ששטפם נהר וכהאי גוונא, או בעבדים ששרף
העבד או הרגו או זרקו לים או דקטעא לידיה וכהאי גוונא, וא"כ בע"כ הדמים
שיתן לו לא ישלים בהן חסרון הקרקע שהזיק, וא"כ הרי הוא כשאר תביעת ממון, וכמי
שאמר לו חבלת בי שתים כו', רצונו לומר, דבריש פרק כל הנשבעין [שבועות מ"ד
ע"ב] איתא במתניתין, ר' יודא אומר עד שתהא שם מקצת הודיה, כיצד אמר לו חבלת
בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת, אלמא דחייב שבועה דאורייתא אהא. ומה שכתב הרב
המגיד דדוקא עבדים הוקשו לקרקע אבל שאר אנשים ודאי לא, לא נהירא לי, דבפרק קמא
דסנהדרין [ב' ע"א] ובפ"ג דמגילה [כ"ג ע"ב] מוכח דאף אדם ישראל
דינו כקרקע, דתנן הקרקעות תשעה וכהן ואדם כיוצא בהן, וקאמר התם בש"ס
[[סנהדרין] דף ט"ו ע"א] אדם מי קדוש, אמר ר' אבהו באומר דמי עלי, דתניא
האומר דמי עלי שמין אותו כעבד הנמכר בשוק ואדם איתקש לקרקעות, פרש"י ועבד
איתקש לקרקע והתנחלתם אותם. והכי איתא נמי בש"ס פ"ג דמגילה [סוף דף
כ"ג] אדם מי קדיש, אמר ר' אבהו באומר דמי עלי כו', שמין אותו כעבד ועבד איתקש
לקרקעות דכתב והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם לרשת אחוזה. ותו גרסינן התם בפ"ק
דסנהדרין בעי ר' אבין שער העומד ליגזוז בכמה, כגזוז דמי ובשלשה, או כמחובר דמי
ובעשרה כו', ע"ש, משמע בפשיטות בכולה סוגיא דאדם ישראל נמי איתקש לקרקעות.
והכי משמע נמי להדיא בש"ס פ"ק דקדושין [דף ז' ע"א], דקאמר התם אמאי
דס"ד דאשה ניקנית עם מטלטלים, אם כן הו"ל בנכסים שיש להן אחריות נקנית
עם נכסים שאין להן אחריות, ואנן איפכא תנן כו', ופירש"י שיש להן אחריות, אדם
הוקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם לרשת אחוזה. ואע"פ שהתוספות כתבו שם
[ד"ה אם כן] וז"ל, פירש בקונטרס דאדם הוקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם,
וקשה דהאי קרא כתיב בעבד אבל בן חורין לא איתקש אלא דוקא בדמי עלי לפי ששמין אותו
כעבד כדאיתא בפ"ק דסנהדרין, ועבד נמי פלוגתא היא פ"ק דב"ק
[י"ב ע"א] אי כמקרקעי או כמטלטלי דמי, ונראה דלאו דוקא יש להם אחריות
כו', עכ"ל. ונראה שכונתם דדוקא בדמי עלי שהיתה כונתו לשומו כעבד ועבד איתקש
לקרקעות, אבל הוא עצמו אינו כקרקע. אבל אין דבריהם נלפע"ד עיקר, דפשט
הש"ס פ"ק דסנהדרין ופ"ק דקדושין משמע כפירש"י. ומה שהקשו דההוא
קרא בעבד כתיב. נלפע"ד דלא קשה מידי, דכיון דגלי לן קרא דעבד דינו כקרקע
א"כ מהיכי תיתי נחלק בין עבד לשאר אדם, דאדרבה משמע דגלי לן קרא דגוף האדם
הוא כקרקע, ומשום דקרא התם בנחלה מיירי גלי גבי עבד, והוא הדין בשאר אנשים. ומה
שכתבו ועבד נמי פלוגתא היא פרק קמא דב"ק כו'. י"ל דילמא רב אשי פריך
למ"ד עבדא כמקרקעי דמי. וגם בפ"ג דמגילה [שם] כתבו התוספות עצמם
[ד"ה שמין] דהתם מוכח דאף עבד עברי הוקש לקרקע, רק שהקשו שם דהא קרא בעבד
כנעני כתיב, וכבר כתבתי דלא קשה מידי מהא. והכי מוכח נמי בפ"ק דקדושין [דף
כ"ח ע"א] דקאמר התם עד היכן גלגול שבועה כו', אלא אמר רבא השבע לי שלא
נמכרת לי בעבד עברי, האי טענה מעליותא היא ממונא אית ליה גביה, רבא לטעמיה דאמר
רבא עבד עברי גופו קנוי, אי הכי היינו קרקע, מהו דתימא קרקע הוא דעבדי אינשי
דמזבני בצינעא, האי אם איתא דזבין קלא אית ליה, קמל"ן, ע"כ.
ופירש"י טענה מעליותא היא, דטענת מטלטלים היא זו שתובעו פעולתו או גרעונו
ומאי רבותא דהאי משאר גלגול שבועה. גופו קנוי, ואינה טענת מטלטלים. היינו קרקע,
והא תנינן לה במתניתין דמגלגלים ומאי רבותא כו'. הרי להדיא דאף עבד עברי דינו
כקרקע. וכן כתבו הרי"ף והרא"ש בפ"ק דקדושין [רי"ף י"א
ע"א מדפי הרי"ף, רא"ש סי' ל"ח], וכן כתבו הרמב"ם
פ"א מהלכות טוען [הי"ב] והטור לעיל ריש סימן צ"ד [סעיף ג'], ועד
היכן גלגול שבועה, אפילו אם יאמר לו השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי, והיינו משום
דקי"ל כרבא דעבד עברי גופו קנוי לו. וגם נראה דעד כאן לא צריך בש"ס
לטעמא דרבא לטעמיה דאמר עבד עברי גופו קנוי לו אלא משום דמיירי שאומר לו השבע לי
שלא נמכרת לי, הא לאו הכי פשיטא דעבד עברי קרקע הוא, אלא דס"ד למימר
דמ"מ אין גופו נמכר לו. וא"כ בטוען חבלת בי דלא שייך האי טעמא, קרקע הוא
אפילו לס"ד דש"ס, אם לא מטעם שכתב הראב"ד. ואמת שראיתי בהריטב"א
פ"ק דקדושין [שם] גבי הך דשלא נמכרת לי בעבד עברי, וכן בהר"ן שם
[י"א ע"א מדפי הרי"ף] ובסוף פרק כל הנשבעין [שבועות ל"ג
ע"ב מדפי הרי"ף] שדחקו מאד לפרש סוגיא זו בענין אחר, משום דהוי קשיא להו
נמי דלא מצינו דעבד עברי איתקש לקרקע, אבל כל מעיין בצדק יראה שדבריהם אינם
מחוורים, והדבר ברור כמו שכתבתי דגלי לן קרא גבי עבד דגוף האדם הוא כקרקע וכמו
שכתבתי, וא"כ מוכח מהך דחבלת בי שתים כו' כהראב"ד, דכשתבעו שישלם פחתן
של החפירות חייב שבועה דאורייתא. ולפע"ד גם הרמב"ם אינו חולק על זה, וכך
משמע לשון הראב"ד שכתב, נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות, משמע דמפרש דברי
הרמב"ם דמיירי שתבעו למלאות החפירות, וכן משמע להדיא בטור [סעיף י"ב]
שהביא דברי הרמב"ם וכתב עליו, וכתב הראב"ד ודוקא שתבעו למלאות החפירות
כו', וגם כבר הבאתי לעיל שהרשב"א סובר כהראב"ד, וגם רבינו ירוחם
[מישרים] נתיב ל' סוף ח"ב מביא דברי הרשב"א במסקנתו, וגם הר"ן
כתבתי לעיל דנראה שחזר בו וסובר כהרשב"א, א"כ כיון דהראב"ד
והרשב"א והר"ן וטור ורבינו ירוחם סוברים כהראב"ד דהיכא שתבעו לשלם
פחתן חייב שבועה דאורייתא [מיהו י"ל דהיינו דוקא כגון שאי אפשר למלאות
החפירות, וכמו שכתבתי לעיל], וגם הרמב"ם אינו חולק, וגם הבאתי ראיות נכונות
לזה, הכי נקטינן:
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק ד
הלכה א
אין מודה במקצת חייב שבועה מן התורה
עד שיטעננו בדבר שבמדה או במשקל או במנין ויודה לו בדבר שבמדה או שבמשקל או
שבמנין, כיצד עשרה דינרין יש לי בידך אין לך בידי אלא חמשה, כור חטים יש לי בידך
אין לך בידי אלא לתך, שתי ליטרין של משי יש לי בידך אין לך בידי אלא רוטל הרי זה
חייב וכן כל כיוצא בזה, אבל אמר לו כיס מלא דינרין מסרתי לך לא מסרת לי אלא חמשים,
מאה דינרין מסרתי לך לא מסרת לי אלא צרור של דינרין ולא מנית אותן בפני ואיני יודע
מה היה בו ומה שהנחת אתה נוטל הרי זה פטור וכן כל כיוצא בזה.
שולחן ערוך חושן משפט סימן פח סעיף כג
אין מודה מקצת חייב {מג} עד שיטעננו
דבר (יט) שבמדה ובמשקל ובמנין, (כ) ויודה לו דבר שבמדה ובמשקל ובמנין. מד] כיצד,
אמר ליה: מה] עשרה דינרין, או: מו] כור תבואה או מז] שני ליטראות משי יש לי בידך,
והלה משיבו: אין לך בידי אלא דינר, או לתך או ליטרא, אבל אמר ליה: מח] כיס מלא
מעות יש לי בידך, וזה משיבו: אין לך בידי אלא ג' דינרים, או שתבעו מאה דינרים וזה אומר:
מד {מד} אין לך בידי אלא טז) צרור שמסרת לי ואיני יודע כמה הם כי לא מניתים [ח]
ומה שהנחת אתה נוטל, מה יז) פטור משבועה דאורייתא.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פח סעיף כג
מג] עד שיטעננו דבר שבמשקל כו'. דכסף
או כלים [שמות כ"ב ו'] דתביעה הוא דבר שבמדה ובמשקל, גם בהודאה כתיב [שם ח']
כי הוא זה, דמשמע דבר מבורר וידוע:
מד] אין לך בידי אלא צרור כו' עד פטור
משבועה. וא"ת מאי שנא מהא דכתבו הטור והמחבר בסימן ע"ה [טור סעיף
כ"ו ומחבר סעיף י"ט], דאם תבעו הלויתיך מנה וזה משיב אמת הלויתני ואיני
יודע כו', עד ויש אומרים דמסתמא אין בהודאתו פחות משוה פרוטה וחייב. וי"ל
דשאני התם דעל תביעתו שהיה דבר שבמשקל ובמנין, השיב לו אמת הלויתני ומניתי מידך
לידי מאותו דבר שבמשקל ומנין אלא שאיני יודע כמה, משום הכי חייב. משא"כ כאן
דאומר דמעולם לא קיבל מידו לידו בפרוטרוט דבר שבמנין, אלא מסרו לידו יחד בלי משקל
ומנין וכאשר הנחתו תטלהו, משום הכי פטור:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פח סעיף כג
(מד) אין לך בידי אלא מעות צרור כו' -
זהו לשון הטור [סעיף כ"ז], וכלשון הזה כתב גם כן הסמ"ג [עשין צ"ה]
דף קפ"א ע"ג, ומשמע דאף שמודה לו בודאי שהיה בו מעות, וא"כ אין
הודאתו בפחות משוה פרוטה, ואפ"ה פטור משום שלא הודה בדבר שבמדה ומנין. וכן
משמע יותר ברמב"ם ריש פ"ד מהלכות טוען שכתב וז"ל, מאה דינרים מסרתי
לך, לא מסרת לי אלא צרור של דינרין ולא מנית אותן בפני ואיני יודע מה היה בו ומה
שהנחת אתה נוטל, הרי זה פטור, וכן כל כיוצא בזה, עכ"ל. וכן הוכחתי לעיל סימן
ע"ב סעיף י"ב ס"ק (מ"ח) [נ'] והקשיתי על הרא"ש [שבועות
פ"ו סי' כ"ז], ע"ש:
(מה) פטור משבועה - כתב הסמ"ע
[סקמ"ד] וז"ל, וא"ת מאי שנא מהא דכתבו הטור והמחבר בסימן ע"ה
[סעיף י"ט], דאם תבעו הלויתיך מנה וזה משיב אמת הלויתני ואיני יודע כו', עד
וי"א דמסתמא אין בהודאתו פחות משוה פרוטה וחייב. וי"ל דשאני התם דעל
תביעתו שהיה דבר שבמשקל ומנין, השיב לו אמת הלויתני ומניתי מידך לידי מאותו דבר
שבמשקל ומנין אלא שאיני יודע כמה, משום הכי חייב, מה שאין כן כאן דאומר דמעולם לא
קיבל מידו בפרוטרוט דבר שבמנין אלא מסרו לידו יחד בלי משקל ומנין, משום הכי פטור,
עכ"ל. ומה יעשה בהך דמלוה על המשכון דלעיל סימן ע"ב סעיף י"ב, ובהך
דהפקיד אצלו פירות שאינן מדודין דלקמן סימן רצ"ב סעיף י"ד, דהתם נמי
מעולם לא קיבל מידו בפרוטרוט דבר שבמנין ואפ"ה חייב. אבל נראה דאישתמיטתיה
להסמ"ע דברי הרא"ש [שבועות פ"ו סי' כ"ז] והר"ן פרק
הדיינים [שם כ"ד ע"ב מדפי הרי"ף] וכל מה שכתבתי לעיל סימן ע"ב
סעיף י"ב ס"ק (מ"ח) [נ'], וכבר ביררתי שם כדברי הרמב"ן [שם מ"ג
ע"א ד"ה ואחד המובא ברא"ש ור"ן שם], ומוכרח כדבריו לחלק,
דשאני הכא כיון שאפשר לעמוד בכל מה שבבית, ודבריו ברורים וכמו שכתבתי שם, ואם כן
לא קשה כלל מה שהקשה הסמ"ע, דוק ותשכח כי זה ברור:
שולחן ערוך חושן משפט סימן פח סעיף כד
מט] אמר ליה: בית מלא פירות יש לי
בידך, וזה אומר: אין לך בידי אלא עשרה כורין, או שטענו עשרה כורין וזה משיבו: איני
יודע כמה הם כי לא מדדתים ומה שהנחת אתה נוטל, פטור, נ] {מה} אפילו תבעו יח) בית
זה מלא פירות. אבל תבעו בית זה שהיו בו פירות {מו} עד הזיז מסרתי לך, והלה משיבו:
לא היו אלא עד החלון, חייב, נא] וכגון יט) מו {מז} שהרקיבו נב] בפשיעתו שחייב
לשלם, מז {מח} דאם לא כן הוה ליה הילך, ופטור.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פח סעיף כד
מה] אפילו תבעו בית זה מלא כו'.
והטעם, דאף כשאינו מלא לגמרי ג"כ נקרא מלא בלשון בני אדם, לכך אין תביעתו
ידועה. אי נמי בעינן שיהא מוזכר בתביעתו דבר שבמנין. כן כתבו בתוס' [שבועות
מ"ג ע"א ד"ה אלא אמר], ועיין דרישה [פרישה סעיף כ"ח]:
מו] עד הזיז. פירש רש"י [שם
ד"ה זיז], זיז הוא קורה הבולטת מעליה לתוך הבית:
מז] שהרקיבו בפשיעתו. ואף על גב
דבמשנה [שם מ"ב ע"ב] וגם בטור [סעיף כ"ח] ובדברי המחבר כתבו שאמר
לו מה שהנחת אתה נוטל, וקאי גם אזה, גם בהרקיבו שייך לומר האי לישנא, וכאילו אמר
אתה תובעני פירות עד הזיז, הלא המה כמו שהנחת ואינם אלא עד חלון וכך אתה נוטל, ואם
הרקיבו אשלם לך באותו שיעור, כיון שנרקבו בפשיעתו, וכן פירש נ"י [ב"מ ב'
ע"א מדפי הרי"ף], אבל אם נרקבו בלא פשיעתו ג"כ לא מיקרי מודה מקצת,
שהרי אינו מודה לו בחיובו כלל:
מח] דאל"כ הוה ליה הילך. בדין
שלפני זה [סעיף כ"ג] שטוענו מעות והשיב מה שהנחת אתה נוטל, לא קאמר דפטור
משבועה דאורייתא משום הילך, אע"ג דשם לא שייך לומר דנתקלקלו בפשיעתו. היינו
טעמא, דבנתן בידו פירות מסתמא ייחד להן מקום ושייך לומר בהן הילך כי הן ברשותך
במקום שהנחתם, משא"כ במעות שמסתמא לא ייחד להן מקום מיוחד, משום הכי צריך
להחזירו לידו. ובסעיף כ"ג בתובעו כור תבואה והשיב לו אין לך בידי אלא לתך,
כיון דלתך דבר מועט הוא מסתמא לא ייחד לו מקום, ומשום הכי לא מיקרי הילך, עיין
פרישה [סעיף כ"ח]:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פח סעיף כד
(מו) שהרקיבו בפשיעתו - ואף על גב
דבמשנה וגם בטור ובדברי המחבר כתבו שאמר לו מה שהנחת אתה נוטל, וקאי גם אזה, גם
בהרקיבו שייך לומר האי לישנא, וכאילו אמר תבעתני פירות עד הזיז הלא המה כמו שהנחת
ואינם אלא עד החלון וכך אתה נוטל, ואם הרקיבו אשלם לך באותו שיעור כיון שנרקבו
בפשיעתו, וכן כתב נ"י, עכ"ל סמ"ע ס"ק (מ"ד) [מ"ז].
ומה שכתב וקאי גם אזה כו', היינו משום דהא טעמא דחייב הוא כיון שתובעו בית זה עד
הזיז והלה משיבו עד החלון, ואפילו אומר לו מה שהנחת אתה נוטל דומיא דרישא, וברישא
דפטור משום דלא הודה בדבר שבמדה ומנין. וצריך נמי לומר שהרקיבו בפשיעתו,
דאל"כ בלא"ה פטור משום הילך, ומ"מ המדה לא חסרה אלא אומר לו המדה
שהנחת עד החלון אתה נוטל ומה שהרקיבו אשלם לך, וכ"כ נ"י פ"ק דמציעא
[ב' ע"א מדפי הרי"ף] וז"ל, אמר המחבר, וא"ת כיון דקי"ל
דהילך פטור, היכי תנן בפרק הדיינים אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ומשקל ומנין, כיצד
בית מלא מסרתי לך כיס מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל,
פטור. משמע הא דבר שבמדה כגון זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון, אף על פי שלא
נאבדו אלא שאמר לו מה שהנחת אתה נוטל דומיא דרישא, חייב, ואמאי, הילך הוא. תירצו
המפרשים ז"ל דבנתעפשו הפירות עסקינן, דבעי לשלומי ליה דמי קלקולן, ומכל מקום
לא נפחתו מדמן [נ"ל שצ"ל מדתן], ומש"ה עד החלון חייב דלאו הילך
הוא, עד כאן לשונו. וכ"כ הר"ן פרק הדיינים [שבועות כ"ד ע"א
מדפי הרי"ף] וז"ל, זה אומר עד הזיז, קורה של עליה שבולטת לתוך הבית, וזה
אומר עד החלון, חייב, לדידן דקי"ל הילך פטור על כרחך בשהרקיב מיירי, ובאומר
עד החלון והרקיבו בפשיעתו ובעינא לשלומי לך עסקינן. ומה שהנחת אתה נוטל נמי בכגון
זה הוא, כלומר המדה שהנחת הרי היא במקומה אלא שנתקלקלו הפירות ובעינא לשלומי לך,
עכ"ל. ועיין מה שכתבתי לקמן ס"ק (מ"ה) [מ"ז] עוד הוכחה דלא
מיירי בנאבד לגמרי:
(מז) דאל"כ הוה ליה הילך - בדין
שלפני זה שטוענו מעות והשיב מה שהנחת אתה נוטל, לא קאמר דפטור משבועה דאורייתא
משום הילך, אף על גב דשם לא שייך לומר דנתקלקלו בפשיעתו, היינו דבנתן בידו פירות
מסתמא ייחד להן מקום ושייך לומר בהן הילך כי הן ברשותך במקום שהנחתם, משא"כ
במעות שמסתמא לא ייחד להן מקום מיוחד, משום הכי צריך להחזירו לידו, ובסעיף
כ"ג בתובעו כור תבואה והשיב לו אין לך בידי אלא לתך, כיון דלתך דבר מועט הוא
מסתמא לא ייחד לו מקום, ומשום הכי לא מיקרי הילך, עד כאן לשון סמ"ע ס"ק
(מ"ה) [מ"ח]. וכהאי גוונא כתב הבית חדש בסעיף כ"ח וז"ל, ומה
שכתב וכגון שהרקיבו כו', כלומר דאם בית זה יש בו פירות עד החלון מן הסתם הוי ליה הילך,
כיון שהוא מזומן לפניו ליטלם. אבל לעיל גבי אין לך בידי אלא דינר או לתך, מן הסתם
לא הוי הילך עד שיתן לו בפני בית דין, עד כאן לשונו. ואין דבריהם נכונים, דאפילו
בביתו של נפקד הוה ליה הילך, דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא וכמו שכתבתי לעיל
סימן פ"ז סעיף א' ס"ק ג'. וכן מוכח בבעל התרומות שער ז' חלק ב'
[ס"ד] שכתב וז"ל, דעת הר"ז ז"ל דהילך נקרא אפילו קיימא באגמא.
והקשה עליו הר"א מההיא דאמרינן בית מלא פירות. השיבו הר"ז, הב"ע
כשהרקיבו הפירות בפשיעתו. השיבו הר"א ז"ל, תינח פירות כיס מלא מעות מאי
איכא למימר, דהא ליכא שייכות דהרקבה גבי מעות, והרבה האריכו בזה בספר הריבות [עיין
תשובות הראב"ד סי' ל"ו - מ"ב ושטמ"ק ב"מ צ"ח
ע"ב], עד כאן לשונו. והאמת דלעיל נמי מיירי שנתקלקל צורת המעות או התבואה
בפשיעתו, וכן משמע בתוספות פרק שבועת הדיינים דף מ"ג ע"א [ד"ה זה].
או יש לומר בכיס כמו שכתב בלחם משנה
ריש פ"ד מהלכות טוען [ה"ג], דהוי מלוה, והוא אמר כיס מלא דינרים הלויתי
לך כדי שתחזיר לי אותו הכיס מלא כמות שהוא, וזה אומר לו עדיין לא הוצאתים והרי הם
כאשר נתת אותם לי ומה שהנחת אתה נוטל, ואין כאן הילך במלוה כיון שלא מסרו בידו, עד
כאן לשונו. ואין להקשות אם כן גם בפירות הוה להו להפוסקים לפרש כן, דסתם פירות
פקדון הן וסתם מעות להוצאה ניתנו, אבל יותר נראה כמו שכתבתי, דסתמא דמתניתין
[שבועות מ"ב ע"ב] ופוסקים משמע דגם מעות בפקדון מיירי, ולכך צריך לומר
דנתקלקלה צורתה דמטבע בפשיעתו.
שוב ראיתי בספר גדולי תרומה שער ז'
חלק ב' [שם] דף נ"א ע"ג שכתב, דדוחק לפרש מעות בהלואה, וצריך התבוננות,
כיון דטעם הרקיבו שייך דוקא בפירות, והרא"ש פרק קמא דמציעא [סי' ה'] והטור
סימן פ"ח [סעיף כ"ח] והר"ן פרק הדיינים [כ"ד ע"א מדפי
הרי"ף] דמוקי לה בהרקיבו, רחוק לומר שלא שתו לבם לכיס מלא מעות. ואפשר לפרש
דאיהו טעין איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל, ואח"כ נמצא שמה שהניח אינו בעין
שנאבד בפשיעה, דהשתא אזיל ליה טעם הילך, ואי לאו משום דלא הודה בדבר שבמדה ומנין
היה חייב שבועה, עכ"ל. ומה שתירץ דמיירי שנאבד, אינו נכון, דא"כ למה להו
לתרץ דהרקיבו, הוה להו לתרץ שנאבדו. וגם נ"ל דלא דק בדברי הר"ן, דמוכח
להדיא מדבריו דלא מיירי בנאבד, וכמו שכתב הנ"י פרק קמא דמציעא [ב' ע"א
מדפי הרי"ף] והבאתי לשונם לעיל, אלא משמע להו להר"ן והרא"ש וטור
ושאר פוסקים מה שהנחת אתה נוטל ולא חסרה המדה.
וגם נראה דדינו אינו אמת, דאם נאבד
הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, דכיון דאין הודאתו אלא בפחות שבממון
דהיינו בשוה פרוטה ואי אפשר לעמוד עליו כיון דנאבד, הוה ליה מחויב שבועה ואינו
יכול לישבע ומשלם כל מה שטוענו זה, כיון שזה משיבו איני יודע, וכמו שכתבתי לעיל
סימן ע"ב סעיף י"ב ס"ק (מ"ח) [נ'] בשם הרמב"ם [פי"ג
ממלוה ה"ד ופ"ה משאלה ה"ו] והר"ן [שם כ"ד ע"ב מדפי
הרי"ף] והריב"ש [סי' שפ"א] והרב המגיד [שם] ושאר פוסקים, אלא דוקא
כשהוא עדיין בעין דאפשר לעמוד עליו פטור, משום דלא הודה בדבר שבמדה וכמו שכתבתי
שם, וע"ש ודו"ק. הלכך בעל כרחך נ"ל כאן שלא נאבד המעות, רק המדה
והמנין הוא בעין, רק שנתקלקל צורתן או נתעפשו או נרקבו הפירות וכמו שכתבתי, כן
נ"ל ברור [ועיין לקמן סימן רצ"ו סעיף ד' ומה שכתבתי שם סק"ו]:
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק ג
הלכה ט
מנורה גדולה יש לי בידך אין לך בידי
אלא מנורה קטנה הרי זה פטור, אבל אם טענו מנורה בת עשר ליטרין והודה לו במנורה בת
חמש ליטרין הרי זה מודה במקצת מפני שיכול לגררה ולהעמידה על חמש, וכן אם טענו אזור
גדול ואמר לו אין לך בידי אלא אזור קטן פטור, אבל אם טענו יריעה בת עשרים אמה
והודה לו ביריעה בת עשר אמות הרי זה נשבע מפני שיכול לחתכה ולהעמידה על עשר וכן כל
כיוצא בזה.
שולחן ערוך חושן משפט סימן פח סעיף כה
תבעו מנורה גדולה {מט} והודה לו כ)
בקטנה, פטור. אבל תבעו מנורה בת עשרה ליטרין והודה לו בשל חמשה ליטרין, חייב. ואם
תבעו מנורה של פרקים, הרי זה חייב בכל ענין.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פח סעיף כה
מט] והודה לו בקטנה כו'. דשני מינין
הן, משא"כ בהודה בשל חמשה ליטרין, דאיכא למימר באותה מנורה שתובעו הוא מודה
ממנה מקצת, והוא שגררה והקילה ממשקלה עד שהעמידה על ה' ליטרין. וכן בתבעו מנורה של
פרקים, דאיכא למימר גדולה היתה ונטל ממנה קצת חוליות ונעשית קטנה, והרי הודה במה
שתבעו:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן פח סעיף כה
(כ) בקטנה. פירוש, שעשוי בתבנית אחר
דהוי מין אחר, משא"כ בת חמשה ועשרה מיירי שעשוי בתבנית אחד רק זה משקלו יותר.
[או"ת אורים סקנ"ג].
שולחן ערוך חושן משפט סימן פח סעיף כו
{נ} תבעו אזור גדול והודה לו בקטן,
פטור. ואם תבעו אזור של פרקים, חייב.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פח סעיף כו
נ] תבעו אזור גדול כו'. דבאזור הקצוות
ניכרין ולא שייך לומר דחתך ממנה וקיצרה, מה שאין כן ביריעה דיכול לחתוך ממנה ולא
יהיה ניכר:
רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק יג
הלכה ד
המלוה את חבירו על המשכון ואבד או
נגנב ד בלא אונס שהרי המלוה חייב בדמי המשכון כמו שביארנו, ואמר ה המלוה סלע
הלויתיך עליו ושני דינרין היה שוה ולוה אומר סלע הלויתני עליו ושקל היה שוה, הרי
המלוה נשבע תחלה שבועת השומרין שאינו ברשותו והלוה נשבע היסת שהיה שוה כנגד החוב ו
ונפטר. אמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל ז היה שוה והלוה אומר סלע הלויתני עליו
ושלשה דינרין היה שוה ישבע המלוה תחלה שאינו ברשותו ואח"כ ישבע הלוה כמה היה
שוה שהרי הודה במקצת וישלם הדינר, אמר הלוה סלע הלויתני עליו ח ושתים היה שוה
והמלוה אומר סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה ישבע המלוה שאינו ברשותו וכולל בשבועתו
שהיה המשכון כנגד החוב, אמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר סלע
הלויתיך עליו וחמשה דינרין היה שוה ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול שלא היה שוה
יתר על ה' דינרים וישלם הדינר, סלע הלויתיך עליו ושני דינרין היה שוה והלוה אומר
איני יודע דמיו ישבע מלוה שאינו ברשותו וכולל בשבועתו ששני דינרין היה שוה וישלם
הלוה שאר החוב שהרי הוא יודע בודאי שהוא חייב לו ואינו יודע אם פרעו אם לא פרעו, ט
סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר איני יודע דמיו ישבע המלוה שאינו
ברשותו ויכלול שאינו יודע שדמיו יתר על החוב אפילו פרוטה אחת ויפטר שהרי לא חייב
עצמו בכלום, אבל אם אמר המלוה אני יודע שהיה שוה יתר על החוב אבל איני יודע כמה
ה"ז משלם כל מה שטען הלוה בלא שבועה כמי שאמר חמשים יש לך בידי וחמשים איני
יודע שהוא מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע כמו שיתבאר, ויש לו להחרים על מי שטוען
שקר. +/השגת הראב"ד/ אבל אם אמר המלוה אני יודע וכו' עד על מי שטען שקר.
א"א על שיטתו הוא הולך ואין אנו נסכמים עמו לפי שלא בא איני יודע של זה על
ברי של זה שאינו אומר אתה יודע ששנים היה שוה אבל ודאי אם אמר לו כן הדין כדבריו
עכ"ל.+
מגיד משנה הלכות מלוה ולוה פרק יג
הלכה ד
המלוה את חבירו על המשכון. דין חיוב
המלוה בגניבה ואבדה ופטור האונסין נתבאר פרק עשירי מהלכות שכירות והדין האמור בכאן
משנה פרק שבועת הדיינין (דף מ"ג). ומ"ש הרי המלוה נשבע וכו'. מימרא פרק
המפקיד (דף ל"ד) ונתבאר פרק ששי מהלכות שאלה ופקדון שאפילו שומר המשלם נשבע
שאינה ברשותו ועל הדרך הנזכר שם. ושבועת היסת ללוה כדין כופר בכל ופשוט הוא:
אמר המלוה וכו'. גם זה באותה משנה שם
(דף מ"ג) ולמדנו ממשנה זו שאם המשכון הוא בעין ואינו שוה שיעור מעותיו שיכול
לכופו המלוה לפרוע מעותיו שאם לא היאך יפה כחו כשאבד ואינו שוה שיעור חובו שיהא
הלוה חייב לפרעו. וכן כתבו ז"ל:
אמר הלוה סלע וכו'. במשנה שם המלוה
פטור ומ"מ העמידוה בגמרא פרק המפקיד (דף ל"ד) דוקא במאמינו הלוה שאבדה
הא לאו הכי מתוך שיש למלוה לישבע שנאבדה נשבע כמה היתה שוה. וזהו שכתב הוא
ז"ל. ולא כתב דין מאמינו לפי שהוא פשוט:
אמר הלוה וכו'. מבואר במשנה וגמרא שם
בהמפקיד (דף ל"ד):
סלע הלויתיך עליו וכו'. דין זה כשהלוה
אומר איני יודע לא נתבאר שם בגמרא בענין המשכון אבל פשוט הוא ומבואר בהגוזל ומאכיל
הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך שחייב כשתבעו מלוה ויתבאר פרק ראשון מהלכות טוען
ונטען. ובדין היה שיטול מלוה בלא שבועה אבל מתוך שיש לו לישבע שאינה ברשותו מדין
גלגול יש לו לישבע כמה היתה שוה:
סלע הלויתני עליו וכו'. דין זה
כשהמלוה אינו מחייב עצמו בכלום פשוט הוא דהו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני
יודע שפטור אבל מדין גלגול שיש לו לישבע שאינו ברשותו יכלול שאינו יודע ואם היתה
שבועה שאינה ברשותו מחמת טענת ברי אם היה טוען על הגלגול איני יודע היה חייב לשלם
אבל כיון שאינה אלא מחמת ספק נשבע על הגלגול שאינו יודע ונפטר ובפרק ראשון מהלכות
טוען ונטען אבאר דינין אלו:
אבל אם אמר המלוה אני יודע שהיה שוה
יתר וכו'. זו סברת הרב אבן מיגש ז"ל שם פרק שבועת הדיינין ובהשגות אמר אברהם
על שיטתו הוא הולך וכו' וכבר הארכתי בביאור מחלוקתן פרק חמישי מהלכות שאלה ופקדון
ודעת הרמב"ן ז"ל נוטה לדברי רבינו:
שולחן ערוך חושן משפט סימן עב סעיף ט
המלוה על המשכון, ואבד או נגנב בלא
אונס, מא שהרי המלוה חייב {כט} בדמי המשכון, לז] כמו שנתבאר, ואמר המלוה: סלע
הלויתיך עליו מב {ל} ושקל היה שוה, והלוה אומר: סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה,
לח] הרי המלוה מג {לא} נשבע תחלה מד לט] שבועת השומרים {לב} שאינו ברשותו, והלוה
נשבע היסת שהיה שוה כנגד החוב, ונפטר.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עב סעיף ט
כט] בדמי המשכון כמו שנתבאר. ר"ל
לפני זה בסעיף ב' פסק המחבר כהגאונים דס"ל דנעשה עליו שומר שכר וחייב בדמי כל
המשכון. אבל גם למ"ד דנעשה עליו שומר חנם שייכים דינים הללו, דהרי מ"מ
חובו שכנגד המשכון מפסיד, וכמ"ש, ומשום הכי כתב הטור [סעיף ה'] דינים הללו
אליבא דכו"ע ע"ש. ולא כעיר שושן [סעיף ט'] דתלה דין זה במאי דקי"ל
כמ"ד דנעשה עליו שומר שכר, וק"ל:
ל] ושקל היה שוה. שקל הוא חצי סלע
וסלע הוא ד' דינרין. והיינו שקל הנזכר בגמרא, אבל שקל דאורייתא היה ד' דינרין,
דכפל היה, וכמ"ש רש"י בפירוש התורה [שמות ל' י"ג] ועיין פרישה
[ודרישה סעיף ה']:
לא] נשבע תחילה. פירוש, ולא שישבע
הלוה היסת תחילה שהיה שוה שוב כנגד החוב, דחיישינן שמא יוציא המלוה המשכון אחר
שבועת הלוה ויכחישנו ונמצא שם שמים מתחלל, וכמ"ש הטור והמחבר אחר זה [טור
סעיף י' ומחבר] בסעיף ט"ו ע"ש. ושם נתבאר דאפילו מאמין הלוה למלוה שנאבד,
אפ"ה חייב לישבע כל שהלוה צריך לישבע:
לב] שאינו ברשותו. לקמן סימן
רצ"ה [סעיף א'] מבואר דחכמי המשנה תיקנו שבועה זו לשומרים דחשו שמא עיניו נתן
בה, והיא שבועה חמורה בנק"ח. וכ"כ הטור והמחבר בסמוך [טור סעיף י'
ומחבר] בסעיף ט"ו ע"ש:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עב סעיף ט
(מא) שהרי המלוה חייב בדמי המשכון כו'
- ואפילו להי"א לעיל סעיף ב' בהג"ה דלא הוי אלא שומר חנם, מכל מקום כנגד
מעותיו מיהא הפסיד:
(מב) ושקל כו' - שקל המוזכר בדברי
חז"ל הוא חצי סלע, וסלע הוא ד' דינרין:
(מג) נשבע תחלה - ולא שישבע הלוה
היסת, דשמא יוציא הלה מלוה את הפקדון ונמצא שם שמים מתחלל, כדלקמן סעיף ט"ו.
ושם נתבאר דאפילו הלוה מאמין למלוה דינא הכי, וע"ש:
(מד) שבועת השומרים שאינו ברשותו -
היינו שבועת המשנה בנקיטת חפץ, דאף על פי שמשלם מה שהיה שוה חיישינן שמא עיניו נתן
בה, ועיין לקמן סעיף ט"ו, אבל שבועה שאינו ברשותו שהיא שבועת התורה, היינו
כשפוטר עצמו בשבועה זו אף מתשלומין, וכדלקמן סימן רצ"ד סעיף ב', ועיין מה
שכתבתי שם [סק"ב]:
שולחן ערוך חושן משפט סימן עב סעיף י
אמר המלוה: סלע הלויתיך עליו ושקל היה
שוה, והלוה אומר: סלע הלויתני עליו וג' דינרין היה שוה, מ] (טז) ישבע המלוה תחלה
שאינו ברשותו, {לג} ואחר כך מה ישבע הלוה כמה היה שוה, [כה] כט) שהרי הודה במקצתו,
וישלם הדינר.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עב סעיף י
לג] ואח"כ ישבע הלוה. פירוש,
ישבע שבועה דאורייתא כדין מודה מקצת:
שולחן ערוך חושן משפט סימן עב סעיף יב
אמר הלוה: סלע הלויתני עליו ושתים היה
שוה. הגה: מה] {לה} ומיירי שאבדו בפשיעה, למאן דאמר דלא הוי עליו אלא שומר חנם
(טור), והמלוה אומר שלא היה שוה אלא סלע, מו] אם הלוה מאמינו שנאבד, מז] או שיש לו
עדים שנאבד, נשבע המלוה היסת, ונפטר. מח] ואם אין הלוה מאמינו שנאבד, וגם אין לו
עדים שנאבד, נשבע המלוה שאינו ברשותו, ומגלגל עליו שלא היה שוה יותר ממה שהלוהו.
ואם המלוה מודה במקצת, שאמר הלוה: סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה, ואמר המלוה שלא
היה שוה אלא חמשה דינרים, משלם לו הדינר שמודה, מו {לו} וישבע שלא היה שוה יותר
מחמשה דינרים, מט] וכולל בשבועתו שאינו ברשותו, אם אינו מאמינו שנאבד וגם אין לו
עדים שנאבד. נ] ואם אמר לו: הילך מה שהוא שוה יותר ממה שהלויתיך, נא] {לז} או
שאמר: היה לי בידך בכדי שהיה שוה יותר על החוב, הרי זה נשבע היסת, ונפטר, נב] אם
זה מאמינו שנאבד או אם יש לו עדים שנאבד. נג] אמר הלוה: סלע הלויתני עליו ושתים
היה שוה, והמלוה אומר: {לח} איני יודע כמה היה שוה, ישבע המלוה שאינו ברשותו, מז
לא) נד] {לט} ויכלול בשבועתו מח [כו] נה] שאינו יודע שהיה שוה יותר מדמי החוב,
ויפטר. נו] ואם יש עדים שנאבד, או שהלוה מאמינו, נשבע היסת שאינו יודע שהיה שוה
יותר מדמי החוב, ויפטר. נז] ואם השיב: מט אני יודע שהיה שוה יותר מדמי החוב לב)
ואיני יודע כמה, נח] הוה נ ליה נא (יז) מחויב שבועה ואינו יכול לישבע, ומשלם לו
סלע. נט] ואם רצה המלוה, מחרים סתם על מי שטוען שקר. ס] אם שניהם תובעים זה את זה,
שאמר הלוה: סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה, והמלוה אומר שלא היה שוה אלא שקל,
נשבע הלוה היסת שלא היה שוה פחות מסלע, סא] והמלוה נשבע שאינו ברשותו, ויכלול
בשבועתו שלא היה שוה יותר מסלע. סב] נב ואם היה לג) הלוה מאמינו שנאבד, או שיש לו
עדים, {מ} גם הוא לא ישבע לד) אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עב סעיף יב
לה] ומיירי שאבדו בפשיעה כו' עד אלא
שומר חנם. דאליביה אין המלוה חייב להלוה לשלם לו דמי המשכון מה שהיה יותר על חובו
וכמ"ש לעיל [סעיף ב'], אם לא בפשיעה:
לו] וישבע שלא היה שוה יותר. פירוש,
וישבע שבועה דאורייתא כדין מודה מקצת. והמחבר נקט לשון הטור, ולא כלשון
הרמב"ם [המובאים בציונים אות ל"א] שכתב בו איפכא, שישבע שאינו ברשותו
ויגלגל עליו שבועה שלא היה שוה יותר. ועיין מה שכתבתי על זה (בדרישה) [בפרישה סעיף
ו'] דנראה דלדינא לא פליגי:
לז] או שאמר היה לי בידך כו'. שגם זה
מחשב כופר הכל, שהרי אינו רוצה ליתן לו כלום, וכמ"ש הטור והמחבר בריש סימן
ע"ה [טור סעיף ד' ומחבר סעיף ז'] ופ"ז [טור סעיף ח'] ע"ש:
לח] איני יודע כמה היה שוה כו'. איני
יודע זה דהמלוה, הו"ל כאילו אמר איני יודע אם נתחייבתי לך כלום מעולם,
דפטרינן גם הלוה בטענה כזו. וק"ל:
לט] ויכלול בשבועתו דאינו יודע כו'.
עיין דרישה [סעיף ו'], שם כתבתי לישב דאין בזה דין מתוך שאינו יכול לישבע משלם,
וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בסימן ע"ה (סט"ו) [טור סעיף י"ז ומחבר
סעיף י"ד] דלא אמרו כן אלא בשבועה דאורייתא, ולא כמ"ש בעיר שושן [סעיף
י"ב], ע"ש ודוק [קש"כ]:
מ] גם הוא לא ישבע כו'. צ"ע, הא
כתבו הטור והמחבר בסמוך [טור סעיף י' ומחבר] סוף סעיף ט"ו, דכשהלוה צריך
לישבע כמה היה שוה, אז לא ינצל המלוה לעולם מלישבע שאינו ברשותו כו', ומיירי אפילו
במאמינו, וכמ"ש מור"ם שם. ויש לחלק, דשאני הכא כיון דעכ"פ המלוה
צריך לישבע היסת שלא היה שוה יותר מסלע, אם איתא דהוי בידו היה מוציאו כדי שלא
יצטרך לישבע. ולפ"ז צ"ל דאיירי כאן ג"כ דהמלוה נשבע היסת זה תחילה,
ואחריו נשבע הלוה היסת שלו. ועיין דרישה [סעיף ז'] שם כתבתי עוד ישובים אחרים:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עב סעיף יב
(נ) הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול
לישבע ומשלם - כן הוא בטור ורמב"ם ושאר פוסקים +טור סעיף ו' ז', רמב"ם
פי"ג ממלוה ה"ד+ וכתב הרב המגיד פי"ג מהל' מלוה [ה"ד] שזו
סברת הרב ן' מגש פרק שבועת הדיינים [שבועות מ"ג ע"א ד"ה מכל מקום].
וכן כתב עוד הרמב"ם פרק ה' מהל' שאלה [ה"ו] גבי הפקיד אצלו פירות שאינם
מדודים כו', ושכך הורו רבותיו הר"ב ר"י הלוי מגש ורבו ז"ל. וכן כתבו
הטור והמחבר לקמן סימן רצ"ב [טור סעיף ט"ז ומחבר] סעיף י"ד, וכן
כתבו עוד הטור והמחבר לקמן סימן רצ"ח סעיף א' ולקמן סימן שפ"ח [במחבר]
סוף סעיף א' ושאר דוכתי. ובס"ק שאחר זה כתבתי מה שהשיג הראב"ד [שם בהל'
שאלה ובהל' מלוה] דלא ה"ל משואיל"מ מטעם דלא ה"ל לידע, ושיש פוסקים
מסכימים עמו, ושהעיקר כהרמב"ם וסיעתו.
ועוד השיג הראב"ד פ"ה מהל'
שאלה דהא בעינן שיודה לו בדבר שבמנין [וכדלקמן סימן פ"ח סעיף כ"ג
כ"ד]. וגם בסמ"ג עשין פ"ח דף קע"א ע"א אחר שכתב כדברי
הרמב"ם דפ"ה מהל' שאלה [ה"ו] שהעתיק המחבר לקמן סימן רצ"ח
סעיף א', כתב וז"ל, אמנם בדין זה אני אומר שאין כאן אלא שבועה דרבנן, מאחר
שאינו מודה בדבר שבמנין כך וכך דינרים היו בו והשאר איני יודע, ובשבועה דרבנן אין
אומרים משואיל"מ, עכ"ל. והיינו כהשגת הראב"ד פ"ה מהל' שאלה,
וכן כתב בשלטי גבורים סוף פרק הכונס [ב"ק כ"ו ע"א מדפי הרי"ף]
ופרק חזקת הבתים דף קע"ז [ב"ב י"ז ע"ב מדפי הרי"ף אות
ב'] שהיא טענה גדולה על הרמב"ם ושאינו יודע לתרצה [ונראה דאישתמיטתיה דברי
הרא"ש והר"ן פרק שבועת הדיינים וכמו שכתבתי לקמן, שהרי לא זכרם שם כלל].
גם בספר גדולי תרומה שער ל"ח ח"ג [ס"ב] דף קס"ט הקשה קושיא זו
על הרמב"ם וכתב, נתקשיתי, והאריך בה הרבה והניחה בקושיא, ותמהני עליו איך לא
שם אל לבו שכבר התעוררו הראב"ד והסמ"ג והרב המגיד והרא"ש בזה וכמו
שכתבתי לקמן.
ולפי שענין זה נוגע בכמה מקומות צריך
לירד לעומקו ולברר דל"ק מידי לפע"ד על הרמב"ם ז"ל. והנה ראיתי
בהרא"ש פרק שבועת הדיינים [שבועות פ"ו סי' כ"ז - כ"ח] שכתב
וז"ל, המלוה את חבירו על המשכון כו' עד שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון,
כתב ה"ר יוסף הלוי ז"ל, והיכא דאמר מלוה אנא לא ידענא כמה היה שוה, אבל
ידענא שהיה שוה יותר ממה שהיה לי עליו ואיני יודע כמה, ה"ל מחויב שבועה ואינו
יכול לישבע משלם. ויש מקשין על דבריו, דכיון דלא ידע כמה היה שוה לא מיחייב שבועה,
דהא לא מודה בדבר שבמדה ומשקל ומנין, והוה כההיא דתנן [שם מ"ב ע"ב] אלא
מה שהנחת אתה נוטל. ועוד, שהרי אינו כופר בשתי כסף, שהוא אומר שאינו יודע כמה היה
שוה. ומיהו כל הגדולים הסכימו לדברי ה"ר יוסף ז"ל, שהרמב"ם כתב
בהל' שאלה פ"ה, המפקיד פירות אצל חבירו שאינן מדודין ועירבן עם פירותיו ולא
מדדן, הרי זה פושע. בעל הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע, ישלם בלא
שבועה, שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב, ונמצא מחויב שבועה שאין
יכול לישבע, וכזה הורו רבותי ה"ר יוסף ז"ל ורבו. והרמב"ן תירץ
ודבריו אין מובנים. ונראה דלא קשה, דכיון שאומר יודע אני שהיה שוה יותר ממה שיש לי
עליו, הודה ששוה פרוטה יותר, שפחות משוה פרוטה אינו נחשב שויו בחפץ אחד ואם לא
יגיע שוה פרוטה אינו מונה אותם, הלכך זה שאומר שהיה שוה יותר מסלע ע"כ בפרוטה
הודה, הרי יש כאן הודאת ממון, וכיון שהודה בסתם, אין בכלל הודאה זו אלא פחות
שבממון ואין יכולין להוציא ממנו אלא בפרוטה, והוי כאילו הזכיר בפירוש שוה פרוטה
יותר, הלכך על כל השאר אמר איני יודע. ואילו כפר על השאר יש כאן כפירת שתי כסף,
וכיון שאמר איני יודע הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. ולא דמי לבית מלא
מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל, דהתם אין הנתבע משיב שמא,
אלא כך הוא אומר, מה שאמרת שבית מלא הפקדת אצלי מזה לא נתתי לבי לידע אם היה ממש
מלא, וגם הטענה אינה כל כך בריאה שכן מורגל בלשון מלא שבית שהוא קרוב להיות מלא
קורין אותו בית מלא פירות, אבל זה אני יודע בודאי שכמו שהנחתו אתה נוטלו, הלכך אין
כאן הודאה כלום, כיון שלא טען ולא השיב דבר שבמדה ומשקל ומנין, שהרי לא טען עליו
אלא חסרון פירותיו, והלה אומר שלא חסרו. אבל האומר כך וכך פירות הפקדתי אצלך, והלה
אומר פירות הפקדת אצלי ואיני יודע כמה היו, אם לפי טענת המפקיד היו שוין שתי כסף
והנפקד אומר יודע אני שהיו שוין פרוטה ואיני יודע כמה היו שוין יותר, יש כאן חיוב
שבועה. אבל אם אמר פירות סתם ולא הודה בשוה פרוטה, אין בהודאתו משמעות של שוה
פרוטה, שאף בפחות משוה פרוטה קרויין פירות, עד כאן לשונו.
ואני אומר במחילה מכבוד הרא"ש
אדרבה דבריו אינם מובנים ודברי הרמב"ן מובנים היטב. שנראה מדברי הרא"ש
שמתרץ על מה שהקשה מהא דתנן מה שהנחת אתה נוטל, דדוקא במלוה על המשכון ודאי הודה
בפרוטה, אבל בהך דתנן מה שהנחת אתה נוטל אינו מודה אף בפרוטה, לפי שאף בפחות משוה
פרוטה קרויין פירות. ועל שהקשו דהא אינו כופר בשתי כסף, מתרץ כיון דעל השאר יש כאן
כפירת שתי כסף, ולא דמי לבית מלא כו', דהתם אין הנתבע משיב שמא כו'. ודברים אלו לא
אוכל להולמן, מהו זה שאמר אין הנתבע משיב שמא כו', וגם מהו זה שאמר וגם אין הטענה
בריאה כו', הא קי"ל [לקמן סימן פ"ח סעיף כ"ד] כרבא [שם מ"ג
ע"א] דאפילו אמר ברי בית זה מלא מסרתי לך או עד הזיז מסרתי לך, והוא אומר מה
שהנחת אתה נוטל, פטור, כיון שאינו מודה לו בדבר שבמדה ומנין. וגם פשטא דמתני' מי
לא עסקינן נמי בפירות חשובים אתרוגים וכיוצא בהן שאפילו פרי אחד שוה פרוטה,
דכשמשיבו היו בו פירות ואיני יודע כמה הם ודאי הודה בשוה פרוטה. ועוד, דהא קתני
במתני' נמי [שם מ"ב ע"ב] כיס מלא מעות מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא
מה שהנחת אתה נוטל, פטור. ואפשר דמפרש איני יודע אם היה שם מעות או סיגים, אבל
פשטא דמתני' לא משמע הכי, והכי משמע נמי להדיא בהרמב"ם ריש פ"ד מהל'
טוען והסמ"ג [עשין צ"ה] והטור והמחבר לקמן סימן פ"ח [טור סעיף כ"ז
ומחבר] סעיף כ"ג, דאף שמודה לו שהיה בו בודאי מעות כגון דינרים או פרוטות,
פטור, כיון שלא הודה לו בדבר שבמנין. והכי מוכח נמי בתוספתא סוף פ"ה דשבועות
[ה"ו ז'] דקתני התם, עשר מנורות של ק' ליטרין בידך, איני יודע, הרי הן לפניך.
עשר כסות לי בידך, איני יודע, הרי הן לפניך. עשר כורין של חטין לי בידך, איני
יודע, הרי הן לפניך, פטור מפני שלא הודה במדה. בית מלא פירות לי בידך וכיס מלא
מעות לי בידך, אין לך בידי אלא חצין ושלישן, חייב, מפני שבית מדה וחציו ושלישו
מדה, כיס מדה וחציו ושלישו מדה, ע"כ. והא מנורות וכסות אפילו אחד מהן ודאי
שוה פרוטה, ואפילו הכי משמע דאע"פ שמודה לו על כל פנים במנורה או כסות אחד
פטור כיון שאינו מודה במדה. והכי משמע נמי פשטא דסוגיא דשמעתא בפרק הדיינים [שם].
ועוד קשה לי לדעת הרא"ש דמחלק
דבאומר פירות סתם אין בהודאתו משמעות של שוה פרוטה, שאף בפחות משוה פרוטה קרויין
פירות. והרי הרמב"ם פ"ה מהל' שאלה [ה"ו] שהביא כתב, המפקיד פירות
כו' והשומר אומר איני יודע כו'. ובאמת משמע מדברי הרא"ש דמתרץ דהרמב"ם
מיירי שאומר בהדיא יודע אני שהיו שוין פרוטה ואיני יודע כמה היו שוין יותר, אבל לא
נהירא כלל לפרש כך דבריו, שהרי כתב והשומר אומר איני יודע, משמע שאינו אומר רק
איני יודע כמה היו ותו לא מידי. ועוד, דאם היה חילוק בזה בין כשאומר סתם איני יודע
ובין כשאומר יודע אני שהיה שוה פרוטה כו', ה"ל להרמב"ם לכתוב והשומר
אומר יודע אני שהיו שוין פרוטה ואיני יודע אם היו שוין יותר.
ומה שכתב הרא"ש [שם],
והרמב"ן תירץ ודבריו אינם מובנים. לפי עניות דעתי דברי הרמב"ן מובנים
היטב והם ברורים ועיקר וכמו שאבאר. וז"ל הר"ן פרק הדיינין [שבועות
כ"ד ע"ב מדפי הרי"ף], ומכל מקום יש לדקדק בדינו של ה"ר יוסף
הלוי, שומר שאבד מה שהופקד בידו, ואמר איני יודע כמה היה שוה, למה אנו דנין אותו
כמחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, הרי אינו מודה בדבר שבמדה ומשקל, והוי ליה
כאומר איני יודע אלא כל מה שהנחת אתה נוטל פטור. ועוד, שאינו כופר בשתי כסף, שהרי
הוא אומר שאינו יודע כמה היה שוה. ותירץ הרמב"ן ז"ל דלא דמי, דכי אמר
איני יודע כמה היה שוה אלא מה שהנחת אתה נוטל, כיון שהודה לו בכל מה שבבית והוא
דבר שאפשר לעמוד בו, לא דבר שבמנין הוא [ואינו מין הטענה, כן הגיה מהר"מ
מטיקאטין [בגליון הר"ן שם], ולא כיון יפה וכמ"ש לקמן] ופטור. אבל שומר
שאמר איני יודע כמה היה שוה, אין בהודאתו אלא פחות שבממון דהיינו שוה פרוטה, ועל
השאר הרי הוא כופר גמור [והוי ממין הטענה, כן הגיה מהר"מ מטיקאטין, וכתב
בגליון הר"ן [חידושי אנשי שם אות ג'] כך הגהתי לפי ישוב הדברים, והאשר"י
כתב ז"ל והרמב"ן תירץ ודבריו אינם מובנים, ע"כ. ותירץ הוא ז"ל
שם בענין אחר, עכ"ל. ואין הגהתו נכונה, דמה ענין מין הטענה לכאן. ונראה שגם
הוא לא ירד לסוף דעת הרמב"ן, והדבר ברור דדעת הרמב"ן כמ"ש לקמן]
כיון שאי אפשר לחייבו מתוך טענתו, שהרי הוא דבר שאי אפשר לעמוד עליו, וה"ל
כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דדיינינן ליה כמחויב שבועה ואיל"מ, הכא נמי
הרי הוא כאומר פרוטה ידענא שהוא שוה ואידך לא ידענא. ומ"מ דוקא באומר יודע
אני שהיה שוה ממון אבל איני יודע כמה, אבל באומר איני יודע אם היה שוה כלום פטור,
דאין כאן הודאה כלל, ע"ש.
וגם בספר גדולי תרומה שער ל"ח
ח"ג [ס"ב] דף קס"ט נראה דאשתמיטתיה דברי הרא"ש הנ"ל
ודברי הראב"ד וסמ"ג שהבאתי לעיל. וכתב, נתקשיתי בדין שכתב הרמב"ם
פ"ה מהל' שאלה כו', והאריך הרבה בקושיא זו והניחה בקושיא. וכתב בסוף דבריו,
אחר כתבי כל זה מצאתי להר"ן ז"ל בהדיינים כתב וז"ל, ומ"מ יש
לדקדק בדינו של ה"ר יוסף הלוי כו' ותירץ הרמב"ן ז"ל כו' עד הכא נמי
הרי הוא כאומר פרוטה ידענא שהוא שוה ואידך לא ידענא, ע"כ. ובעניותי לא זכיתי
לירד לעומקן של דברי הרמב"ן ז"ל, דבאומר מה שהנחת אתה נוטל מי לא עסקינן
כשהלה אומר בית זה מלא מסרתי לך, והרי כשמשיב איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל,
הוא מודה בפירוש בכל מה שנמצא שם בבית דודאי הוא חייב בו, שבפחות ממה שיש שם אינו
יכול להפטר, ועל השאר משם עד כדי מילואו שתובע לו המפקיד הוא טוען שאינו יודע אם
היה שם יותר או לא, והרי זה ממש כאינו יודע כמה היה שוה, דכשהמפקיד אומר מנה היה
שוה והלה משיב איני יודע אמרינן שאין בהודאתו אלא פחות שבממון דהיינו פרוטה
אע"פ שהוא אינו מפרשה, הכי נמי מה שהנחת אתה נוטל אין בהודאתו אלא הפחות
שאפשר, דהיינו מה שנמצא בבית אע"פ שהוא אינו מפרש, ועל השאר הרי הוא כופר
גמור, כי היכי דבאומר איני יודע כמה שוה נמי אמרינן דמפרוטה עד מנה שתובע המפקיד
הרי הוא ככופר גמור, כיון שא"א לחייבו מתוך טענתו. ומה שאנו רואים ויודעים
כמה יש בבית, מה יתן ומה יוסיף. והילך ליכא הכא, עד כאן לשונו.
ומה אעשה שגם הוא לא זכה להבין דברי
הרמב"ן, ולפע"ד דברי הרמב"ן מובנים היטב והם ברורים, דכי אמר איני
יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל, נהי דבכלל הודאתו הוא עכ"פ שוה פרוטה, מ"מ
כאן שהודה בכל מה שמונח שם בבית לאו דבר שבמנין הוא, דהא יכול להיות שיש בבית יותר
מזה, וא"כ אינו מודה שוה פרוטה דוקא, שהרי הוא אומר כל מה שהנחת אתה נוטל,
וא"כ אם יהיה שם יותר משוה פרוטה או כמה פרוטות יטול גם כן, ואם כן אין קצבה
להודאתו, והרי כאומר איני יודע אם יש שם שוה פרוטה או כמה פרוטות. ואפילו לא נמצא
שם בבית רק שוה פרוטה ולא יותר, מ"מ כיון שהוא תלה הודאתו במה שיש בעין
לפנינו בבית, לא נתן קצבה להודאתו, שהרי בשעת הודאתו אין קצבה לבית דין כמה
יחייבו, וכשאנו רואים אח"כ דבר קצוב, ממילא הוא קצוב, שהוא בעין, אבל הודאתו
לא היתה בדבר שבמנין. אבל שומר שאמר איני יודע כמה היה שוה, הרי כאילו הודה מיד
בשוה פרוטה דוקא ולא יותר, שאין לך בהודאתו אלא פחות שבממון דהיינו שוה פרוטה ולא
יותר כלל, ועל השאר הרי הוא כופר גמור, שהרי כיון שאבד אותו דבר ואינו בעין ואי
אפשר לומר אם יהיה שם יותר יטול גם כן שהרי נאבד אותו דבר, א"כ הרי כאילו
הודה רק בשוה פרוטה דוקא ולא יותר, שהרי אינו מתחייב אלא מתוך הודאתו כיון שנאבד,
ואי אפשר לחייבו מתוך טענתו אלא בפרוטה דוקא ולא יותר, וא"כ בשעת הודאתו
יודעים הב"ד דבר קצוב לחייבו פרוטה, שהרי הב"ד יאמרו לו פרוטה תשלם, ואם
כן יש קצבה בהודאתו והוי דבר שבמנין, משא"כ במתני' שאין הב"ד יכולים
לקצוב חיובו, רק אומרים לו צא וטול את שלך מה שמונח שם. כך הם ביאור דברי
הרמב"ן. ולא הוצרכתי להאריך רק מפני שהרא"ש כתב שאין דבריו מובנים, וגם
שאר אחרונים לא הבינו דבריו וכמו שהבאתי דבריהם לעיל. ולפע"ד דבריו מובנים
היטב, ודבריו מוכרחים וברורים, דוק ותשכח שכן הוא.
ונראה שלזה כיון הרב המגיד פ"ה
מהל' שאלה [ה"ז] שכתב וז"ל, אלא שהראב"ד ז"ל נשען על הטענה
האחרת שאינו כופר לו בדבר שבמנין, וכבר דחה הרמב"ן ז"ל טענה זו בטעם
נכון בחידושיו שם בשבועות [מ"ג ע"א], עכ"ל. ובשלטי גבורים סוף פרק
הכונס [ב"ק כ"ו ע"א מדפי הרי"ף] ופרק חזקת הבתים (דף
קע"ז) [ב"ב י"ז ע"ב מדפי הרי"ף אות ב'] כתב על השגה זו,
כתב הרב המגיד שהרמב"ן תירצה בחידושיו בשבועות היטב, ואני לא ידעתי, עכ"ל.
ונראה דאישתמיטתיה דברי הרמב"ן שהביא הר"ן פרק שבועות הדיינים שהבאתי
לעיל.
וכן ראיתי בריב"ש סי' שפ"א
שהביא דברי הר"י הלוי בשומר שאמר איני יודע כמה היה שוה הוה ליה מחויב שבועה
ואינו יכול לישבע משלם. וכתב שם וז"ל, ועוד, (שאף) [שאם] באנו לומר כן שכיון
שלא נודע שנאבד המשכון על גוף המשכון הם דנין ולא יתחייב סך ההלואה, א"כ מטעם
אחר אין כאן חיוב שבועה, שהרי כשהמלוה אומר איני יודע הו"ל כאומר מה שהנחת
אתה נוטל, ולא חשבינן ליה מודה בדבר שבמדה ומשקל ומנין. דבשלמא כשטענתם על הדמים,
אנו חושבים כשאומר איני יודע כמה היה שוה כאילו הודה בפחות שבממון, שהרי אי אפשר
לעמוד עליו יותר מכן, אבל באומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל שבמשנת פרק שבועת
הדיינים גבי בית מלא מסרתי לך, הרי הודה בכל מה שבבית, והוא דבר שאפשר לעמוד עליו,
וא"כ הרי הודה בדבר שאינו קצוב ונודע לב"ד, ולאו דבר שבמנין הוא ופטור,
ע"כ. ונראה שדבריו לקוטים מדברי הרמב"ן, שהרי כתב שם, ואפילו בדין שומר
הוסיף הרמב"ן ז"ל דדוקא כשיאמר שוה ממון היה ואיני יודע כמה, אבל אם אמר
סתם איני יודע, דילמא אפילו פרוטה אינו מודה כו'. והם ממש דברי הרמב"ן שבר"ן
דלעיל.
וא"כ עמדו דברי הר"י הלוי
והרמב"ם וסיעתו, ונתבטלו השגת הראב"ד והסמ"ג ושאר אחרונים
הנ"ל עליו. ונראה שגם הסמ"ג עצמו חזר בו, שהרי הוא עצמו כתב בעשין ע' דף
קמ"ח ריש ע"ב כדברי הרמב"ם [פ"ז מחובל ומזיק הי"ט]
שהעתיק המחבר לקמן סימן שפ"ח סוף סעיף א', וכן בעשין צ"ד דף קע"ו
ע"ד כתב כדברי הרמב"ם והטור והמחבר כאן. וא"כ בע"כ דברי
הסמ"ג [עשין פ"ח] דף קע"א סותרים למ"ש הוא עצמו בשני מקומות
כדברי הרמב"ם. וכן הסכמת הפוסקים בהרבה מקומות, והכי נקטינן. [עיין בתשובת
מהרשד"ם [חו"מ] סי' ס"ט]:
(נא) הוה ליה מחויב שבועה ואיל"מ
כו' - והראב"ד [פי"ג ממלוה ה"ד] השיג על זה ומביאו ב"י [סעיף
ו'], וז"ל בהשגות, על שיטתו הוא הולך ואין אנו נסכמין עמו, לפי שלא בא איני
יודע של זה על ברי של זה, שאינו אומר אתה יודע ששתים היה שוה, אבל אומר כך הדין
כדבריו, עכ"ל. ר"ל דהרמב"ם לטעמיה אזיל דס"ל בפקדון [פ"ה
משאלה ה"ו - ז'] כשאומר השומר איני יודע ה"ל משואיל"מ כדלקמן סימן
צ' סעיף י' וסימן רצ"ב סעיף י"ד וריש סימן רצ"ח. אבל הראב"ד
השיג שם עליו בכל המקומות ההם וס"ל דלא אמרינן משואיל"מ אלא כמו גבי נ'
ידענא ונ' לא ידענא, דנראה טענתו דנ' לא ידענא ברמאות, דה"ל למידע, אבל
בפקדון לא ה"ל למידע, והלכך הכא נמי במשכון יכול להיות שהמלוה אינו יודע ואין
טענתו רמאות דלא ה"ל לידע, אבל אם אומר כך, כלומר שהלוה אומר אתה יודע שהוא
שוה שתים, הדין כדברי הרמב"ם דה"ל משואיל"מ. כך הם הצעת דברי
הראב"ד [וכן היא דעת בעל העיטור בדיני פקדון דף מ"ז ע"ד ע"ש
שביאר כן להדיא]. ולפי זה קשה על הרא"ש [ב"ק פ"ו סי' ט"ז]
והטור, דלקמן סימן רצ"ח [סעיף ד'] פסקו כהראב"ד, וכאן סתם הטור
כהרמב"ם, וכן הרא"ש בפרק שבועת הדיינים [שבועות פ"ו סי' כ"ז]
פסק במשכון כהרמב"ם. וכן יש להקשות דברי הרשב"א אהדדי, דבפ"ה מהל'
שאלה ופקדון [ה"ז] כתב הרב המגיד בשמו [בחידושיו ב"ק ס"ב ע"א]
דהיכא דלא ה"ל לידע לא אמרינן משואיל"מ, ומביאו ב"י לקמן סימן
רצ"ב סעיף ט"ז, וכן בתשובה [ח"א] סי' תקע"א גבי מסור כתב
דהיכא דלא ה"ל לידע לא אמרינן משואיל"מ, ומביאו ב"י לקמן סימן
שפ"ח סעיף ו' והד"מ וסמ"ע שם ס"ק (כ"ב) [כ"ד], וכאן
בסימן זה מחודש י"ד הביא ב"י תשובת הרשב"א [ח"ג סי' פ"ח]
במי שהלוה על טבעת של אבן טובה ונאבדה, והמלוה אינו יודע כמה היה שוה, ה"ל
משואיל"מ כל מה שהלה טוענו, עכ"ל. ודוחק לומר דה"ל לידע כמה שוה
האבן טובה. וגם על הר"ב והסמ"ע קשה, שהר"ב פסק לקמן סימן שפ"ח
סוף סעיף א' כהראב"ד, וכן הסמ"ע ריש סימן רצ"ח כתב דקי"ל
כהראב"ד דרוב הפוסקים מסכימים עמו, וא"כ היאך סתמו בסימן זה כאן וכן
לקמן סעיף ט"ז וכן בכמה פעמים בסימן זה כדברי הרמב"ם והמחבר. ודוחק לומר
דכאן מיירי שהלוה אומר אתה יודע שהוא שוה שתים. ולכאורה נראה דדוקא התם בפקדון
ס"ל כהראב"ד דלא ה"ל לידע, אבל מלוה על המשכון ה"ל לידע, דסתם
מלוה מדקדק כמה שוה בשביל הלואתו. וכה"ג מחלק בתשובת מבי"ט (ח"א)
בשאלות השניות סי' קל"ג, וכתב דהשואל מחבירו טבעת שיש בו אבן טובה ואבדה לא
אמרינן דהוי משואיל"מ, דלא ה"ל לידע כמה שוה האבן טובה, ומ"ש
הב"י סימן ע"ב בשם תשובת רשב"א, היינו במלוה שהלוה עליה והיה לו
לידע כמה היתה שוה, ע"כ. ויותר נראה לחלק דדוקא התם ס"ל כהראב"ד
מטעם שכתב הרא"ש [ב"ק פ"ו סי' ט"ז] ומביאו הטור בסימן
רצ"ח [סעיף ד'], דמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק לידע מה שיש בשקים ומרצופים,
משא"כ הכא שהדבר הממושכן אינו בשק וה"ל לידע. ובע"כ מוכרח לחלק כן
דהא הרא"ש פרק שבועת הדיינים [שם] פסק כהרמב"ם גבי שומר שפשע ואינו יודע
כמה היה, דה"ל משואיל"מ. מיהו יש לומר דשאני התם דמיירי שהשומר עירבן עם
פירותיו, ולכך ה"ל לידע כיון שעירבן. וכן מחלק בסמ"ע לקמן סימן
רצ"ב ס"ק ל"ו, וכן מחלק הרב המגיד פ"ה מהל' שאלה [ה"ז]
ומביאו ב"י שם בסימן רצ"ב סעיף ט"ז.
ולענין הלכה נ"ל עיקר
כהרמב"ם וסיעתו, ודלא כהראב"ד, וכמו שאבאר. [ובפ"ה מהל' שאלה
ופקדון [ה"ו] כתב הרמב"ם שכן הורה ג"כ רבו ה"ר יוסף הלוי
[בחידושיו שבועות מ"ג ע"א] ורבותיו, וכ"כ הר"ן פרק שבועת
הדיינים [שם כ"ד ע"ב מדפי הרי"ף] בשם הר"י הלוי והרי"ף,
ושהראב"ד [בהשגות שם] השיג עליהם, ושהרמב"ן [בחידושיו שם מ"ג
ע"א] יישב דבריהם, ע"ש]. כי נראה שעיקר טעמו של הראב"ד
והרשב"א שסוברים דהיכא דלא ה"ל לידע לא אמרינן משואיל"מ, הוא
שהוציאו כן מהירושלמי [ב"ק פ"ו ה"ז] שהביא הרי"ף סוף פרק
הכונס [שם כ"ו ע"א מדפי הרי"ף] גבי חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד
[שק] צרור, אירעו אונס כו'. וכדאיתא להדיא בהשגות הראב"ד סוף פ"ז מהל'
(שאלה) [חובל], ובהרב המגיד פ"ה מהל' שאלה [ה"ז] בשם הראב"ד והרשב"א
לפרש כן הירושלמי הנ"ל. משום דהוי קשיא להו אמאי לא הוי התם בירושלמי
משואיל"מ, ע"ש. ולפע"ד אין ראיה כלל מהירושלמי הנ"ל, חדא,
שעיקר הדברים דהירושלמי מיירי לענין טמון באש, וכמ"ש הר"ן סוף פרק שבועת
הדיינים [שם], והנמוקי יוסף סוף פרק הכונס [ב"ק כ"ו ע"ב מדפי
הרי"ף] בשם הרא"ה בשם הרמב"ן, וכ"כ הריב"ש סוף סי'
שפ"א וכ"כ הרא"ש סוף פרק הכונס [שם פ"ו סי' ט"ז],
וא"כ אינו ענין לכאן כלל. וכן למ"ש הרא"ש סוף פרק הכונס שהגאונים
פירשו הירושלמי לענין פקדון ועשו תקנת נגזל בפקדון, ג"כ אין ראיה מהירושלמי.
ומ"ש הראב"ד בהשגות שהרי הודה לו בשק, לק"מ, דדילמא השק לא היה שוה
פרוטה, או לא רצה לתבעו בשק ומחל לו על השק. וגם מהראב"ד גופיה משמע דמכח
שהיה קשה למה יהא נשבע ונוטל, היה מוכרח לפרש דבשק הוי מודה מקצת, אלא דלפי דלא
ה"ל לידע לא הוי משואיל"מ. אבל לפי מ"ש דהירושלמי מיירי לענין טמון
באש או לענין דעשו תקנת נגזל בפקדון כמו באש, א"כ שפיר י"ל דהשק לא חשיב
הודאה, ודוק כי כל זה נ"ל ברור.
ונראה שאף על פי שהר"ן בפרק
שבועת הדיינים [שם] לא הזכיר מהך דלא ה"ל לידע כלל, וא"כ אין הכרח
בדבריו אם סובר הרמב"ן בזה כהרמב"ם ורבותיו, מ"מ כיון שכתב שהרמב"ן
יישב דברי הרמב"ם ורבותיו, משמע דלגמרי ס"ל כהוראת הרמב"ם ורבותיו.
וגם הרב המגיד פי"ג מהל' מלוה [ה"ד] אחר שהביא דברי הראב"ד בהשגות
שהבאתי לעיל בתחילת ס"ק זה, דכתב דהיכא דלא ה"ל לידע לא הוי
משואיל"מ, כתב, ודעת הרמב"ן נוטה לדעת רבינו. ומביאו ב"י בסוף סעיף
ו'. וכן מצאתי בבעל התרומות שער ל"ט ח"ב [ס"ב] שהביא תשובת
הרמב"ן שכתב וז"ל, ואל תטעה במה שאמרו מקצת המחברים דלא איתמר הכי אלא
במנה לי בידך דה"ל למידע, דהא טעותא היא, והכי מוכח בפרק הבית והעליה
[ב"מ קט"ז ע"ב] דאפילו היכא דלא ה"ל למידע חייב, ושייך ביה
נמי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, וכן בפרק השואל [שם צ"ז ע"ב]
ובמקומות אחרים, עכ"ל. ואע"פ שהתוס' ריש פרק שור שנגח את הפרה [ב"ק
מ"ו ע"א ד"ה דאפי'] ופרק השואל [שם ד"ה רב הונא], כתבו דהך
דהבית והעליה נמי ה"ל לידע, משום שרגילות הוא להכיר אבניו, מ"מ פשטא
דמילתא משמע כהרמב"ן. וכן ראיתי בנמוקי יוסף פרק הבית והעליה שם [ע"א
ע"א מדפי הרי"ף] שכתב וז"ל, כתב הרנב"ר ז"ל [בחידושיו שם
קט"ז ע"ב] דמהא שמעינן דאפילו בשמא דלא ריע, כי האי דלא ה"ל למידע,
אמרינן מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם, ע"כ.
ואמת שראיתי בתוספות ריש פרק הפרה
[ב"ק שם] שסוברים כהראב"ד, ואחריהם נמשכו המרדכי [שם סי' נ"א]
והגהת אשר"י [שם פ"ה סי' א'] ונמוקי יוסף שם [כ' ע"א מדפי
הרי"ף] ושאר אחרונים, אבל לא מצאתי בדבריהם שום הוכחה לסתור דברי הרמב"ם
וסיעתו. רק שכתבו התוספות שם בריש פרק הפרה והרא"ש סוף פרק הכונס [שם פ"ו
סי' ט"ז] הוכחה וז"ל, דהא טעמא דמחויב שבועה ואין יכול לישבע משלם מפרש
בפרק כל הנשבעין [שבועות מ"ז ע"א] משום דכתיב [שמות כ"ב י'] שבועת
ה' תהיה בין שניהם, ולא בין היורשים, ומפרש התם כגון שא"ל היורש נ' ידענא ונ'
לא ידענא דבאבוה כה"ג מיחייב. ועל כרחך צריך ליתן טעם למה באב חייב וביורשים
פטור, דבלא טעמא אין לומר הכי, כדאמר התם אי דאמר נ' אית ליה ונ' לית ליה, מה לי
הוא מה לי אבוה. אלא היינו טעמא דבאב חייב לא ידענא, דהיה לו לידע אם חייב לו מנה
אם לא, אבל יורשיו לא היה להם לידע במילי דאבוהון. ומה"ט אית לן נמי למיפטר
בשמעתין, שאין לו לידע דבר זה אם משנגחה ילדה או קודם, עכ"ל. ועפ"י זה
כתב הרא"ש ג"כ בסוף פרק הכונס [שם] דאין אדם מדקדק מה שמפקידים אצלו
בשקין ומרצופין, ולא ה"ל משואיל"מ.
ולפעד"נ דלעולם בדידיה אין
חילוק, והא דיורשים פטורים היינו משום דלאו בעל דברים דידהו הוא אלא דאבוהון,
ודילמא אי הוי אבוהון קיים הוה טעין חמשין אית לך וחמשין ידענא בבירור דלית לך
גבי, והוה משתבע ומיפטר ולא היה מחויב לשלם. ואדרבה כי דייקינן שפיר בש"ס כל
הנשבעין משמע כהרמב"ם וסיעתו, דהכי איתא התם, אמר רבא כוותיה דרבי אבא
מסתברא, דתני ר' אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים, היכי דמי אי דאמר
ליה נ' אית ליה ונ' לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה, אלא לאו דא"ל נ' ידענא ונ'
לא ידענא, אי אמרת בשלמא אביו כי האי גוונא מיחייב איצטריך קרא למיפטריה גבי
יורשים, אלא אי אמרת אביו כי האי גוונא נמי פטור, קרא גבי יורשים למה לי כו'. ואי
אמרת דבאבוהון היכא דלא ה"ל לידע נמי פטור, הדרא קשיא לדוכתא, קרא גבי יורשים
למה לי. ולדעת התוס' צ"ל דקרא גלי ביורשים ודכוותייהו דלאו אורחיה למידע,
ופשטא דש"ס לא משמע הכי. ועוד, דלדעת התוס' וסיעתם א"כ פעמים הוי
משואיל"מ ופעמים לא, ונצטרך לחקור אימתי הוה ליה לידע ואימתי לא ה"ל
לידע, וזה דוחק, דכי נתנה התורה דבריה לשיעורין, וגם לא מצינו בש"ס בשום מקום
לחלק בכך, אלא נראה כהרמב"ם וסיעתו.
וגם הך דשור שנגח הפרה, הגם שכבר כתבו
התוס' שם תרי שינויי אחריני, ויש לתרץ כן לדעת הרמב"ם וסיעתו, מ"מ
נלפע"ד דמעיקרא ל"ק מידי, דפשיטא דלא אמרינן משואיל"מ אלא כשהתובע
מבקש ממנו שבועה והנתבע א"י לישבע בבירור, לכך משלם, אבל כשהתובע עצמו יודע
האמת כמו הנתבע לא שייכא שבועה כלל. והגע עצמך, אילו תבעו לקחת ממני כיסי צרור
וחתום והשלכתו בפני לים ולא ידעת מה היה בתוכו, ואני יודע שהיה בתוכו דינר,
היתחייב בזה שבועת היסת כלל שאינו יודע. או אם יאמר לו, בפניך הנחתי בו דינר וקודם
לכן שלא בפניך הנחתי בו עוד דינר ואתה לא ידעת, והוא אומר, אמת כדבריך כן הוא
שבפני הנחת בו דינר, ומדינר האחר שהנחת בו קודם לכן שלא בפני איני יודע, הנאמר בזה
שיהיה משואיל"מ בשביל שאינו יודע, הרי אינו חייב כלל שבועה שאינו יודע, שהרי
התובע מודה לו שאינו יודע. והלא אנו נאמר להתובע, מה אתה רוצה ממנו, הלא אין אתה
מכחיש אותו, ואם אתה רוצה שישבע לך שאינו יודע הלא ישבע לבטלה, שאתה בעצמך מודה לו
שאינו יודע, ולא שייכא שבועה היכא דליכא הכחשה. ודוקא כשהתובע תובעו בסתם ואינו
מודה שהנתבע אינו יודע, אז אע"פ שיכול להיות שהנתבע אינו יודע, ואפילו מסתבר
טפי לומר שאינו יודע, מ"מ כיון שיוכל להיות שיודע צריך הנתבע לישבע שאינו
יודע, שיש כאן הכחשה, שהתובע אומר אף שיכול להיות שאינך יודע אני סובר שאתה יודע
כמו אני. אבל כשהתובע יודע שאינו יודע, מה שבועה שייכא כלל. וא"כ בהך דשור
שנגח הפרה הרי הניזק עצמו יודע שבעל השור אינו יודע אם הפילה קודם לכן או לא, ולא
שייכא כאן שבועה כלל לכו"ע. וכ"כ הרמב"ם גופיה פ"ט מהל' נזקי
ממון [ה"ו] והמחבר לקמן סימן ת' [סעיף א'], וע"ש.
ובהכי ניחא נמי לפע"ד מ"ש
בתשובת מיימוני לספר קנין סימן י"ח ובתשובות מהר"מ דפוס פראג סימן
רצ"ט להכריח דיש חילוק בין היה לו לידע או לא, מהך דפרק כל הנשבעין [שבועות
מ"ז ע"א] ומהך דריש פרק שור שנגח את הפרה דלעיל [ב"ק מ"ו
ע"א]. וכתב אח"כ וז"ל, ונראין הדברים, דאל"כ עד אחד יכול
לחייב את חבירו כמה וכמה, שיאמר בהמותיך הזיקו כמה וכמה ענינים שאין אדם יכול
ליזהר ולידע, עכ"ל. וכתב בסוף דבריו, ויש לדחות הך דריש פרק הפרה דלית ליה
דרבי אבא בפרק כל הנשבעין, עכ"ל. ואהא דפרק כל הנשבעין ואהך דנראין הדברים
כו' לא כתב שום דחיה. אבל לפי מה שכתבתי לעיל אין מפרק כל הנשבעין ראיה וגם הך
דנראין הדברים כו' אינו ראיה, דלעולם אין עד אחד יכול לחייב את חבירו כמה כו',
שהרי כשיזיקו בהמותיו שלא בפניו לא יתחייב שבועה כלל, שהרי העד לא יכחישו כלל,
שהרי העד מודה שאינו יודע. כן נ"ל ברור בדינים הללו, ודו"ק.
העולה מזה, בחמישים ידענא וחמישים לא
ידענא, או בטוען אינו יודע ועד אחד מכחישו, בכל ענין הוי מחויב שבועה ואינו יכול
לישבע משלם היכא שהתובע אינו יודע אם הנתבע יודע או לא אע"פ שמסתבר יותר לומר
שהנתבע אינו יודע. לפיכך המפקיד כיס של זהובים אצל חבירו ופשע בו ונאבד, ומודה
שהיה בו זהובים ואינו יודע כמה היו בו, או מלוה על המשכון שאבד המשכון ואינו יודע
כמה היה שוה, או מי ששאל טבעת עם אבן טובה ואינו יודע כמה היתה שוה, בכל ענין הוי
משואיל"מ, שאם היה כופר בכל ואמר איני יודע אם היה שוה שום פרוטה, היה צריך
לישבע היסת שכדבריו כן הוא שאינו יודע, עכשיו שמודה מקצת וחייב שבועת התורה, הוי
ליה משואיל"מ, וכן מי שחטף כיס זהובים מחבירו וזרקו לים והמזיק אינו יודע כמה
זהובים היו בו. אבל אם התובע מודה שהמזיק או הנפקד אינו יודע כמה זהובים היו בו,
כגון שהפקיד אצלו שק צרור וחתום ויודע הוא שהנפקד או המזיק לא ראה מה שבתוכו, או
שהלוה המלוה על המשכון צרור וחתום ולא ראה מה שבתוכו וכה"ג, ומודה מקצת והשאר
אינו יודע, לא הוי משואיל"מ. וגם בכופר בכל כי האי גוונא אינו חייב היסת,
שהאיך ישבע שאינו יודע, שהרי התובע מודה לו שאינו יודע, וכן היכא שידוע לכל שאין
הנתבע יודע, וכן בעד אחד לא הוי משואיל"מ [רק היכא דעשו תקנת נגזל, כגון
במוסר או באשו או בנפקד, שנשבעין ונוטלין שכנגדן, אז מועיל להן עד אחד לענין
שפוטרן משבועה ונוטלין בלא שבועה]. לפיכך מי שיש לו עד אחד שבהמות של חבירו הזיקו
כמה וכמה ענינים, אין חבירו חייב לשלם, שהרי העד מודה שאין המזיק יודע, ולא שייך
בזה שבועה כלל. וכן שור שנגח את הפרה והפילה בביתו של ניזק, אע"פ שבעל השור
מודה ששורו נגחה, מ"מ כיון שהניזק מודה שאין בעל השור יודע מתי הפילה, לא ה"ל
משואיל"מ, וכן כל כיוצא בזה:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן עב סעיף יב
(לא) ויכלול בשבועתו שאינו יודע. מה
שקשה על זה מסימן ע"ה וצ"ד יתבאר שם [סימן ע"ה משה"א
סקי"א] אי"ה.
(לב) ואיני יודע כמה הו"ל מחויב
שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם. ואף דלא הוי דבר שבמדה ומשקל ומנין. ותירץ
הש"ך [סק"נ], כיון דאינו יכול לחייבו יותר מפרוטה דהודאתו, הוי כמודה
בפירוש בפרוטה. ודוקא במה שהנחת אתה נוטל, שיוכל להתברר אח"כ כמה הודה, והרי
בשעת הודאה בבית דין אין הבית דין יודעין כמה, לא הוי דבר שבמדה. ויתבאר אי"ה
בסימן פ"ח [משה"א סק"ח]. ואף דלא הו"ל למידע, דעת הרבה פוסקים
דבמשכון הו"ל למידע, דמידק דייק כמה שוה. והש"ך [סקנ"א] כתב דאף
דלא הו"ל למידע, חייב, ודוקא כשהתובע מודה שהנתבע אינו יודע פטור, ויתבאר
ג"כ לקמן.
(לג) הלוה מאמינו. כאן שגם המלוה נשבע
היסת כמה היה שוה ליכא חשש שמא יוציא הלה. סמ"ע [סק"מ או"ת אורים
סקמ"ו].
(לד) אלא היסת. המלוה נשבע תחילה
ואח"כ הלוה, דאל"כ דילמא אחר שבועת הלוה יוציא הלה את הפקדון.
[או"ת אורים סקמ"ז].
שולחן ערוך חושן משפט סימן רצב סעיף
יד
ל לט] הפקיד אצלו פירות שאינם מדודים,
ועירבן עם פירותיו ולא מדדן, לא {לו} ה"ז פושע. ואם בעל הפקדון אומר: כך וכך
היו, ושומר אומר: איני יודע, לב [יח] ישלם בלא שבועה, שהרי חייב עצמו בתשלומין
ואינו יודע כמה הוא חייב, ונמצא חייב שבועה שאינו יכול לישבע.
שולחן ערוך חושן משפט סימן רצב סעיף
יד
ל לט] הפקיד אצלו פירות שאינם מדודים,
ועירבן עם פירותיו ולא מדדן, לא {לו} ה"ז פושע. ואם בעל הפקדון אומר: כך וכך
היו, ושומר אומר: איני יודע, לב [יח] ישלם בלא שבועה, שהרי חייב עצמו בתשלומין
ואינו יודע כמה הוא חייב, ונמצא חייב שבועה שאינו יכול לישבע.
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן רצב סעיף יד
(ל) הפקיד אצלו פירות כו' - הוא לשון
הרמב"ם פ"ה מה' שאלה והרא"ש פ' שבועת הדיינים מביא דבריו אלו ומסיק
דאף בפחות משוה פרוטה קרוים פירות ומשמע שם להדיא מדבריו דמפרש דהרמב"ם מיירי
שאומר בהדיא יודע אני שהיו הפירות שוים פרוטה יותר ואיני יודע כמה ומביאו הטור
סס"ז ולפע"ד אין כן דעת הרמב"ם אלא דאף בהודה בסתם בפירות אין
הודאתו בפחות משוה פרוטה וכבר הארכתי לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק נ'
להשיג על דברי הרא"ש בזה ע"ש ודוק עיין בתשובת ר"ש כהן סעיף
ס"ב י"ז עיין בתשובת רשד"ם סי' ס"ט:
(לא) ה"ז פושע כו' - ע'
בסמ"ע ס"ק ל"ו עד וה"ט דכאן ערבו בידי' וכן מחלק ה"ה
ומביאו ב"י עוד נ"ל לחלק והוא העיקר בדעת הרא"ש דאינו חולק התם אלא
בהפקיד אצלו בשק מטעם דמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק מה שיש בשקים ומרצופים
ע"ש משא"כ הכא ועמש"ל סי' ע"ב סי"ב מיהו לענין הלכה כבר
העליתי לעיל סי' ע"ב ס"ק נ"א כרמב"ם:
(לב) ישלם בלא שבועה כו' - בב"ח
מביא כאן דברי הסמ"ג שהשיג על הרמב"ם ותימה שלא השגיח לראות שאר מקומות
של הסמ"ג שכ' הוא עצמו כדברי הרמב"ם וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף
י"ב סוף סק"נ וע"ש שהוכחתי שעיקר כדברי הרמב"ם ודלא קשה מידי
מה שהשיגו עליו הראב"ד וסמ"ג ושאר אחרונים ע"ש שהארכתי בזה:
שולחן ערוך חושן משפט סימן פז סעיף ה
כ] אין שבועה למודה מקצת בכופר בכל
ומחוייב מתוך טענתו, יב כגון שתבעו מנה {יד} והוא אומר: לא לויתי [ה) ובאו עדים
ואמרו שלוה חמשים] וחזר ואמר: לויתי חמשים ופרעתיך, שהוחזק כפרן לאותו ממון. כא]
{טו} וכן אין (ז) המתחייב במקצת יג [ג] {טז} מתוך טענת הכפירה מחוייב שבועת התורה
(וע"ל סימן ע"ה סעיף ה').
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פז סעיף ה
יד] והוא אומר לא לויתי כו'. בלשון זה
כתוב ג"כ בב"י בסימן זה מחודש סעיף (ב') [א'] בשם תשובת הרשב"א
[ח"ב סי' ר"ו], אבל בסימן ע"ה מחודש סעיף (כ"ד) [כ"ב]
כתב הב"י התשובה בתוספת ביאור, ומשם יש ללמוד דאם תבעו במנה והנתבע טוען לא
לויתי, ובאו אפילו שני עדים והעידו שלוה חמשים, וחזר ואמר אין לויתי חמשים ופרעתים,
אף דצריך לשלם החמשים לכו"ע כיון דהוחזק עליהם כפרן בשני עדים במה שאמר תחילה
לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, מ"מ כיון דמחמת העדים לא
נתחייב בהחמשים, דהרי העדים לא ידעו שלא פרעו אחר הלואתו, אלא מכח שטען תחילה לא
לויתי נתחייב, וכל כה"ג לא מיקרי מודה מקצת, ונשבע על הנשאר היסת ונפטר, ולא
אמר רבי חייא קמייתא [בפ"ק דב"מ [ג' ע"א]] לא תהא גדולה הודאת פיו
מהעדאת עדים מק"ו כו', אלא כששני העדים מעידים ידענו שהלוה לו חמשים ועדיין
חייב לו החמשים דומיא דהודאת פיו. ואף שבתשובת רשב"א שהביא ב"י בסימן
ע"ה מחודש סעיף (כ"ד) [כ"ב] לא קאי אלא אעד אחד שמכחישו ואמר שלוה
חמשים, אבל כשהכחישו שני עדים משמע שם דחייב לישבע שבועה דאורייתא על הנשאר מהא
דרבי חייא קמייתא, מכל מקום המדקדק שם בתשובה היטב יראה דאין חילוק בין הכחישו עד
אחד בחמשים או שנים, ומטעם שכתבתי כיון דאין החיוב חמשים זהובים מבורר מפי העדים,
ולא חילק שם ביניהם הרשב"א אלא לענין חיוב החמשים עצמן אם הכחישו בו עד אחד,
אם נאמר בזה בכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה והיכא דאינו יכול
לישבע משלם או לא, ע"ש. ואף שקיצר הרשב"א בתשובה זו שהביא כאן וגם המחבר
ולא כתבו דמיירי שבאו עדים והכחישוהו, מ"מ סתמייהו כפירושן דמי מדכתבי והוחזק
כפרן, וכבר נתבאר בסימן ע"ט [סעיף ט'] ופ' [סעיף א'] דאין אדם נעשה כפרן על
פי עצמו וגם יכול לחזור מטענתו הראשונה לשניה מפטור לפטור כל זמן שלא הכחישוהו
עדים אטענתו הראשונה, מ"מ עדיף טפי להגיה בשו"ע וה"ג, והוא אומר לא
לויתי ובאו עדים ואומרים שלוה חמשים וחזר כו'. ונתבאר ממה שכתבתי דדין זה הוא
לכו"ע בין להרמב"ם [פי"ד ממלוה הי"א ופ"ד מטוען ה"ח
- ט'] בין להרשב"א דפליגי כמבואר שם במחודש סעיף (כ"ד) [כ"ג] וכמו
שכתבתי בסמ"ע ופרישה בסימן ע"ט [סמ"ע סק"כ ודרישה סעיף ז'],
בדין זה כו"ע מודים ודוק:
טו] וכן אין המתחייב במקצת כו'. היינו
טעמא, דאשר יאמר כי הוא זה כתיב [שמות כ"ב ח'], דצריך להיות הודאתו מפי עצמו:
טז] מתוך טענת הכפירה. כגון שטען איני
חייב לך כלום כי זה היה כך וזה כך, וטעה וסבר שבהיותו כך הוא פטור, והב"ד
אינם מאמינים לו שהיה כך וחייבוהו במקצת, וכמפורש בסימן ע"ה סעיף ה'
בהג"ה. או כעין שכתב בתשובת רשב"א [ח"ג סי' ע"ה] שהביא
ב"י מחודש סעיף (ב') [א'] [ובהגהות] ד"מ ריש סימן זה לענין אם טוען נתתי
עבורך ריבית ע"ש. ושם [סימן ע"ה] בסעיף ב' כתב בד"מ בשם בעל
התרומות [שער ז' ח"ג ס"ב] וכתבו המחבר בסימן ע"ה סעיף ה' דדוקא
בכה"ג הוא (דחייב) [דפטור], הא אם טוען איני חייב לך כי היום פרעתיך כך וכך
ואתמול כך וכך ומתוך דבריו נראה שנשאר חייב לו, זה מיקרי מודה מקצת וחייב,
ע"ש:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן
פז סעיף ה
(יב) כגון שתבעו מנה והוא אומר לא
לויתי וחזר ואמר לויתי חמשים ופרעתיך כו' - כן היא הגירסא בכל ספרי המחבר. וכתב
הסמ"ע ס"ק י"ד דצריך לגרוס והוא אומר לא לויתי ובאו עדים ואמרו
שלוה חמשים וחזר כו', דאף על גב דהוחזק כפרן בשני עדים במה שאמר תחילה לא לויתי
וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, מ"מ כיון דמחמת העדים לא נתחייב
בהחמשים דהרי העדים לא ידעו שלא פרעו אחר הלואתו, אלא מכח שטען תחילה לא לויתי,
וכל כה"ג לא מיקרי מודה מקצת, ונשבע על השאר היסת ונפטר, ולא אמר רבי חייא
קמייתא אלא כששני עדים מעידים ידענו שהלוה לו חמשים ועדיין חייב לו החמשים, כי
המדקדק בתשובת הרשב"א שהביא ב"י [בסימן ע"ה] מחודש (כ"ד)
[כ"ב] יראה דאין חילוק בין הכחישו עד אחד בחמשים או שני עדים לענין זה,
עכ"ד.
ואני דקדקתי היטב בתשובה שם ולא עמדתי
על סוף דעת הסמ"ע, שהרי השאלה היתה שם בתבעו מנה ואמר להד"ם ועד אחד
מעידו שהלוה לו חמשים וחזר ואמר פרעתי, ועל זה השיב וז"ל, ומ"מ לענין
עיקר הדין שאתה שואל מסתברא דשבועת מודה מקצת אינה אלא במודה מקצת ממש, אבל כופר
בכל אלא שמתחייב במקצת מתוך טענתו לא, ובדרבי חייא קמייתא נמי אינו מתחייב אלא
מתוך טענתו דאמר לא לויתי, [דאילו אמר לויתי] ופרעתי לא היה מתחייב, ואפ"ה
דוקא בעדים ומק"ו, הא לאו הכי לא, עכ"ל, והובא ג"כ בב"י סוף
סימן ע"ט [מחודש ז']. ולא ידעתי מה היתה דעת הסמ"ע. ואפשר הוה קשה ליה,
כיון דהרשב"א ס"ל בטוען [לא] לויתי ובא עד אחד שלוה וחזר ואמר פרעתי, לא
הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, ודלא כהרמב"ם [פי"ד ממלוה
הי"א ופ"ד מטוען ה"ח - ט'], א"כ לאיזה צורך הוצרך לומר דלא
הוי מודה מקצת, דהא לא נתחייב במקצת כלל. אבל באמת לא קשה מידי, דהרשב"א אינו
חולק על הרמב"ם לגמרי. ועוד, שמשיב להשואל דס"ל כהרמב"ם, ובא לומר
דאף להרמב"ם נהי דמשלם החמשים מ"מ לא הוי מודה מקצת על השאר כיון דלא
נתחייב לשלם אלא מתוך טענתו דדיינינן ליה במחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, ולא
נתחייב על פי הודאתו או על פי עדים. ונפקא מינה היכא דהוי מחויב שבועה ואינו יכול
לישבע משלם לא הוי מודה מקצת, כגון בטענו ק' והשיב נ' לא ידענא ונ' להד"ם ועד
אחד מעידו שלוה נ', נהי דחייב נ' מתוך טענתו דהוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול
לישבע משלם, מ"מ לא הוי מודה מקצת. וכן בנסכא דרבי אבא [ב"ב ל"ג
ע"ב] היכא דאין העד יודע כמה חטף, והודה במקצת, נהי דחייב לשלם מה שהודה מכח
דהוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, מ"מ על השאר שכפר שלא חטף אינו נשבע
שבועה דאורייתא. וכ"כ הרמב"ם להדיא סוף פ"ד מהלכות גזילה
[הט"ז] והובא בסמ"ג עשין ע"ג דף קנ"א ע"א ובמרדכי פרק כל
הנשבעין [נוסחא אחרת ז' ע"ג] ורבינו ירוחם נתיב ל"א סוף ח"ד וטור סימן
שס"ד סעיף ו' די"א דכיון דמודה שחטף ואומר שלו חטף ועשרים היו, והנגזל
אומר מאה היו, הואיל ואין העד יודע מניינם, משלם העשרים שהוא מודה בהן שחטפן,
ונשבע שבועת התורה על השאר שהרי נתחייב במקצת, ודעתנו נוטה בזה שישבע היסת, שהרי
לא הודה בכלום אלא שאומר דידי חטפתי, עכ"ל. ותימהעל הסמ"ע, שהרי
הרשב"א כתב ובדר' חייא קמייתא נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו כו'. ועוד,
שכתב ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא, משמע דוקא בעד אחד לא
אמרינן דהוי על השאר מודה מקצת, משא"כ בשני עדים. דודאי אין ר"ל לענין
חיוב פרעון החמשים דדוקא בעדים כו', דא"כ היאך קאמר ומק"ו, הא לענין
חיוב ממון לא שייך ק"ו, אלא לענין השבועה על חמשים האחרים שייך ק"ו מפיו
וכדאיתא בש"ס [ב"מ ג' ע"ב]. ועוד, דלישנא דאמר לא לויתי כו' דנקט
הרשב"א לא אתי שפיר להסמ"ע, והכי הוה ליה למימר דאמר לא לויתי ועדים
מעידים שעדיין חייב לו החמשים. אלא ודאי ה"ק הרשב"א, ובדרבי חייא קמייתא
נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו, דאמר תחילה לא לויתי ובאו עדים שלוה חמשים וחזר
ואמר פרעתי [וכן הבאתי לקמן בשם הר"ן ונ"י וריטב"א דמפרשים דברי ר'
חייא כן, ע"ש], דאילו אמר תחילה לויתי ופרעתי קודם שבאו עדים, א"כ אפילו
באו עדים אח"כ שלוה לא היה מתחייב [וליכא למימר דהעדים מעידים שעדיין לא
פרעו, דא"כ הוה ליה שעבוד קרקעות, וכמו שכתבתי לקמן בשם הר"ן ונ"י
וריטב"א, ועוד דמ"מ דייק הרשב"א שפיר מכח כל שכן, ודוק], אלא ודאי
מיירי דאמר מתחילה רק לא לויתי ואחר שבאו עדים אומר פרעתי, ואפ"ה דוקא בעדים
ומק"ו הוא דחייב שבועת התורה מק"ו דפיו הא בעד אחד לא, א"כ
אע"ג דלהרמב"ם הוי בעד אחד מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, מ"מ
כיון שלא נתחייב אלא מתוך טענתו לא הוי מודה מקצת. וכן כתב הר"ן ר"פ
שבועת הדיינים [שבועות י"ז ע"ב מדפי הרי"ף ד"ה גרסינן] להדיא
וז"ל, תני רבי חייא כו' ונשבע על השאר, וא"ת ולמה הוא נשבע הא קי"ל
שעבודא דאורייתא וכיון שכן חמשים הללו שמעידים בהן עדים שעבוד קרקעות נינהו.
וי"ל אי בדאמרי הנהו סהדי שעדיין יש בידו חמשים זוז שהלוהו ולא פרעו החמשים,
הכי נמי, אלא הכא במאי עסקינן כגון שהעדים אינם מעידים אלא שהלוהו, דמלקוחות לא
גבי דטענינן להו דילמא פרעיה, ומיהו מיניה גבי, ומשום הכי נשבע כיון שאמר אין לך
בידי כלום כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, ולקוחות לא מיחייבו בהכי, דאינהו
לית להו למיסמך אטענתיה דידיה אלא אמרי דילמא לוה ופרע, עכ"ל. וכן כתב
בחידושי ריטב"א ריש מציעא [ג' ע"א ד"ה אמר ר' חייא] דהך דר' חייא
לא מיירי כשמעידים שעדיין חייב לו, אלא שהלוה כפר ואמר להד"ם והעדים מעידים
שלוה חמשים, דתו לא מצי למימר פרעתיך דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי,
ומיהו כיון שמתוך הודאתו הוא מתחייב לא גבי ממשעבדי, וכיון שכן לאו הודאה בקרקעות
היא, עכ"ל. וכן כתב הנ"י ריש מציעא [א' ע"ב מדפי הרי"ף
ד"ה ותו] בקצרה, ע"ש. וגם לא מסתבר כלל לומר בעדים לחלק בין טוען
אח"כ פרעתי או לא ודוק. וראיתי בעיר שושן [סעיף ה'] כתב ג"כ כדברי
הסמ"ע, ולפעד"נ כמו שכתבתי. וא"כ כיון שאין כתוב בשום דפוס מספרי
המחבר ובאו עדים, יותר טוב להגיה ובא עד אחד וכדפרישית, דהא המחבר ס"ל לעיל
סימן ע"ה סעיף י"ג בפשיטות כהרמב"ם, ע"ש ודוק:
(יג) מתוך טענת הכפירה - לשון
הסמ"ע [סקט"ז], כגון שטען איני חייב לך כלום כי זה היה כך וזה כך, וטעה
וסבר שבהיותו כך הוא פטור, והב"ד אינם מאמינים לו שהיה כך וחייבוהו במקצת,
וכמפורש בסימן ע"ה סעיף ה' בהג"ה, עכ"ל. והיינו כגון שאמר לו על נ'
אל תפרעני אלא בעדים ותובעו ק' ואומר פרעתיך, וכן כל כיוצא בזה. ואם אומר נ' לית
לך גבאי ונ' איני יודע אם פרעתיך, מודה מקצת הוא, שאף על פי שלא הודה כלום בבירור,
מ"מ מתוך תשובתו חייב במקצת, כן כתבו (הרמב"ם) [הרמב"ן] [שבועות
מ"ג ע"א ד"ה וי"ל] והר"ן פרק שבועת הדיינים [כ"ד
ריש ע"ב מדפי הרי"ף]. וכן אם תובעו נ' דהלואה ונ' דחבלה ונשבע כבר על
חבלתו, ונתבע כופר בכל, חייב שבועה דאורייתא על נ' דהלואה, דכיון שכבר נשבע אנן
סהדי דנ' אית ליה גביה והוה ליה כעדים מעידים אותו שיש בידו נ' [אבל לא נשבע לא,
אפילו ירצה לישבע עכשיו כדין נחבל], כן כתב הר"ן שם. ונראה דמה שכתב ונתבע
כופר בכל, היינו שכופר שלא (חבלתו) חבל בו אבל מכל מקום מודה שנשבע, או מיירי שכפר
בכל ובאו עדים שנשבע זה על חבלתו. ונלמד מזה לכל היכא שנתחייב נ' על ידי שבועתו של
תובע שנשבע כבר, חייב שבועה דאורייתא על השאר.
עוד כתב הסמ"ע וז"ל, או
כעין שכתב בתשובת רשב"א שהביא ב"י מחודש סעיף (ב') ו[בהגהות] ד"מ
ריש סימן זה לענין אם טוען נתתי עבורך ריבית ע"ש. ושם בסעיף ב' כתב בד"מ
בשם בעל התרומות וכתבו המחבר בסימן ע"ה סעיף ה' דדוקא בכה"ג הוא דפטור,
הא אם טוען איני חייב לך כי היום פרעתיך כך וכך ואתמול כך וכך ומתוך דבריו נראה
שנשאר חייב לו, זה מיקרי מודה מקצת וחייב ע"ש, עכ"ל. וכבר הארכתי לעיל
סימן ע"ה סעיף ה' ס"ק (י"ז) [י"ט] להשיג בזה על הסמ"ע,
דהיכא דחייב על פי ב"ד מחמת הדין כשטוען נתתי עבורך ריבית וכה"ג, חייב
שבועה דאורייתא דלא גרע ב"ד מעדים, וע"ש:
שולחן ערוך חושן משפט סימן עה סעיף ה
יד] מנה לי בידך מהלואה פלונית ומנה
מהלואה אחרת שהלויתיך בזמן אחר כך וכך, והנתבע משיבו: אין לך בידי כלום לפי
שמהלואה ראשונה פרעתיך כך וכך ומהלואה שניה פרעתיך כך וכך, ומתוך טענתם הכירו הבית
דין שעדיין חייב לו מאותם שתי הלואות עשרים דינרים, הוה ליה כשנים מעידים אותו שיש
בידו חמשים, שהרי הבית דין עדים במה שהודה שנשאר עליו, וישבע שבועה מן התורה על
השאר. הגה: יט (א) [ד] טו] ודוקא שהכירו הבית דין שהודה עדיין במקצת, לפי חשבונו,
אבל אם נתחייב במקצת (ב) יד) לפי שאינו נאמן בדבריו, לא מקרי הודאה במקצת
(ב"י בשם רשב"א). ועיין לקמן סימן פ"ז סעיף ה'.
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עה סעיף ה
(יט) ודוקא שהכירו כו' אבל אם נתחייב
כו' - בסמ"ע סימן פ"ז ס"ק ט"ז נראה שהבין החילוק בין שני
הדינים האלו, דברישא נראה מתוך דברי עצמו שנשאר חייב לו עדיין כך וכך לפי החשבון,
ובסיפא הטעם לפי שנתחייב מחמת שאין מאמינים אותו, או שנתחייב על פי ב"ד, כגון
שטען פרעתיך כך וכך לפי שנתתי עבורך ריבית, והב"ד מכירים שאין המלוה חייב
לשלם לו הריבית לפי שהיא ריבית קצוצה, וכהאי גוונא, ע"ש. ולפעד"נ, דאם
נתחייב על פי ב"ד, אף על פי שלא הודה בכלום, חייב שבועת התורה, דהיאך יעלה על
הדעת דחיוב על פי ב"ד יגרע מהעדאת עדים, והא בכל דוכתא ב"ד חשיב טפי
מעדים, וגם כל הקלים וחמורים דילפינן בש"ס [ב"מ ג' ע"ב ד'
ע"א] העדאת עדים מפיו, שייכי טפי בב"ד, ע"ש. והכי משמע נמי
ממ"ש הרמב"ם סוף פ"ד מהלכות גזילה [הט"ז] בשם יש גאונים, דאם
אמר על המקצת אין חטפי ודידי חטפי והיה עד אחד שחטף, ועל הקצת אומר לא חטפתי, חייב
שבועה דאורייתא כיון דנתחייב במקצת לשלם על פי ב"ד, והובא בטור לקמן סימן
שס"ד [סעיף ו'] ובסמ"ג [עשין ע"ג] ובמרדכי [שבועות בנוסחא אחרת
מפרק כל הנשבעין] ורבינו ירוחם [נתיב ל"א סוף ח"ד], וכמו שכתבתי לקמן
סימן פ"ז סעיף ה' ס"ק (י"א) [י"ב]. ונהי דהרמב"ם פליג שם
וס"ל דאינו חייב אלא היסת, וכן פסק המחבר סימן שס"ד סעיף ו', היינו משום
דאין הב"ד יודעים בבירור שחייב לו שהרי הוא כופר עדיין, ולא נתחייב על פי
עדים ולא על פי הדין, רק מכח עד אחד משום שאינו יכול לישבע משלם, אבל כשהב"ד
יודעים בבירור שחייב לו לפי שאותו פרעון לא חשיב פרעון על פי הדין וכהאי גוונא,
פשיטא דגם הרמב"ם מודה, דלא מסתבר כלל לומר דחיוב על פי ב"ד יגרע מהעדאת
עדים [וכן משמע להדיא מדברי העיר שושן לקמן סימן שס"ד סעיף ו', ע"ש].
והכי משמע נמי מדאמרינן בש"ס ריש פ"ק דמציעא [ג' ע"א], א"ר
חייא קמייתא ותנא תונא שנים אוחזין בטלית כו', והא הכא כיון דתפיס אנן סהדי כו',
ונהי דמסיק התם בש"ס [ד' ע"א] דליכא ראיה ממתניתין, היינו משום הקושיא
דפריך התם כי היכי דאנן סהדי בהאי אנן סהדי בהאי כו', אבל אי לאו הך פירכא, הוה
ב"ד חשוב כמו העדאת עדים מטעמא דאנן סהדי. ואף על גב דמודינא דהיכי דלא
נתחייב אלא מתוך שאינו נאמן לא מיקרי מודה מקצת, כגון בהך דסוף פ"ד מהלכות
גזילה שכתב הרמב"ם, וכן אם טענו מנה ואמר לו על חמשים אל תפרעני אלא בעדים
ואמר לו פרעתיך, וכן אם טענו מנה ואמר לו חמשים להד"ם וחמשים איני יודע אם הלויתני,
ויש לו עד אחד שהלוה לו חמשים, וכן בטען על כל המנה להד"ם והביא עד אחד שלוה
חמשים, ואמר לויתי ופרעתי, דחייב בחמשים מכח מתוך שאינו יכול לישבע משלם, ואינו
חייב שבועה דאורייתא על השאר מטעם שכתב הרמב"ם, וכן כל כהאי גוונא וכמ"ש
לקמן סימן פ"ז [שם], (וא"כ) ליכא לאקשויי דהא אנן סהדי וכדפריך
בפ"ק דמציעא. היינו משום דכיון שאין הב"ד יודעים בבירור שחייב לו, רק
שאנו פוסקים כן מכח מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואינו נאמן, לא שייך לומר אנן
סהדי, דהא מכל מקום יכול להיות שאומר אמת, ובפ"ק דמציעא כיון דהאי תפיס ביה,
הוה כאילו אנו יודעים בבירור שהוא שלו. אבל אי תימא דאפילו הב"ד יודעים
בבירור גמור שחייב לו חמשים כגון שטעה הלוה בדין, אינו חייב שבועת התורה, א"כ
היאך מדמה בש"ס אנן סהדי דב"ד להעדאת עדים. אלא ודאי כדאמרן. והלכך אם
ראובן תובע לשמעון, וזה אומר חמשים פרעתיך, וחמשים נתתי עבורך ריבית, והב"ד
מכירים שהחמשים ריבית אסור לשמעון ליקח מפני שהוא ריבית קצוצה, ונמצא שנתחייב
שמעון לשלם חמשים על פי מה שהכירו הב"ד מתוך הודאתו שהודה שהלוה לו מנה ולא
פרעו עדיין רק חמשים לפי דבריו, חייב שבועת התורה, שהרי הב"ד עדים במה שהודה
שנשאר עליו, וכן אם ראובן תובע לשמעון מנה, והוא משיב חמשים פרעתיך בעצמי, וחמשים
אתה חייב לי מפני שנעשית לי ערב בעד פלוני בעד חמשים, והב"ד מכירים שהערבות
[ה]הוא אינו ערבות, כגון שנתערב לאחר מתן מעות וכהאי גוונא, או שאומר חמשים פרעתיך
שהמחיתיך במעמד שלשתן אצל פלוני, והב"ד מכירים שאותה המחאה אינה כלום לפי שלא
היה לו לשמעון אצל אותו פלוני כלום בשעה שהמחהו, וכדלקמן ריש סימן קכ"ו [סעיף
ב'], וכל כהאי גוונא, חייב שבועת התורה, שהרי נתחייב בבירור על פי הדין, וא"כ
הב"ד עדים עליו במה שנשאר חייב. והכי משמע להדיא מדברי הבעל התרומות +שער ז'
ח"ג ס"ב+ והמחבר והר"ב שכתבו, ומתוך טענתם הכירו הב"ד שעדיין
חייב לו מאותן שתי הלואות עשרים דינרים כו'. ואי כהבנת הסמ"ע, הו"ל
למימר, ומתוך טענתם נמצא שהודה שעדיין חייב לו עשרים דינרים כו'. ועוד, שכתבו
הו"ל כשנים מעידים כו'. ואי כהבנת הסמ"ע, ל"ל למימר דהו"ל
כשנים מעידים, תיפוק ליה דהוי הודאת פיו, דמה לי אם הודה בפני ב"ד בתחילת
טענתו או הודה בסוף טענתו, פשיטא דבכל גווני מודה מקצת הוא. ועוד, שכתבו שהרי
הב"ד עדים במה שהודה כו', ואם איתא, ה"ל למימר שהרי הודה שנשאר חייב כך
וכך כו'. וכן הר"ב כתב ודוקא שהכירו הב"ד שהודה עדיין כו', ואם איתא,
הו"ל [למימר] ודוקא שהודה שעדיין חייב במקצת כו'. אלא ודאי כונת הבעל התרומות
והרב והמחבר לומר שהוא אינו מודה בכלום, רק אומר חמשים פרעתיך כך וחמשים פרעתיך
מחמת שנתתי עבורך ריבית או שנעשית לי ערב בעד פלוני או שהמחיתיך במעמד שלשתן וכהאי
גוונא, והב"ד מכירים שעדיין חייב לו חמשים לפי חשבונו, לפי שאותו פרעון שנתן
בעדו ריבית או שנעשה לו ערב או שהמחהו, לא חשיב פרעון, א"כ הב"ד עדים
במה שהודה שלא פרעו ממש, רק שלפי דעתו היה חשוב פרעון, והב"ד עדים במה שהודה
שנשאר עדיין חייב לו כך וכך, וחייב שבועת התורה. והרשב"א בתשובה [ח"ג
סי' ע"ה] שהביא ב"י לקמן ריש סימן פ"ז [סעיף ב'], שכתב בענין נתתי
עבורך ריבית, דלא חשיב מודה מקצת. נ"ל שהמעשה היה שראובן תבע לשמעון שהלוהו
מנה, והשיב שמעון על הכל להד"ם, ועוד, שאתה חייב לי חמשים בעבור שנתתי עבורך
ריבית, ובא עד אחד שהלוה לו חמשים, והשיב על החמשים פרעתיך בענין דהוי מחויב שבועה
ואינו יכול לישבע משלם על החמשים, וראובן מודה לו שנתן עבורו ריבית חמשים,
ומ"מ אילו היה כדברי שמעון שפרע לו החמשים שמעיד העד, היה שמעון פטור, ועתה
נתחייב במקצת מכח מתוך שאינו יכול לישבע משלם, ואילו היינו מחייבים לראובן שיחזיר
לו הריבית, היה שמעון כופר בכל, לפי שהיה מנכה החמשים מה שנתחייב לו על פי העד
מחמת החמשים שנתחייב לו ראובן בעד ריבית, ופסק הרשב"א דאף על פי שראובן מודה
שאמר לו להלוות בריבית, ריבית קצוצה היא, ומתחייב שמעון באותו סך הריבית לענין
שאינו יכול לנכות לו, ומ"מ אין חיוב זה עושהו מודה מקצת, כיון שלא נתחייב
בחמשים אלא מתוך טענת הכפירה, שהרי אמר על הכל איני חייב לך, רק שנתחייב על פי עד
אחד, ודוק. ואפילו אם תמצי לומר שדעת הרשב"א אינה כן, מ"מ לדינא נראה
עיקר כמ"ש הבעל התרומות, ועל כן המחבר והר"ב כתבו כאן כדברי בעל
התרומות, ולא הביאו בשו"ע דברי הרשב"א בזה דאם טוען נתתי עבורך ריבית
כו', וגם בד"מ לא הביאו, נראה דס"ל כבעל התרומות בזה, וכן עיקר [וכן
משמע מדברי הר"ן פרק שבועת הדיינים שהבאתי לקמן סימן פ"ז סעיף ה'
[סקי"ב], ע"ש]. ועיין מ"ש עוד מדינים אלו לקמן סימן פ"ז סעיף
ה' ס"ק י"ב:
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עה סעיף ה
(א) ודוקא שהכירו הב"ד. עיין
סמ"ע (סימן פ"ז ס"ק ט"ז) וש"ך (כאן סקי"ט). והנה
ז"ל הרמב"ם בפ"ד מגזילה (הט"ז), יש גאונים שהורו דאם אמר על
המקצת אין חטפי ודידי חטפתי והיה עד אחד שחטף ועל הקצת אומר לא חטפתי חייב שבועה
דאורייתא כיון דנתחייב במקצת לשלם על פי ב"ד. אבל הרמב"ם חולק וס"ל
דאינו נשבע אלא היסת, וכן פסקו בטור ושו"ע בסימן שס"ד (סעיף ו'). ומדברי
הר"ן פרק שבועת הדיינין (שבועות כד, ב בדפי הרי"ף) בשם הרמב"ן (שם
מג, א ד"ה וי"ל) משמע דסובר כדעת הגאונים, ע"ש באומר חמשין איני
יודע אם פרעתיך וחמשין לא לויתי, וכן תובע נ' דחבלה ונ' דהלואה ונשבע כבר על חבלתו
ונתבע כופר בכל, חייב שבועה דאורייתא על נ' דהלואה כיון שכבר נשבע אנן סהדי דנ'
אית ליה גביה ע"ש, דאילו לדברי הרמב"ם אינו חשוב מודה במקצת מה שנתחייב
על פי ב"ד.
אמנם דברי הרמב"ם צריך ביאור
דכיון דבכל מקום אלימי ב"ד טפי מעדים וא"כ למה העדאת עדים יחייב שבועה
על השאר וחיוב ב"ד לא יחייב שבועה, ועיין ש"ך (סקי"ט). ונראה טעמא
דהרמב"ם הוא ממה שאמרו בריש פרק קמא דמציעא (ג, א) בהא דאמרו ותנא תונא שנים
אוחזין בטלית והא הכא כיון דתפיס אנן סהדי וכו', ופריך עלה (ד, א) מי דמי התם
למלוה אית ליה סהדי ללוה לית ליה סהדי דלא מסיק ליה ולא מידי, דאי הוו ללוה סהדי
דלא מסיק ולא מידי לא בעי ר' חייא לאשתבועי, הכא כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי
להאי וע"ש. וא"כ ה"ה בירור עפ"י ב"ד אינו מחייב, דכי
תאמר בנ' איני יודע אם פרעתיך הוי בירור על פי ב"ד שחייב לשלם אע"ג
דיכול להיות שאינו חייב אלא כיון דהתורה חייבה הוי כמו בירור, א"כ כי היכי
דהתורה חייבה לזה שאומר איני יודע אם פרעתיך כן נמי התורה פטרה למקצתו השני שאומר
לא לויתי, ואילו הוי משכחת פתרי לומר בקצתו איכא פס"ד ובקצתו השני ליכא
פס"ד היה דומה להעדאת עדים דמלוה אית ליה סהדי וללוה לית ליה סהדי, אך
פס"ד הוא ידוע למלוה וכמו כן ידוע הפס"ד ללוה דפטור במחציתו השני,
א"כ אין חיוב ב"ד מחייב שבועה כמו העדאת עדים דכמו דיש חיוב ב"ד
למלוה בקצתו כן נמי יש פטור על פי ב"ד ללוה בקצתו השני. וכי תימא כיון דכבר
ידוע על פי ב"ד בקצתו לחיוב תו אין הב"ד פוטרין לקצתו השני עד שישבע.
ליתיה, דהעדאת עדים הוא הסיבה לחייב שבועה ולזאת היא קודמת ולכן לא משכחת לה אלא
בהעדאת עדים ודאית ליה סהדי למלוה ולית ליה סהדי ללוה, אבל דברי ב"ד לא משכחת
למלוה בלא לוה דכי היכי דידוע הפסק לחייב כן ידוע הפסק ללוה בקצתו השני, וא"כ
דברי הרמב"ם נכונים שלא לחייב על פי פסק ב"ד כיון דאינו ידוע בבירור אם
הוא חייב, ולאו משום דגריעי כח ב"ד מכח עדים אלא משום דלא משכחת ב"ד לזה
ולא לאחר וכמ"ש ודו"ק.
אמנם כי ס"ד ותנא תונא לדר' חייא
קמייתא עד כי פריך עלה מי דמי א"כ הוי ראוי גם פסק דין לחייב שבועה דהא כח
ב"ד לא גריעי מכח עדים, אלא דלמסקנא מי דמי למלוה אית ליה סהדי ממילא הדין
שלא לחייב על פי חיוב ב"ד ומשום מי דמי דהא גם ללוה איכא פסק דין לפטור.
ויתיישב בזה קושית הש"ך שהקשה לדעת הרמב"ם דפס"ד אינו מחייב שבועה
כמו העדאת עדים א"כ היכי קאמר ותנא תונא לדר' חייא קמייתא הא בשנים אוחזין
בטלית ליכא סהדי רק מה שהדין כן נותן וע"ש. ולפי מה שכתבנו ניחא דבס"ד
דלא דחי מי דמי גם פסק דין מחייב, ולבתר דדחי מי דמי תו ליכא לחייב על פי פסק דין
ומטעמא דמי דמי וכמ"ש. ועיין בתוס' שם (ד, א ד"ה ותנא) בהא דאמרו אלא כי
אתמר ותנא תונא אאידך דר' חייא, וע"ש שכתבו דהשתא נמי מוכח מכח טעמא דבסמוך
אי הילך פטור לא הוי מתקני רבנן שבועה דליכא דכוותה בדאורייתא, אבל לר' חייא
קמייתא כי נמי בהעדאת עדים פטור מתקני רבנן שבועה במתני' דחשיב הודאה במה דתפיס
חבריה, ודוחק דלפ"ז הא דלא קאמר ותנא תונא אקמייתא משום דמה דתפיס חשיב
כהודאה וזה לא היה פרכתו למעלה אלא מטעם כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי
ע"ש. ולפי מה שכתבנו ניחא דכיון דפריך מי דמי תו לא מצינו למימר דפסק דין
יחייב שבועה בשום מקום ואינו מחייב רק עדים ממש, וא"כ על כרחך טעמא דמתניתין
ליכא למימר משום דר' חייא קמייתא ואינו אלא משום הודאה מה דתפיס וא"כ ליכא
למימר ותנא תונא רק להילך ודו"ק:
(ב) לפי שאינו נאמן בדיבורו. ז"ל
הרשב"א (שו"ת ח"ב סי' ר"ו), שאין שבועה למודה במקצת אלא דוקא
במודה שהוא חייב מקצת ממש אבל לא בכופר הכל אלא שנתחייב מתוך טענתו כגון שתובעו
מנה והוא אומר לא לויתי וחזר ואמר לויתי ופרעתי חמשים דהוחזק כפרן לאותו ממון.
ובתשובה אחרת (ח"ג סי' ע"ה) כתב שמעון כפר הכל ואין לו עליו אלא היסת,
זולתי על הריבית שהוצרך ללות בריבית ולפרוע לבע"ח שנכנס לו ערב בשביל ראובן
שבזה רואה אני לחייב שמעון, שאפילו נתן לו רשות בפירוש ללות בריבית ולפרוע החוב
אין לשמעון לעשות כן וריבית קצוצה הוא, ומכל מקום אעפ"י שיתחייב שמעון באותו
סך הריבית אין חיוב זה עושהו כמודה במקצת להתחייב שבועת התורה על מה שכפר, שאין
המתחייב במקצת מתוך טענת הכפירה כמודה מקצת מפורש בפיו, אשר יאמר כי הוא זה כתיב
(שמות כב, ח) עכ"ל. ובסמ"ע סימן פ"ז (סקט"ז) מפרש החילוק שבין
שני הדינים דברישא נראה מתוך דברי עצמו שנשאר חייב לו עדיין כך וכך לפי החשבון,
ובסיפא הטעם לפי שנתחייב מחמת שאין מאמינים אותו או שנתחייב עפ"י ב"ד
כגון שטען פרעתיך לפי שנתתי עבורך ריבית כך וכך והב"ד מכירין שאין המלוה חייב
לשלם הריבית לפי שהוא ריבית קצוצה ע"ש. ובש"ך (כאן סקי"ט) השיג על
דברי הסמ"ע והאריך בזה וע"ש, וזה קיצור דבריו ז"ל, ונלפענ"ד
דאם נתחייב על פי ב"ד חייב שבועת התורה, דהיאך יעלה על הדעת דחיוב עפ"י
ב"ד יגרע מהעדאת עדים. ואף דנתחייב על פי ב"ד אינו חייב אלא היסת
וכמ"ש הרמב"ם (פ"ד מגזילה הט"ז), היינו משום שאין הב"ד
יודעין בבירור שחייב לו שהרי הוא כופר עדיין ולא נתחייב על פי עדים ולא על פי הדין
רק מכח עד אחד משום מחויב שבועה ואינו יכול לישבע, אבל כשהב"ד יודעין בבירור
שחייב לו לפי שאותו פרעון לא חשיב פרעון על פי הדין וכה"ג, פשיטא דגם
הרמב"ם מודה, דלא מסתבר לומר דחייב על פי ב"ד גרע וכו', הלכך אם ראובן
תובע [ק'] וזה אומר חמשין פרעתיך ונ' נתתי עבורך ריבית והב"ד מכירין שהחמשין
ריבית אסור לשמעון ליקח מפני שהוא ריבית קצוצה ונמצא שנתחייב שמעון לשלם נ' על פי
מה שהכירו הב"ד מתוך הודאתו שהודה שהלוה ק' ולא פרעו עדיין רק נ' לפי דבריו
חייב שבועת התורה, שהרי הב"ד עדים במה שהודה שנשאר עליו. וכן אם משיב נ'
פרעתיך בעצמי ונ' אתה חייב מפני שנעשית לי ערב בעד פלוני והב"ד מכירין
שהערבות אינו ערבות וכל כה"ג, חייב שבועת התורה שהרי נתחייב בבירור על פי
הדין וא"כ הב"ד עדים במה שנשאר חייב, וע"ש שהאריך בזה.
ואחר העיון היטב נראין דברי הסמ"ע,
דהא הש"ך נמי מודה דאין זה מודה במקצת ממש דכיון דהוא כופר אין זה מקרי הודאת
פיו וכמ"ש הרשב"א אשר יאמר כי הוא זה מפורש בפיו, וא"כ ודאי אין זה
מודה במקצת האמורה בתורה, אלא דהש"ך בא עלה מתורת העדאת עדים דכיון דידוע
לב"ד בבירור שנתחייב לו חמשים, ואע"ג דאין הב"ד יודעין רק שהפרעון
אינו פרעון אבל אין יודעין אם חייב לו חמשים, ראה הש"ך להרכיב העדאת עדים על
הודאת פיו והיינו שהב"ד עדים לפי ששמעו הודאת עצמו שחייב לו ק' אלא סבור שפרע
מקצתו והב"ד עדים שאינו פרעון א"כ הוי העדאת עדים על ידי הודאת עצמו.
אבל זה ליתא דאם אנו באים להרכיב העדאת עדים על הודאת פיו ולעשות ממנו (הודאת)
[העדאת] עדים, לא מצינו לפרש המשנה (שבועות מב, ב) דמה שהנחת אתה נוטל פטור ומשום
דלא היה הודאה בדבר שבמדה ומשקל, ואע"ג דאח"כ אנו מודדין ויודעין הודאתו
בכמה, כבר יצאה בפטור, ואילו אנו עושין מזה העדאת עדים דהא אנן עדים דמה שבבית
הודה אלא שמחוסר מדה והשתא אנן עדים על המדה ויודעין אנו כמה חייב בפחת, וגבי
העדאת עדים לא שייך לומר כבר יצאה בפטור דהא כל העדאת עדים אח"כ הם באים. וכל
זה מבואר בר"ן פרק שבועת הדיינין (שם כד, א בדפי הרי"ף) ז"ל,
ותמהני מה שהנחת אתה נוטל למה פטור והרי כשאנו רואין הפירות הודאתו ידועה ועדיין
עומד בה. וע"ש שתירץ כיון שהודאתו ראשונה לא חייבו שבועה שוב אינו חייב בה.
וע"ש בר"ן (ע"ב) לענין חמשין דחבלה וחמשין דהלואה אם עדיין לא נשבע
לא הוי מודה במקצת דמי יימר דמשתבע, אבל אם נשבע על החבלה היינו דר' חייא קמייתא
דהכא נמי אנן סהדי דחמשין דחבלה אית ליה גביה כיון שכבר נשבע, ואע"פ שבשעת
תביעה לא הוי עדים במקצת וחזינן לעיל שכל שיצאה הודאה מפי הנתבע בפטור אע"פ
שאח"כ בא לה צד חיוב אינו מתחייב עליה, נראה לי שאין למידין ממנו לנדון זה
דשאני התם שעל הודאתו אתה מחייבו וכבר יצאה בפטור, אבל בדר' חייא קמייתא על העדאת
עדים אתה מחייבו ומה יעשה זה שבתחלה לא היה לו עדים ואח"כ באו לו עדים, ונחבל
נמי כשנשבע הרי אנו עדים עכ"ל. וא"כ אי נימא לעשות מהודאת פיו העדאת
עדים (היכי) [ה"נ] משכחת מה שהנחת אתה נוטל לחייביה שבועה אחר המדידה ומשום
העדאת עדים דאנן סהדי שמגיע לו כך וכך ובזה לא שייך יצאה בפטור, אלא ודאי כיון
דאין אנו יודעים כי אם על ידי הודאת פיו וכבר יצאה בפטור אין עושין ממנו העדאת
עדים. ואע"ג דזה ודאי אילו הודה חוץ לב"ד בפני שנים שחייב חמשים ודאי
הוי העדאת עדים, אבל מזה שהודה לפני ב"ד ויצאה בפטור אין עושין, דאל"כ
בקדמה הודאה לתביעה נמי נימא העדאת עדים, ועוד מה שהנחת אתה נוטל מאי איכא למימר,
וגבי מה שהנחת אתה נוטל אפילו היה ידוע לב"ד כבר כמה היה שם אפ"ה פטור
כיון דהוא לא הודה בפירוש בדבר שבמדה, וא"כ ה"ה הכא כיון דהוא לא הודה
בחיוב מבורר דהא אומר שפרע הכל לא הוי אשר יאמר כי הוא זה מפורש וכמ"ש
הרשב"א, וכיון דפטור בהודאה תו אין עושין על הודאת פיו העדאת עדים
וכמ"ש, ודו"ק ותשכח שזה ברור.
ולפ"ז נראה בהני גווני שכתב
בש"ך כגון באומר נעשית לי ערב וידוע לב"ד שאין זה ערב בדין, או פרעתיך
בהמחאה וידוע לב"ד שאין זה פרעון לפי שלא היה מעמד שלשתן, או בריבית, בכל הני
גווני ודאי פטור, כיון דהודאה ליכא גם העדאת עדים ליכא, וכן הוא תשובת
הרשב"א. ומה שמפרש הש"ך בלשון הרשב"א הנה נראה בעליל מדברי
הרשב"א כדברי הסמ"ע. ואומר אני דאפילו הגאונים (הובאו בסק"א)
דס"ל דנתחייב בב"ד הוה ליה מודה במקצת, מודו בהני גווני וס"ל כסברת
הרשב"א, דבהאי דגאונים באומר אין חטפי ודידי חטפי ובא עד אחד שחטף כיון
שהב"ד מחייבין אותו הרי הוא העדאת עדים על כפירתו שאמר דידי חטפי והוה ליה
כאילו באו עדים ש[לאו] דידיה חטף דפסק דין הוה ליה כמו עדים, וכן מ"ש
הר"ן (שם) בשם הרמב"ן באומר על מקצתו איני יודע אם פרעתיך דזה נמי הוי
כפירה וכמ"ש תוס' בפרק השואל (ב"מ) דף צ"ח (ע"א ד"ה
משכח"ל), וא"כ כיון דהב"ד מחייבין אותו הוה ליה כעדים על כפירתו
דמהני כמו בנחבל שנשבע על חבלתו שכתב הר"ן, אבל בהנך גווני דרשב"א דהוא
לא כפר כלל אלא שמודה בכולו וטעה בדינו א"כ ליכא לא הודאה ולא עדים. אמנם
(אפילו) [מתוך] דברי הר"ן בנחבל שנשבע על חבלתו או באומר על חמשים איני יודע
אם פרעתיך דחייב על פי פסק דין נראה דס"ל כדעת הגאונים, ומזה הקשה בט"ז
על הסמ"ע (בסימן פ"ז סק"ב) דהביא דברי הר"ן כיון דאנן
קי"ל כרשב"א לא קי"ל כר"ן, ע"ש בט"ז סימן פ"ז
(סעיף א'). ולפי מ"ש גם להרשב"א יכול להיות דסובר בנ' דחבלה ובחמשין
איני יודע אם פרעתיך דחייב דזה הוי העדאת עדים על הכפירה וכמ"ש, אלא
דרשב"א סובר דאפילו נתחייב מתוך טענתו מתוך הכפירה נמי פטור גבי לא לויתי ובא
עד אחד שלוה, וע"כ ס"ל כדברי הרמב"ם לא כדעת הגאונים, אבל הני תרי
דינים מיהו לא סתרי, דהיינו מ"ש הרשב"א בתשובה אחרת במודה בכולו אלא
שטוען עבור ריבית בזה גם הר"ן מודה דלא הוי העדאת עדים על הכפירה רק על הודאת
פיו.
ודברי הש"ך שגבו ממני שכתב בסימן
פ"ז סקי"ג על דברי הרשב"א דנתחייב מתוך טענתו לא הוי העדאת עדים
וז"ל, והיינו כגון דאמר לו על נ' אל תפרעני אלא בעדים ותובעו ק' ואמר לו
פרעתיך וכל כיוצא בזה. ואם אמר על נ' איני יודע אם פרעתיך מודה במקצת הוא,
שאע"פ שלא הודה כלום בבירור מ"מ מתוך תשובתו חייב במקצת, וכן אם תובעו
נ' דהלואה ונ' דחבלה ע"ש. ומשמע דס"ל כדברי הרשב"א וכדברי
הר"ן והם תרתי דסתרי. ולכן נראה דברי הסמ"ע יותר מדוקדקים שלא הביא
בסימן פ"ז (סק"ב) רק דברי הר"ן בנ' דחבלה והשמיט דברי הר"ן
באיני יודע אם פרעתיך בחמשין וע"ש, וגבי חבלה כשנשבע כיון דחכמים האמינו
בשבועה הרי הוא כמו עדים ממש ואינו דומה לנתחייב מתוך טענתו, דהתם אין העדים באים
להכחישו על טענתו וכמ"ש בסמ"ע סימן פ"ז ס"ק י"ד כיון
דאין החיוב חמשין מבורר מפי העדים ע"ש, אבל בחמשים דחבלה כיון דנאמן כשנים
אחר שבועתו, הוא הבעל דין והוא העד ומבורר חיוב חמשין מפי העדים דהוא שבועתו, ובנ'
איני יודע אם פרעתיך לא הוי מחויב שבועה וכמ"ש בסק"א דאי תימא
דפס"ד אפילו אינו ידוע גוף המעשה אם פרע או לא חשיבא כעדים כיון דהפס"ד
כן, א"כ במה שכופר על החמשים נמי פס"ד הוא דפטור ואפילו אינו ידוע המעשה
דאפשר חייב הוא, דהא אמרת דפס"ד הוא עדיו, ומשו"ה לא הביא רק דברי
הר"ן בנ' דחבלה. ועולה ממ"ש דהיכא דאין הדבר ידוע בבירור רק על פי פסק
דין לא הוי מודה במקצת וכמ"ש בסק"א דכי היכי דלמלוה אית ליה סהדי ללוה
נמי אית ליה סהדי על פי פסק דאינו חייב, והיכא דמודה בכולו אלא שטועה בדין ואומר
שפרע חמשין ובפני ב"ד אין זה פרעון וכגווני דכתב בש"ך, נמי פטור משום
דאין זה לא הודאה ולא העדאת עדים וכמ"ש, לבד בנ' דחבלה כשנשבע הוא הבעל דין
והוא העד וכדברי הסמ"ע ודו"ק היטב:
שולחן ערוך חושן משפט סימן שסד סעיף ו
אמר החוטף: עשרים חטפתי ושלי הם, והנגזל
אומר: מאה חטף, ח] משלם העשרים שהודה בהם, ב (א) ט] {ו} ועל השאר נשבע היסת.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן שסד סעיף ו
ו] ועל השאר נשבע היסת. הרמב"ם
[המובא בציונים אות ו'] מסיים בטעמו ז"ל, ואינו נשבע שבועה דאורייתא כמודה
מקצת דהרי לא הודה בכלום שהרי אומר דידי חטפתי, עכ"ל, והטור [סעיף ו'] הביאו,
ע"ש. ולא דמי זה להא דרבי חייא [ב"מ ג' ע"א] דאמר הכופר הכל ועדים
מעידים במקצת שה"ל כמודה מקצת דלא גרע העדאת עדים מהודאת פיו וחייב שבועה
דאורייתא על המותר במלוה, ובפקדון הוחזק כפרן וצריך לשלם הכל, וכמ"ש הטור
והמחבר בריש סימן ע"ה [טור סעיף ב' ומחבר סעיף ד'], דשאני התם דאיכא
עכ"פ העדאת עדים במקצת, משא"כ כאן דאין העדים יודעים כמה חטף וגם ליכא
(העדאת) [הודאת] פיו שהרי אומר דידי חטפתי וכנ"ל, די לנו במה שנחייבו לשלם
במה שהודה ולא להוסיף עליו חובה ע"י כן במה שלא הודה: