רי"ף מסכת שבועות דף כה
אורך השיעור אודיו הוא דקות
1) סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה
2) המלוה את חבירו על המשכון הרי זה
שומר שכר
3) המלוה את חבירו על משכון ששווה
יותר מחובו
5) כל הנשבעין שבתורה, נשבעין ולא
משלמין
6) האם הנשבעין והנוטלין צריכים טענת
שתי כסף
7) דין נקיטת חפץ בשבועת הנוטלין
שולחן ערוך חושן משפט סימן עב סעיף י
אמר המלוה: סלע הלויתיך עליו ושקל היה
שוה, והלוה אומר: סלע הלויתני עליו וג' דינרין היה שוה, מ] (טז) ישבע המלוה תחלה
שאינו ברשותו, {לג} ואחר כך מה ישבע הלוה כמה היה שוה, [כה] כט) שהרי הודה במקצתו,
וישלם הדינר.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עב סעיף י
לג] ואח"כ ישבע הלוה. פירוש,
ישבע שבועה דאורייתא כדין מודה מקצת:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עב סעיף י
(מה) ישבע הלוה - שבועה דאורייתא, ואם
אומר הילך הדינר שמודה, נשבע היסת:
רמב"ם הלכות שכירות פרק י הלכה א
המלוה את חבירו על המשכון בין שהלוהו
א מעות בין שהלוהו פירות בין שמשכנו בשעת ב הלואתו בין שמשכנו אחר שהלוהו הרי זה
שומר שכר, לפיכך אם אבד המשכון או נגנב חייב בדמיו ואם נאנס המשכון כגון שנלקח
בלסטים מזויין וכיוצא בו משאר אונסין ישבע שנאנס ג וישלם בעל המשכון את חובו עד
פרוטה אחרונה. +/השגת הראב"ד/ לפיכך אם אבד וכו' ואם נאנס המשכון כגון שנלקח
וכו' עד פרוטה אחרונה. א"א אין אנו מודים לו ולרבותיו בזה שאם משכנו אחר
הלואתו קונה אותו אף לאונסין כרבי יצחק עכ"ל.+
מגיד משנה הלכות שכירות פרק י הלכה א
המלוה את חבירו על המשכון וכו'. משנה
בהשוכר את האומנין (דף פ' ע"ב) וכדעת ההלכות:
לפיכך אם אבד וכו' חייב בדמיו. מפורש
שם בסתם מתניתין:
ואם נאנס המשכון וכו'. ג"ז כדעת הגאונים
ז"ל דלא קי"ל כשמואל דאמר שאם אין המשכון קיים אין הלוה משלם כלום.
ובהשגות א"א אין אנו מודים לו וכו'. ושיטת רבינו כשיטת הגאונים וההלכות וכבר
האריכו להעמידה הרמב"ן והרשב"א ז"ל ועיקר:
שולחן ערוך חושן משפט סימן עב סעיף ב
המלוה את חבירו על המשכון, ט] בין
שהלוהו מעות {ז} בין שהלוהו פירות, י] {ח} בין ט (ב) שמשכנו בשעת הלואתו [ה] יא]
בין ח) שמשכנו (ג) [ו] אחר שהלוהו, י (ד) [ז] ט) {ט} הרי זה יא (ה) [ח] שומר שכר.
הגה: י) [ט] יב] {י} ואין חלוק בין אם פירש יג] שקבלו למשכון בכדי שוויו, בין קבלו
סתם (טור). יד] לפיכך אם אבד המשכון או נגנב, חייב בדמיו. טו] ואם היה שוה המשכון
כדי דמי החוב, אין לאחד על חבירו כלום. ואם החוב יתר על המשכון, משלם הלוה היתרון.
הגה: טז] יב {יא} וי"א יז] דאם פירש יח] ואמר בשעת הלואה שמקבל המשכון בכל
החוב, אפי' אם קבל קתא דמגלא באלפא זוזי, יג יא) אבד המשכון אבד הכל (טור). ואם
דמי המשכון יתרים על החוב, נותן המלוה ללוה היתרון. יד [י] יט] {יב} ואם נאנס
המשכון, כגון כ] שנלקח בלסטים מזויין וכיוצא בו משאר אונסים, יב) כא] ישבע המלוה
שנאנס, טו {יג} וישלם לו בעל המשכון את חובו עד פרוטה אחרונה. הגה: כב] טז
וי"א דמלוה על המשכון יז [יא] יג) {יד} לא הוי יח (ו) [יב] אלא יט שומר חנם
לענין זה שאם דמי המשכון יתרים על החוב אין המלוה נותן יד) ללוה היתרון כ כג] {טו}
אלא (ז) [יג] טו) אבד מעותיו, כא טז) ולא יותר (טור בשם רבינו ירוחם והרא"ש)
וכן מוכח באמת דעת הרא"ש בכמה דוכתי ובפרט בסוף פ' שבועת הדיינים כתב ומכל
אלו הראיות ברורות נראה דהלכה כרבה ולא כב"י לדעת הרא"ש וכ"כ עוד
הרא"ש להדיא בפ' יש נוחלין גבי קנין עד אימתי חוזר ע"ש. יז) כב (ח) [יד]
כד] {טז} ומספיקא כג (ט) לא מפקינן ממונא (מרדכי ס"פ האומנין). כה] ואם נאבד
או נגנב בפשיעה, חייב לשלם לדברי הכל (טור).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עב סעיף ב
ז] בין שהלוהו פירות. ואז המלוה נהנה
בהלואה זו, דבביתו היו הפירות נרקבים, ועכשיו מחויב הלוה להחזיר לו פירות טובים
בכלות זמן הלואה, דבזה פשיטא דהוה שומר שכר. וב"בין" "בין"
דרכו לנקוט הפשוט באחרונה. אבל בטור [סעיף ד'] כתב איפכא, ע"ש:
ח] בין שמשכנו בשעת הלוואתו בין כו'.
בטור [שם] כתוב איפכא, לא שנא משכנו שלא בשעת הלואתו כו'. וכתבתי בפרישה דלא זו אף
זו הוא, דלא מיבעיא אם משכנו שלא בשעת הלואתו, דקנהו מדרבי יצחק, א"נ משום
דאז ודאי לגוביינא משכנו, אלא אפילו בשעת הלואה דהוה אמינא לזכרון בעלמא נקטיה,
ע"ש. וה"נ י"ל דעת המחבר דכתבו בלשון "בין"
"בין", ועל הרוב "בין" האחרון פשוט יותר מ"בין"
הראשון, וכנ"ל [סק"ז]:
ט] הרי זה שומר שכר. כן היא דעת
הגאונים [הובאו בטור סעיף ג'], ומטעם דהמלוה על המשכון מצוה קעביד, ואילו מתרמי
ליה עני בשעה שמלוה לו לא הוה בעי למיתן ליה לחם ולא שום צדקה, דהעוסק במצוה פטור
מהמצוה, ומשום ההיא פרוטה דנהנה בשעה שהלוה מעות על המשכון נעשה שומר שכר עליו כל
זמן היותו גביה, ככל שומר שכר שבשכרו שמקבל בתחילה או בסוף נעשה עליו שומר שכר
לעולם, כ"כ הרשב"א [בתשובה ח"א סי' אלף ט' וח"ג סי'
נ"ב]. ועיין פרישה [סעיף ג'] מ"ש עוד טעם אחר:
י] ואין חילוק בין אם כו'. הג"ה
זו נדפסה בספרים ישנים [ראה שינויי נוסחאות 4] על מ"ש המחבר הרי זה שומר שכר,
ולא שייכא שם, אלא אמ"ש אחר זה דאם החוב יתר על המשכון משלם הלוה היתרון, ושם
צריך להיות מקומו, וקמל"ן דאפילו אם המלוה קיבלו סתם, לא אמרינן דקיבלו כנגד
כל החוב, וכשמואל [שבועות מ"ג ע"ב] דס"ל דאם הניח לו למשכון קתא
דמגלא, אבד קתא אבד חובו. אבל הגאונים לא פסקו כוותיה, וכמ"ש בטור [סעיף ד'].
וכל שכן אם פירש המלוה בהדיא בשעה שמשכן לו המשכון שמקבלו למשכון בכדי שויו ולא
ביותר משויו, דאם נאבד דצריך הלוה לשלם לו מותר החוב, וכן כתבו בטור [שם] בהדיא
אהאי בבא דאם החוב יותר על המשכון, וביאר דבריו יותר ז"ל, ואין חילוק בין אם
פירש המלוה שאינו מקבל המשכון אלא בכדי שויו בין אם קיבלו סתם, עכ"ל. ועיין
דרישה דכתבתי שס"ל להטור הגירסא בגמרא כגירסת רש"י [שם ד"ה
בדפריש], דמוקי לשמואל דאמר אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי אפילו בדלא פירש ואמר
אע"פ שאינו שוה כנגד החוב קיבלתיו, אלא קיבלו בסתם, ובהא דוקא אין הלכה
כשמואל, וכ"ש אם אמר בפירוש שאינו מקבל להמשכון אלא בכדי שויו, הא אם אמר
בשעת הנחת המשכון לידו אע"פ שאינו שוה כפי החוב קיבלתיו, גם הגאונים ס"ל
דאבד מעותיו. וז"ש מור"ם בהג"ה שאחר זו די"א דאם פירש ואמר
שמקבלו בכל החוב אבד הכל. והא דכתבו מור"ם בלשון יש אומרים דאם פירש כו', היינו
טעמא משום דהתוס' [שם ד"ה מתני'] דחו גירסת רש"י, וגרסי בגמרא דשמואל
דאמר אבד הקתא אבדו כל מעותיו, היינו דוקא בדפירש ואמר אע"פ שאינו שוה
קיבלתיו, וכתבתי בדרישה שנראה מדברי הגאונים דס"ל ג"כ כגירסת התוס',
ולפי גירסא זו, להגאונים דלא פסקו כשמואל, אפילו בכה"ג לא אבדו כל מעותיו כי
אם כפי שווי המשכון. אלא משום דהרי"ף [שם כ"ה ע"א מדפי הרי"ף]
נקט ג"כ גירסת רש"י, משום הכי נמשך הטור ומור"ם אחריו וכתבו פסקן
דהגאונים על פי גירסת רש"י והרי"ף, וכדי למעט המחלוקת, דלפ"ז תהיה
דעת הגאונים ודעת ר"י דפסק כשמואל שוים בזה דאם אמר אע"פ שאינו שוה
קיבלתיו דאבד כל מעותיו. אבל אין לומר דגם דעת מור"ם היא דהגאונים ס"ל
כגירסת התוס' דאפילו אם אמר אע"פ שאינו שוה קיבלתיו לא אבד החוב היתר על
המשכון, והי"א דכתב דס"ל דאבד הכל, היינו דוקא כשפירש דבריו בהדיא ואמר
"שאם יאבד הקתא יאבדו מעותיו" הוא דאבד, וקמל"ן דלא הוה אסמכתא,
ושדוקא בכה"ג אבל בענין אחר אינו אבד, דא"כ עיקר חסר, דהל"ל
"דמקבלו ואומר יאבדו מעותיו". ועוד, דא"כ הל"ל בהג"ה זו
ראשונה רבותא, דאפילו אם אמר "אע"פ שאינו שוה קיבלתיו" דלא אבד כל
מעותיו, וק"ל. והשתא אתי שפיר דסתם מור"ם אח"כ בכתבו דברי ר"י
וכתבו עליו דמספיקא לא מוציאין ממונא, והל"ל ג"כ האי קולא לנתבע, דאף אם
אין המשכון שוה כמו החוב דאבד המלוה כל מעותיו אם אמר אע"פ שאינו שוה
קיבלתיו, וכמ"ש הטור בשם ר"י. אלא ודאי סמך אמ"ש בדברי הגאונים בהג"ה
שניה די"א אם פירש כו', דלאותן י"א אין חילוק בהא בין פיסקא דהגאונים
לפיסקא דר"י וכמ"ש, ודו"ק. ועיין דרישה מה שכתבתי עוד מזה, גם
בסמוך בסמ"ע כתבתי בהג"ה שאחר זה [סקט"ז] מה ששייך עוד לזה:
יא] וי"א דאם פירש ואמר כו'.
הג"ה זו שייכא מיד אחר הג"ה שלפני זה, ולשניהן מקומן כאן, וכמו שכתבתי
בביאור הג"ה שלפני זה [סק"י], ושם ג"כ כתבתי טעם למה כתב הג"ה
זו בלשון יש אומרים, וע"ש:
יב] ואם נאנס המשכון כו'. דשומר שכר
פטור מן האונסין. ואע"פ שפירש ואמר בשעת הלואה שמקבל זה למשכון בעד כל חובו,
מסתמא לא היתה דעתו כי אם אגניבה ואבידה דשכיח ולא אאונסין דאינן שכיחין, וכמ"ש
הטור והמחבר לקמן סימן רכ"ה [טור סעיף ג' ומחבר סעיף ב'] לענין אחריות,
ע"ש. ועיין פרישה [סעיף ד' ד"ה אם אבד]:
יג] וישלם לו בעל המשכון את חובו.
היינו דוקא אם אין הלוה מכחישו בברי, ומטעם שכתבו הטור בסעיף ט' והמחבר בסעיף
י"ד אדין זה ז"ל, שהרי אין הלוה יודע כיצד נאבד, וה"ל כהלויתני
ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו. ומשמע משם דאם טוען הלוה ברי לי שהמשכון בידך או
מכרתו וקיבלת דמיו, אין המלוה נאמן בשבועתו שנאנס מידו להוציא מיד הלוה הטוען ברי
נגדו. וכ"כ המחבר בהדיא בסימן זה סעיף כ"ט, דכשטוען הלוה ברי לי שאתה
מכרתו וקיבלת דמיו, דנשבע הלוה היסת ונפטר. וכתבו הטור ג"כ בסימן זה בסעיף
כ"ג ע"ש. אלא שצ"ע, שכתב שם הטור הטעם ז"ל, נשבע הלוה היסת
ונפטר במיגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך, עכ"ל. דמשמע הא במקום שאין לו
מיגו, כגון שהלוה [בעדים] והעדים יודעים שלא פרעהו, המלוה נאמן. וצריכין לדחוק
ולומר דהטעם דמיגו לא כתב אלא אהא דפטור הלוה בהיסת, וס"ל דבמקום שאין לו
מיגו, אף דאין המלוה נאמן לישבע ולהוציא מיד הלוה, מ"מ הלוה היה צריך לישבע
שבועה חמורה נגד טענת המלוה, כיון שיש עדים שהלוה לו ושלא פרע לו עדיין, והתורה
האמינתו בעלמא אפילו להוציא, ומשום דבזה הלוה טוען ברי עכ"פ הוא פטור מהמלוה
בשבועתו, משום הכי קיצר המחבר שם בסעיף כ"ט ולא כתב דפטור משום מיגו:
יד] לא הוה אלא שומר חנם כו'. טעמו,
דלא מחשב זו לשכירות אם אולי בא עני בשעת הלואתו. והיינו דוקא במשכון של ישראל
שהשכינו לטובתו בלא ריבית, אבל אם ממשכן ישראל לישראל חבירו משכון של גוי ונותן לו
ממנו ריבית, נראה פשוט דהוה עליה שומר שכר בגניבתו ואבידתו לשלם לו כל דמי משכונו.
חדא, דבהנאה גדולה כזו מסתבר דהכל מודים דהוה עליה שומר שכר. ועוד, דה"ל
כאילו הלוה לגוי עצמו שנותן לו ריבית, דהיה חייב לשלם לו כל דמי משכונו, כן ישראל
הבא במקומו, דהא אין היתר לישראל להלוות מעותיו בריבית על משכונו של גוי ע"י
חבירו, אם לא מכח דהישראל המביא לו המשכון הוא כשלוחו דהמלוה לקבל המשכון מיד הגוי
ולהביאו לו על אחריותו ולהוליך להגוי המעות בשבילו על אחריותו, וכמ"ש הטור בשם
הרא"ש [בתשובות כלל ק"ח סי' ה'] ביו"ד סימן קס"ט, והרי הוא
כאילו מלוה להגוי בעצמו. וזה נראה בעיני פשוט לדעת הרא"ש, אם לא שמשפט של
גוים בערכאותיהן הוא שמי שנאבד מידו משכון שמקבל ממנו ריבית, שאינו משלם לו יתרון
דמי המשכון, דאז פטור גם מהישראל מה"ט דכתיבנא, ושמעתי שבתשובת בן לב מסתפק
בזה, והנלע"ד כתבתי, ודוק:
טו] אלא אבד מעותיו כו'. טעמו בזה
מבואר בטור [המובא בציונים אות י'], דאף דס"ל דהוי שומר חנם מ"מ אבד
מחובו כנגד דמי שיווי המשכון, אפילו הלוהו סתם, ואפילו משכנו בשעת הלואה דלא קנהו
מדרבי יצחק [דרבי יצחק לא אמר אלא אמשכנו שלא בשעת הלואה], משום דפסק ר"י
וסיעתו [המובא בציונים שם] כשמואל [ב"מ פ"ב ע"א, שבועות מ"ג
ע"ב] דאמר אם אמר בשעת הלואה אע"פ שאינו שוה דמי חובו קיבלתיו, אם נאבד
אח"כ המשכון נאבד כל חובו, אפילו המשכון הוא קתא דמגלא. וכיון דהלכתא כשמואל,
אמרינן נמי אפילו לא אמר כלום בשעת הלואה, דקיבלו לפחות על אחריותו בדמי שויו, וכן
הוא מפורש בתוס' [שבועות שם ד"ה מתני', ב"מ שם ד"ה לא]. ומוכרחין
אנו לומר כן בפירוש הטור וכמו שכתבתי בפרישה. ולא כמ"ש בעיר שושן [סעיף ב']
ז"ל, וי"א שאין מלוה על המשכון שומר שכר אלא מה שהוא נגד חובו, שהוא
עיקר המצוה כו'. גם שם אחר זה כתב שאם דמי המשכון יתירים על החוב לא נתחייב המלוה
ביתרון, ומעותיו אבודין מפני שהוא שומר שכר עליהן. ולא דק, דלשיטת ר"י אין
הלכה כמ"ד דנעשה ש"ש משום המצוה, והא ראיה דבשומר אבידה ס"ל דהלכה כרבה,
ולא הוי עלה אלא שומר חנם אף על פי שנעשה המצוה בגוף האבידה, אלא טעמו כמ"ש,
ודוק. ועיין דרישה [סעיף ג']:
טז] ומספיקא לא מפקינן ממונא.
וצ"ל דמור"ם כתב כן ללמדנו שפסקינן כסברת י"א הללו דאין המלוה צריך
לשלם היתרון מהמשכון. ודע שהטור [סעיף ד'] מסיק וכתב עוד, דלדעת ר"י דפסק כשמואל,
אם החוב יתר על המשכון, הלוה הוא נותן להמלוה דמי היתרון. במה דברים אמורים שהלוהו
סתם, אבל אם פירש, לא מיבעיא אם אמר בהדיא דאם יפסיד המשכון שיפסיד כל חובו,
דפשיטא דאינו משלם לו היתרון, אלא אפילו לא אמר אלא אע"פ שאינו שוה כל החוב
קיבלתיו, אפילו אם הלוהו על קתא אלף זוז, אם אבד הקתא אבד כל החוב. וכן אם הלוהו
על שתי קתות אלף זוז או על קתא עם משכון אלף זוז, ואבד הקתא או המשכון, הפסיד חצי
החוב, (הפסיד) [אבד] השני הפסיד חצי האחר, עכ"ל. וכבר כתבתי [סק"י] דאין
חילוק בין פסק הגאונים לפסקו דר"י בהא, דאם אבד המשכון אבדו כל מעותיו, ומשום
הכי לא כתבו מור"ם. ומ"מ הל"ל האי דין וחילוק אם הלוהו על שני קתות
או על קתא ומשכון ואבד אחד מהם, וכמ"ש הטור, ולהכריע בין דעות שיש בזה בגמרא.
ועיין פרישה:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עב סעיף ב
(ט) בין שמשכנו אחר הלואה כו' - אזיל
לטעמיה שכתב בב"י [סעיף ד'] דכל הפוסקים סוברים דאף שלא בשעת הלואתו לא הוי
אלא שומר שכר, לבד מרש"י [פסחים ל"א ע"ב ד"ה קונה] שסובר
שחייב באונסים. אבל לפעד"נ עיקר בש"ס כרש"י, וגם דעת הרבה גדולי
הפוסקים הוא כן, וכמו שאבאר. ולפי שהתוספות [שם ד"ה שקונה] והרבה גדולים חלקו
על רש"י, מוכרח אני להאריך, ואף שאינני כדאי להכניס ראשי בין ההרים גדולים,
מ"מ הלא התורה מונחת בקרן זוית, וראיות ברורות יתנו עדיהן ויצדקו. חדא,
דלישנא דאמרינן בכמה דוכתי בש"ס [פסחים שם] וכדרבי יצחק דאמר רבי יצחק בעל
חוב קונה משכון, משמע שקונה המשכון ויש לו בו קנין גמור, ואי לא הוי אלא שומר שכר
לא שייך ביה לומר שקונה המשכון. ועוד קשה לי, דהא רבי יצחק יליף לה דבעל חוב קונה
משכון מדאמר רחמנא [דברים כ"ד י"ג] ולך תהיה צדקה, אם אינו קונה משכון
צדקה מנין, ואם איתא דרבי יצחק לא קאמר אלא לענין דהוי ש"ש, א"כ עדיין
יש ללוה זכיה בגופו של משכון, א"כ הדרא קושיא לדוכתא, צדקה מנין, שהרי הוא של
לוה ואין המלוה אלא שומר עליו, וכי שומר שיחזיר הפקדון לבעליו צדקה יהיה לו, מה
צדקה שייך בזה. ועוד קשה מה שהקשו התוספות פרק האומנין דף (פ"א) [פ"ב
ע"ב ד"ה אימור] ופרק השולח דף ל"ז [ע"א ד"ה שאני]
והרא"ש פ"ק דקדושין [סי' י'] אמאי קנאו להיות עליו ש"ש, אי חשיב
קנין גמור באונסים נמי ליחייב, ואי לא חשיב קנין אפילו ש"ש לא הוי [דעל כרחך
בלא פרוטה דרב יוסף ס"ל לרבי יצחק דהוי ש"ש, וכדמוכח בפרק האומנים
[ב"מ פ"ב ע"א] ובפרק שבועת הדיינים [שבועות מ"ד ע"א]
להדיא, ע"ש. ועוד, דהא אמרינן דרבי יצחק קאמר דוקא שלא בשעת הלואתו, ואי משום
פרוטה דרב יוסף, אפילו בשעת הלואתו נמי], ומה שתירצו שם דקני ליה להיות ממונו לקדש
בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות ולכך הוי שומר שכר, היא גופא קשיא, כיון דאין לו
בו קנין גמור היאך יוכל לקדש בו האשה או לקנות בו עבדים וקרקעות, אלא ודאי קונה
אותו קנין גמור והוי כשלו. ואין להקשות על פירש"י דהא בהשולח [גיטין ל"ז
ע"א] ובפרק כל שעה [[פסחים] דף (ל"ב) [ל"א ע"ב]] משמע דהך
דרבי יצחק אף בשעת הלואתו הוא לענין דאינו משמט ולענין חמץ דעובר עליו, וא"כ
בשעת הלואתו על כרחך לא קנה בו קנין גמור, וא"כ אמאי אינו משמט, ואמאי עובר
עליו. לק"מ, דכבר פירשו התוספות והרא"ש שם לפי שיטתם, דכיון דשלא בעת
הלואתו קני ליה קנין גמור, א"כ לכל הפחות בשעת הלואתו קני ליה לענין שלא ישמט
ולענין דקרינן ביה שלך [אי] אתה רואה, וא"כ גם לפירוש רש"י י"ל כן,
ואדרבא לפירוש רש"י ניחא טפי, דאילו לפירוש התוספות וסיעתם קשה, היכי נימא
כיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור א"כ גם בשעת הלואתו קני ליה לענין
דלא משמט ולענין דקרינן ביה שלך [אי] אתה רואה, הא אף שלא בשעת הלואתו לא קני ליה
לגמרי. וגם קשה, אף בשעת הלואתו אמאי נימא דלענין לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים
וקרקעות לא הוי כשלו, וכמ"ש התוס' והרא"ש גופיה שם, ולענין שמיטה וחמץ
יהא כשלו, מאי אולמיה דהאי מהאי [אמת שבמרדכי ריש פ"ק דקדושין [סי'
תפ"ו] כתב בשם התוספות דאף לענין קדושי אשה קונה בשעת הלואתו. אבל אינו כן
בתוס' שלפנינו, וגם קשה לפ"ז מאי איכא בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו,
והמרדכי עצמו שם הביא בשם התוס' דר' יצחק אמר דוקא שלא בשעת הלואתו, וצ"ע].
ואף שהתוספות והרא"ש כתבו כיון דשלא בשעת הלואתו לא קני ביה אלא לענין לקדש
בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות, א"כ בשעת הלואתו אין לו כח זה, מ"מ
היא גופה קשיא, אמאי יהא לו כח לענין דאינו משמט ולענין דעובר בבל יראה, ואין לו
כח לענין שיכול לקדש האשה ולקנות עבדים וקרקעות. אבל לפירוש רש"י ניחא, דכיון
דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור ממש, א"כ בשעת הלואתו נמי הוי כתפיס
ועומד לענין דקרינן ביה לא יגוש והאי נגוש ועומד הוא, וכן לענין חמץ נמי הוי כשלו
לענין דעובר עליו בבל יראה, אבל לענין קדושי אשה ושאר דברים בעינן שיהא שלו לגמרי,
דודאי אינו יכול לעשות קנין בדבר שאינו שלו לגמרי. [זהו מה שנלפע"ד לישב פירוש
רש"י אף לפי שיטת התוספות, אבל לקמן כתבתי ענין חדש דלא קשה מידי
לפירש"י]. ובזה נדחה מ"ש הרמב"ן בספר המלחמות פרק שבועת הדיינים
[שבועות כ"ה ע"א מדפי הרי"ף], ואחריו נמשך הרשב"א בחידושיו
פרק השולח [גיטין ל"ז ע"א ד"ה הא דאמרינן], להוכיח דרבי יצחק אמר
למילתיה אף בשעת הלואתו, ומאי דאמרינן בפרק האומנים [ב"מ פ"ב ע"א]
ובפרק שבועת הדיינים [שבועות מ"ד ע"א] אימור דאמר רבי יצחק שלא בשעת
הלואתו בשעת הלואתו מי אמר, לא על דרך בירור קאמר אלא על דרך הספק, דאל"כ
קשיא הך דהשולח [שם] ופרק כל שעה [שם] והך דפ"ק דקדושין [דף ח' ריש
ע"ב], ע"כ דבריהם. ולפי מ"ש לא קשה מידי וכמ"ש התוס'
והרא"ש שם, וכן הך דפ"ק דקדושין פירשו התוס' והרא"ש דהיינו דוקא
שלא בשעת הלואתו, וכן הוא במרדכי פ"ק דקדושין [סי' תפ"ו] בשם התוס'
וראבי"ה ע"ש, וכן הוא בתוספות רי"ד [שם ח' ע"ב]. ומ"ש
הרמב"ן והרשב"א דלישנא דקידשה במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדרבי יצחק
משמע דהיינו בשעת הלואתו, לא ירדתי לסוף דעתם, דהתם [בקדושין] הכי איתמר, איתיביה
רבא לרב נחמן קידשה במשכון מקודשת, התם במשכון דאחרים וכדרבי יצחק, א"כ שפיר
נוכל לפרש הך דלישנא דקידשה במשכון היינו משכון דאחרים שלא בשעת הלואתו. גם הראיה
שהביאו הרמב"ן והרשב"א מהא דאמרינן פ"ק דקדושין [דף י"ט סוף
ע"א] המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדרבי יוסי בר חנינא, אינה ראיה כלל
לפי מה שפירשו התוספות [שם ד"ה במלוה] ושאר מפרשים בפרק קמא דקדושין שם, דמיירי
במשכון דידה, ואין מחזיר לה המשכון אלא מוחל לה המלוה. ואדרבא להרמב"ן
והרשב"א קשיא, דאמאי קאמר מקודשת מדרבי יוסי בר חנינא, הל"ל מקודשת
מדרבי יצחק, וכמ"ש התוס' [שם] והרא"ש שם [סי' י' וכ"ו]. וגם פשטא
דש"ס דקאמר ותסברא אימור דאמר רבי יצחק שלא בשעת הלואה, בשעת הלואתו מי אמר,
משמע להדיא דדוקא שלא בשעת הלואתו קאמר רבי יצחק. וכן מבואר בתוס' בכמה דוכתי
ובהרא"ש ובמרדכי פ"ק דקדושין [שם] וסמ"ג עשין צ"ד דף
קע"ו ע"ג ושאר הרבה פוסקים דרבי יצחק אמר דוקא שלא בשעת הלואתו, ודלא
כהרמב"ן [וכן הוא בתשובת הרא"ש כלל ק"ח סימן כ"ז בדברי הרב
השואל, ובדברי הרא"ש המשיב, דהך דרבי יצחק מיירי דוקא שלא בשעת הלואתו, ודלא
כהרמב"ן, והבאתיו לקמן סימן ע"ג ס"ק נ' ע"ש], וכן הרשב"א
בחידושיו שם [בגיטין] כתב שהלשון אינו מתישב, דהאי לישנא ברירא משמע ולא ספיקא,
אלא שכתב שהענין נכון בעצמו וראוי לסמוך עליו. ומשמע שם שטעמו אמ"ש שהרמב"ן
חיזק זאת הסברא בראיות נכונות, חדא דאמרינן בקדושין המקדש במלוה שיש עליה משכון
מקודשת מדרבי יצחק, והאי לישנא במלוה שיש עליה משכון משעת הלואתו משמע. ותו
דגרסינן התם המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדרבי יוסי בר חנינא כו', וכן ההיא
שמעתתא דפסחים מוכיחה כן כו', עכ"ל. ולפי מה שכתבתי אין מכל זה ראיה כלל
[ועוד אכתוב לקמן דמהך דפסחים אין ראיה ע"ש].
ומה שהקשו התוספות [ב"מ פ"ב
ע"ב ד"ה אימור] והרא"ש [קדושין פ"א סי' י'] [והרמב"ן
בספר המלחמות [בשבועות שם]] על פירש"י, דא"כ היאך הוה משני [בב"מ
פ"ב ע"א] בדרבי יצחק פליגי, הא במתניתין [שם פ' ע"ב] קתני הלוהו על
המשכון שומר שכר. נראה לפי עניות דעתי דלא קשה מידי מכמה טעמים. חדא, דאין הכי נמי
דהוה מצי לאקשויי הכי, ועדיפא מיניה פריך, וכן כתב בעל העיטור סוף דף ס"ח
[הל' מלוה על המשכון], וכ"כ הרא"ש בפ"ק דקדושין דיש לדחות דחדא מתרי
פירכא נקט. ועוד, דאי הוה פריך הכי, לא הוי מצי לאקשויי אלא ממתני' דאם כן אמאי
הוי שומר שכר, באונסין נמי לחייב, אבל מ"מ הוה שפיר מצינן למימר דברייתא
דפליגי רבי עקיבא ורבי אליעזר דאוקמינן לה דפליגי בדרבי יצחק הוה אתי שפיר, אלא
דהוה קשיא מתניתין אתיא דלא כמאן, והשתא פריך אגופא דאוקימתא, דהיאך מוקמינן
לברייתא דפליגי בדרבי יצחק, הא רבי יצחק לא קאמר אלא שלא בשעת הלואתו, אבל בשעת
הלואתו מי אמר. ונראה שלזה כיון רש"י שפירש בפרק האומנים [שם ד"ה
אימור], ובהך פלוגתא דרבי אליעזר, המלוה על המשכון קתני כו'. כלומר והאיך מוקמת לה
לברייתא דפליגי בדרבי יצחק, ואם כן אפילו בלא מתני' האי אוקימתא ליתא בגופא
דברייתא. והכי משמע בש"ס פרק שבועת הדיינים, דהתם ליתא בש"ס מתניתין
דהאומנין, ואם כן אי הוה פריך הש"ס הכי, הוה צריך לאתויי מתני' דהאומנין כדי
להקשות אלא מתניתין כמאן, ולכך פריך טפי בפשיטות אגופה דאוקימתא דמוקים לברייתא
[בפרק שבועת הדיינים ובפרק האומנין] בדרבי יצחק, ותסברא כו'. ועוד נראה בעיני
דמעיקרא לא קשה מידי, דודאי כי היכי שמפרשים התוספות והרא"ש באמת כיון דשלא
בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור לענין לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות אם כן
אף בשעת הלואתו קני ליה לענין שמיטה וחמץ, ה"נ יש לומר כיון דשלא בשעת הלואתו
קני ליה קנין גמור אפילו לאונסין, בשעת הלואתו נמי קני ליה לענין להיות עליו כשומר
שכר, כך הוה ס"ד דש"ס, והכי נמי פריך, דלא תימא דסבירא ליה לרבי יצחק דשלא
בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור לענין אונסים ובשעת הלואתו קני ליה לענין דליהוי
עליו שומר שכר, להכי פריך אימור דאמר רבי יצחק שלא בשעת הלואתו, מטעם שקונה המשכון
לגמרי, אבל בשעת הלואתו שיקנהו במקצת מי אמר, וכמו שכתבתי למעלה דאין סברא כלל
שיקנהו לחצאין.
גם מה שהקשה הרמב"ן בספר המלחמות
שם על זה וזה לשונו, ואמרינן נמי התם [בפרק האומנים], כאן שמשכנו בשעת הלואתו כאן
שמשכנו שלא בשעת הלואתו. פירוש, מתני' דקתני שומר שכר במשכנו שלא בשעת הלואתו אבל
משכנו בשעת הלואתו שומר חנם, והיכי הוי שומר שכר הא קני ליה כדרבי יצחק כו'. לא
ירדתי לסוף דעתו, דהא מעיקרא לא אסיק אדעתיה דרבי יצחק, ובתר הכי מסיק דפליגי
בדרבי יצחק, ומעיקרא טעמא אחרינא איכא במילתיה, ונראה דטעמא משום דבההוא הנאה
דתפיס ליה למשכון אחוביה הוי ש"ש, וכדאמרינן התם [ב"מ פ' ע"ב] גבי
אומן, בההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה, הוי שומר שכר. ואף על גב דהתוספות שם
[ב"מ] סוף דף פ' ד"ה דקא תפיס ליה אאגריה כו' והר"ן בתשובות סימן
(י"ט) [כ'] כתבו דא"א לומר דהמלוה על המשכון הוי ש"ש מהאי טעמא,
היינו לפי האמת דמתניתין מיירי בשעת הלואתו, ומטעמא שכתבו שם דל"ד לאומן,
דהתם לא איתהני מלוה מידי, דאין מרויח במה שהלוה ממה שלא היה מלוה ולא היה לו
משכון, מה שאין כן שלא בשעת הלואתו דמרויח, דכיון שכבר הלוה, מרויח עתה במה שלוקח
המשכון להיות בטוח בחובו, ודמי לאומן. ועוד יש לומר טעמי אחריני, דהוה ס"ד
דש"ס דשלא בשעת הלואתו הוי שומר שכר בלא הא דרבי יצחק, וק"ל.
גם מ"ש הרמב"ן שם
וז"ל, ושמעתין נמי דיקא, דקס"ד דרבי עקיבא כרבי יצחק, וקתני אבד, ואבד
בשמירת (שוכר) [שומר שכר] במשמע, ואע"ג דאפשר לך לדחויי בטבעה ספינתו בים,
דחויה היא ואין שומעין לך, עכ"ל. לא ירדתי לסוף דעתו, דהא בש"ס בפרק אלו
מציאות [דף כ"ט [ע"ב]] ובפרק המפקיד [דף מ"ג [ע"א]] ובפרק
הזהב [דף נ"ח [ע"א]] מוקים הכי אבדו שטבעה ספינתו בים. ועוד דהכא
י"ל דרבי עקיבא נקט אבדו כלישנא דרבי אליעזר ברישא, ור"א נקט אבדו
לרבותא, דאפילו אבדו ישבע ויטול מעותיו, דס"ל אפילו ש"ש לא הוי. סוף דבר
איני רואה שום טענה נכונה בכל דברי הרמב"ן בספר המלחמות, וכבר ביררתי דהעיקר
כרש"י דשלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי אף לאונסין.
ועוד נלפע"ד דרך אחרת לשיטת
רש"י, לפי דקשיא לי לפי הדרך שכתבתי, אף שהסכימו בו התוספות והרא"ש ושאר
פוסקים, מ"מ קשה מאד לומר דכיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור, יקנהו
אף בשעת הלואתו לענין שמיטה וחמץ. גם לשון הש"ס פרק השולח ופרק כל שעה דחוק
לומר כן. גם רבינו שמשון בפירוש המשנה פ"י דשביעית [מ"ב] כתב וז"ל,
וצריך לדחוק ההיא דגיטין דהכי קאמר, שאני משכון דקני ליה שלא בשעת הלואתו כדרבי
יצחק, והואיל וכן, בשעת הלואתו נמי אהני לענין דקרינא ביה של אחיך בידך,
עכ"ל. משמע מדבריו שזה דוחק. גם הרשב"א בחידושיו פרק השולח [שם ד"ה
הא] כתב על הרז"ה [גיטין י"ט ע"ב מדפי הרי"ף] שכתב כדברי
התוספות וז"ל, ודברי רבינו ז"ל מתמיהין, דאי (הוא) [האי] משכון לאו נגוש
הוא, מאי אהני לן מאי דאפשר במשכון אחר דעלמא למיהוי ליה קנוי כדרבי יצחק. ועוד,
דבחצר משכחת נמי צד דלא משמט, כגון שסיים לו השדה כדעת תנא דברייתא [גיטין שם],
א"נ בהלוהו על חצירו באתרא דלא מסלקי לכו"ע, עכ"ל. גם הרמב"ן
בספר המלחמות פרק כל שעה [פסחים ט' ע"ב מדפי הרי"ף] כתב על דברי בעל
המאור [שם] שפירש כן וז"ל, אמר הכותב אלו דברי הבאי, וכי בשביל שהוא קונה
במקום אחר יקנה כאן שלא כדין, וא"כ אפילו ישראל מנכרי יקנה הואיל וישראל
מישראל קונה, עכ"ל. ודבריו נראין נכונים בזה. וראיתי בספר ראב"ן פרק
שבועת הדיינים דף קי"ז [שבועות סי' כ"ז], שהקשה לו חתנו הך דפרק כל שעה,
ותירץ לו דודאי לרבי יצחק לא קני בשעת הלואתו, והא דפסחים, ש"ס בעי לאוקמה
דתנאי סבירא להו דלא כרבי יצחק וסבירא להו דאפילו בשעת הלואתו קני ליה, מיהו אנן
קי"ל כרבי יצחק ודלא כהני תנאי, עכ"ד בקצרה ע"ש שהאריך. ולפ"ז
נתישבו ג"כ דברי רש"י, ואע"פ שזה דוחק קצת דסתמא דש"ס פרק כל
שעה משמע דתנאי ס"ל כר' יצחק, מ"מ ניחא ליה טפי בתירוץ זה מכל מה שתירצו
הקדמונים בזה, מכח כל הנך קושיות שכתבתי. ואין להקשות לפ"ז, דהא בהשולח
[גיטין ל"ז ע"א] מוקמינן סתמא דמתני' דשביעית [פ"י מ"ב] כרבי יצחק,
והתם נמי בשעת הלואתו היא, והיאך יהיה רבי יצחק נגד סתמא דמתני', דשאני התם וכמו
שאכתוב לקמן.
ועוד נלפע"ד דרך אחרת לדעת
רש"י, דודאי רבי יצחק לא קאמר אלא שלא בשעת הלואתו, ולא קשיא מהך דפרק כל
שעה, דהתם נמי י"ל דמיירי שלא בשעת הלואתו. והא דדייקינן בש"ס בהאומנים
ובפרק שבועת הדיינים דלישנא דהלוהו על המשכון משמע בשעת הלואתו, לק"מ, דודאי
לישנא דהלוהו על המשכון, לישנא דמשכון משמע שהלוהו מתחילה על המשכון וא"כ
משכנו בשעת הלואתו, אבל בפסחים לא קאמרינן אלא ישראל שהלוה לנכרי על חמצו, והאי
לישנא שפיר יש לפרשו שהלוה לו מתחילה על חמצו שהיה לנכרי בביתו, ולא השכינו אצלו,
רק ששיעבד לו חמצו שהיה לו בביתו, מדלא קתני ישראל שהלוה לנכרי על המשכון של חמץ.
וראיה לזה, דהא מעיקרא קאמר התם בפרק כל שעה לימא כתנאי ישראל שהלוה לנכרי על חמצו
כו' ומשני ותסברא כו' אלא הכא במאי עסקינן כגון שהרהינו אצלו וקמיפלגי בדר' יצחק
כו'. אלמא דמעיקרא הוה ס"ד שלא השכינו אצלו בביתו, וא"כ ישראל שהלוה
לנכרי על חמצו דנקט היינו ששיעבד לו חמצו. וכן פירש"י התם [ל"א ע"א
ד"ה תנן] להדיא, דמעיקרא קס"ד דכשלא מסרו לו מיירי, אלא שיעבדו לו כשאר
לווים, שאם לא אתן לך עד יום פלוני בא לביתי וגבה מחמץ זה, עכ"ל. וא"כ
נהי דמשני כשהרהינו אצלו, מ"מ שפיר נוכל לומר דמיירי שהרהינו אצלו לאחר
הלואה, שהלוה לו מתחילה על החמץ שהיה לו בביתו, ששיעבדו לו, ואח"כ הרהינו
אצלו. וזהו לפע"ד ברור. ותמהני על בעלי התוס' ושאר גדולים שהרעישו העולם בזה,
הלא הדברים פשוטים ומוכרחים כמו שכתבתי.
וגם הך דפרק השולח נלפע"ד דרך
אחרת לדעת רש"י, דאע"ג דהתם תנן המלוה על המשכון אינו משמט, ומשמע שהלוה
מתחילה על המשכון, מ"מ אתי שפיר. דהא ודאי כי דייקינן שפיר מאי טעמא אמרינן
בש"ס אימור דאמר רבי יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר, דנהי ודאי
דקושטא הוא דדיוקא דרבי יצחק דדייק מקרא דולך תהיה צדקה, שלא בשעת הלואתו מיירי.
מ"מ מה טעם יש לחלק בין שלא בשעת הלואתו לבשעת הלואתו, ודוחק לומר דש"ס
פריך דילמא גזירת הכתוב הוא בלא טעם. ועוד, דהא רחמנא לא כתב בהדיא דקונה, אלא אנן
מדיוקא דקרא ילפינן הכי, אם אינו קונה משכון צדקה מנין, ואם כן נימא דס"ל
לרחמנא דבעל חוב קונה משכון אף בשעת הלואתו. אלא ודאי הכי קאמרינן, אימור דאמר רבי
יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו, שאין לזה לשלם וממשכנו על פי ב"ד לפרוע מחובו,
א"כ קני ליה משכון, דהא לית ליה שאר נכסי לאשתלומי מינייהו, וא"כ משכון
זה נקנה לו בהלואתו כאילו מכרו לו בחובו, אבל משכנו בשעת הלואתו ואית ליה שאר
נכסי, דשעבודיה רמי על כל נכסיה, מי אמר שיהא משכון זה קנוי לו [ולפ"ז אף במי
שמשכנו בשעת הלואתו, וכשבא לתבוע חובו אין לו לשלם, נקנה לו המשכון משעה שאין לו
לשלם, כיון דאין לו ממה לגבות חובו אלא ממשכון זה ונתברר לב"ד שאין לו ממה
לשלם אלא ממשכון זה. דלא מסתבר כלל לומר כיון שהמשכון בא מתחילה בידו בשעת הלואה,
לא יקנה לו עכשיו, דלמה יגרע כשהיה בידו עד עתה, סוף סוף עתה שנתברר לב"ד
שאין לו לשלם, הרי כאילו הגבהו הבית דין המשכון לזה, והרי נקנה לו לתשלומי חובו.
ואין להקשות א"כ אמאי לא משני בפרק האומנים ובפרק שבועת הדיינים דפלוגתא דרבי
אליעזר ורבי עקיבא מיירי שמשכנו בשעת הלואתו ואין לו לשלם אח"כ. חדא, דלישנא
דהמלוה על המשכון כו' לא משמע הכי, אלא משמע שהלוהו שיהא למשכון בידו עד שישלם לו,
ויש לו לשלם. ועוד, דהא פליגי אי ישבע ויטול מעותיו, משמע דיש לו לשלם. ועוד,
דא"כ אמאי קתני במתני' [ב"מ פ' ע"ב] דהוי שומר שכר, באונסין נמי
ליחייב. אלא ודאי מיירי במשכנו בשעת הלואתו, ויכול להשתלם חובו עכשיו ממקום אחר,
אבל אם אי אפשר לו להשתלם ממקום אחר, בעל חוב קונה משכון לגמרי]. וא"כ הך
דהשולח לק"מ, דכיון דאינו יכול לגבות חובו משאר נכסים מחמת השמיטה, א"כ
ודאי גלוי לכל ב"ד שזה לא ישלם לו, וה"ל כאילו נתברר בב"ד שאין לו
לשלם, ומשכון זה קנוי לו. ולא מיבעיא להרא"ש פרק השולח [גיטין פ"ד סי'
כ'] דכתב, דכל שנה שביעית אין ב"ד בודקים לגבות שום חוב, וגם המלוה בעצמו אין
לו ליגוש את הלוה מיד שנכנסה השמיטה, אבל אם יפרע הלוה מעצמו, א"צ לומר משמט
אני, עכ"ל. וכתב הב"ח בסימן ס"ז סעיף ל"ב שגם הרמב"ם
[פ"ט משמיטה ה"ד] מודה לו בחוב שלפני שביעית שאינו נגבה ע"פ
ב"ד מיד שנכנסה שביעית. א"כ פשיטא אתי שפיר דהמלוה על המשכון אינו משמט
מדרבי יצחק, דכיון דמיד שנכנסה שביעית לא היה יכול לגבות חובו ע"פ ב"ד,
וא"כ המשכון נקנה לו מיד שנכנסה שביעית מדרבי יצחק, דהיכא דאין לו ממה לגבות
חובו, קונה המשכון. וליכא למימר דהאיך יקנה המשכון כיון שאינו רשאי לגבות חובו, דהא
פשיטא דכיון שאם היה משלם לו מדעתו לא היה צריך לומר משמט אני, א"כ הוא גובה
מעצמו מהמשכון, והוה כאילו משלם לו. ואפשר לתשובת [רשב"א המיוחסות]
[ל]רמב"ן סי' צ"ח ותשובת רשב"א [ח"ב סי' שי"ד] שהביא
ב"י סימן ס"ז [סעיף ל"ב] שכתבו דגובה חובו כל שביעית, אין ר"ל
אלא אם משלם לו מעצמו גובה חובו, אבל מ"מ אין ב"ד נזקקין לו, וכונתם
לומר דכיון דיכול לגבות חובו כותבים פרוזבול. ואף לדעת הב"י דגובה חובו לעולם
כל שנה שביעית ואפילו ע"י ב"ד, וכן נראה לכאורה עיקר, מ"מ ניחא
דבעל חוב קונה המשכון, דכיון דבסוף שנה שביעית לא יוכל לגבות חובו, א"כ כך
היא גזירת הכתוב, כל זמן שזה לא יוכל לגבות חובו, יהא המשכון שבידו כאילו מכרו לו
עתה וקיבל מעותיו כבר, ודו"ק.
ובזה נדחה נמי מה שהביא הרמב"ן
בספר המלחמות בפרק שבועת הדיינים [שבועות כ"ה ע"א מדפי הרי"ף] ראיה
דרבי יצחק לא קאמר דקני ליה לאונסין, וז"ל, ויש ראיה לדבריהם ממה שאמרו בפרק
ד' וה' [ב"ק ל"ו ע"ב] כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונעשה עליו שומר
שכר לנזקיו, והתם משכנו שלא בשעת הלואתו הוא, וקאמר דשומר שכר הוי ולא מחייב
באונסין. ולא תימא דהתם מילתא בעלמא קאמר, משום דבהכי סגי ליה לחיובי ניזק בניזקין
ומאי דצריך ליה קאמר דבשמירת ש"ש מתחייב בנזקין, דאי הכי לימא שומר חנם, אי
נמי שומר סתם, דכל ד' שומרין נכנסין תחת הבעלים לניזקין. ועוד, דהא במילתיה דרבי
יצחק ליכא פלוגתא והלכה פסוקה היא, ואפילו בתנאי לא בעי לאוקמה הש"ס, וכיון
שכן אמאי אמר רבא ש"ש ולא אמר סתם כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונתחייב בנזקיו
שלא להוציא דבר שקר מפיו, אלא ש"מ ש"ש הוי, עכ"ל. ולפע"ד אין
זה ראיה, דכיון דמיירי התם בשור תם, א"כ לא נתחייב לו זה עד שעת העמדה בדין,
דקי"ל [ב"ק ט"ו ע"ב] פלגא נזקא קנסא, וקנס אין אדם זוכה בו עד
שעת העמדה בדין, וא"כ לא נתברר עדיין לב"ד שזה חייב לו, והיאך נאמר שיהא
כאילו הגבהו הב"ד המשכון לזה וכאילו מכרו לו בחובו, שהרי אינו חייב לו ממון
רק קנס יתחייב לו, וגם זה דוקא אם יפסקו לו הב"ד קנס. ואפילו למ"ד פלגא
נזקא ממונא [שם ט"ו ע"א] נמי ניחא, דכיון דעדיין לא נתברר על פי
ב"ד מה שנתחייב לו, לא קני ליה, אלא דמ"מ שומר שכר הוי בההיא הנאה דתפיס
ליה שור אנזקיה, וכן פירש"י התם [ל"ו ע"ב ד"ה יחזיר] דבההיא
הנאה דמשתלמי נזקייהו (מהשני) [מהשור] ולא אעריקו ליה בעלים לאגמא, הוי עליה
ש"ש.
ועוד, דהתם מוקי לה כרבי ישמעאל דאמר
בעלי חובות נינהו, וכגון שתפסו ניזק כו', וא"כ יכול המזיק לסלקו בזוזי,
וכדאיתא להדיא בסוף פרק המניח [דף ל"ג ע"ב] דלרבי ישמעאל דאמר ב"ח
הוא, יכול לסלקו בזוזי, ואם הקדישו ניזק אינו קדוש ואם מכרו אינו מכור, וא"כ
לא קני ליה, וא"כ מוכרח לומר דנעשה שומר שכר, משא"כ במשכנו שלא בשעת
הלואתו דקני ליה קנין גמור ויכול לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות וכמו
שנתבאר, וא"כ פשיטא דחייב בו באונסין, וזה ברור.
עוד כתב הרמב"ן שם בתחילת דבריו
וז"ל, דאע"ג דקני ליה כדרבי יצחק, אין כל הנאה שלו, ואדרבה יש ממנו הנאה
גדולה לחבירו שהוא מחזירו לו, ועוד שאינו משתמש בו [וכ"כ בחידושי הר"ן
סוף פרק שבועת הדיינים [שבועות מ"ד ע"א ד"ה דאמר] דאינו חייב
באונסים כיון שאינו יכול להשתמש בו] ומעותיו של זה בטלות אצלו, ולא מצינו שואל
שיהא אסור בשאלתו, וזה לוה משתמש בו ומלוה שנשתמש בו מעלה שכר ללוה, ואע"פ
שקנה אותו למקצת דברים, שאינו נעשה מטלטלים אצל בניו, כיון שאין כל ההנאה שלו אינו
נעשה עליו [אלא] ש"ש. והם אמרו [ב"ק צ"ט ע"א] אומן קונה בשבח
כלי ומקדשין בו את האשה, ואינו אלא שומר שכר דתנן [ב"מ פ' ע"ב] כל
האומנים שומרי שכר, עכ"ל. ולפע"ד אין מכל זה ראיה, חדא, דמאן לימא לן
שאין המלוה יכול להשתמש בו בשעה שהוא בידו, כגון כשמחזיר המחרישה ביום והכר בלילה
וחוזר ולוקח ממנו המחרישה בלילה והכר ביום, יכול המלוה להשתמש בו בשעה שהוא אצלו,
כיון שהוא שלו לפרעון חובו, אלא דרחמנא חייביה להדורי ליה משום צדקה והלכך צריך
להחזיר לו המחרישה ביום והכר בלילה משום חיותו, ומצוה דצדקה הוא דרמיא עליה, אבל
כשהוא בידו יכול להשתמש בו כל זמן שהוא ירצה, אלא דלאו אורחא להשתמש במחרישה בלילה
ובכר ביום. ולהכי כי אמרינן בפרק המקבל [ב"מ קי"ד ע"ב] וכי מאחר
שמחזירים למה ממשכנין, ומשני שלא תהא שביעית משמטתו ושלא יעשה מטלטלין אצל בניו,
ולא קאמר שיהא רשאי להשתמש בו, משום דמסתמא אין משתמשים בו אלא כפי תשמישו הראוי.
א"נ אפילו תימא דאינו רשאי להשתמש בו, מ"מ חייב באונסין כיון דבעל חוב
קונה משכון והרי הוא שלו לגמרי, והא דאינו רשאי להשתמש בו, היינו משום דכיון דרחמנא
חייביה לעשות צדקה ולהחזירו לו בשעת תשמישו, אם כן כשזה ישתמש בו יפחות מהצדקה
המוטלת עליו, שיתקלקלו ולא יוכל העני להשתמש בו זמן שהיה משתמש בו מקודם, אבל
מ"מ גוף המשכון הוא שלו לגמרי. ומה שכתב, והם אמרו אומן קונה בשבח כלי
ומקדשין בו את האשה, ואינו אלא שומר שכר דתנן כל האומנים שומרי שכר כו'.
לפע"ד נמי לאו ראיה היא, דודאי למ"ד אומן קונה בשבח כלי קני ליה לגמרי,
דאי לא, לא מצי לקדש בו האשה, והא דתנן כל האומנים שומרי שכר, מיירי בדליכא שבחא,
כגון דאגריה לביטשא ביטשא או בשליחא דאגרתא, כדמוקי בכה"ג בפרק הגוזל קמא
[ב"ק צ"ט ע"א] ובפרק המקבל [ב"מ קי"ב ע"א]
ע"ש. ואדרבה מכאן ראיה דאינו יכול לקדש האשה אלא כשקנה ליה לגמרי, דאם לא כן
מאי פליגי אי אומן קונה בשבח כלי או לא, הא מ"מ שומר שכר הוי וכדתנן בהאומנים
[שם פ' ע"ב], וכל שהוא שומר שכר יכול לקדש האשה, אלא ודאי נהי דהוי ש"ש
מ"מ כיון דאין לו קנין בגופו של כלי אינו יכול לקדש האשה.
מכל זה נתבאר בהכרח שהעיקר כרש"י
דשלא בשעת הלואתו קני אותו לגמרי אף לענין אונסין, וא"כ היה נראה להורות כן
בפשיטות, אך שרבו הפוסקים מאד הסוברים דלא קנה אותו לאונסין, וכמ"ש לקמן
ס"ק (ט"ז) [י"ז]. אבל זה נ"ל ברור, דאם עדיין +דין משכנו שלא
בשעת הלואתו מחמת שאין לו לשלם, וה"ה אם היה המשכון כבר בידו ונתברר
לב"ד שאין לו ממה להשתלם רק ממשכון זה, יש אומרים דקונה אותו אף לאונסין,
והעיקר כדבריהם, אך רבים חולקים, לכן הוי ספיקא דדינא ומי שמוחזק אין מוציאין מידו+.
לא שילם הלוה מצי למימר קים לי כרש"י, וכן אם חזר ותפס אחר ששילם אפילו
בעדים, דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה בעדים, ובפרט שמצאתי וראיתי הרבה גדולים
סוברים כרש"י, הלא המה הראב"ד בהשגות ריש פרק י' מהל' שכירות חולק על
הרמב"ם [שם] ורי"ף [ב"מ נ"א ע"א מדפי הרי"ף], וכן
בבעה"ת שער מ"ט סוף חלק ד' כתב שרבינו אפרים חולק על הרי"ף, וגם
הרז"ה בספר המאור פרק שבועת הדיינים [שבועות כ"ה ע"א מדפי
הרי"ף] ושאר מקומות, חולק על הרי"ף וס"ל דקונה אותו אף לאונסים,
וכן מצאתי בבעל העיטור דף ס"ח ע"ג [הל' מלוה על המשכון] שהכריע
כרש"י, ע"ש שהאריך. וכן דעת ראב"ן להדיא בפרק האומנים ופרק שבועת
הדיינים [סי' כ"ז], וכן דעת התוספות רי"ד פ"ק דקדושין [ח'
ע"ב], וגם מדברי ה"ר ברוך שבהג"ה מרדכי סוף בבא מציעא [סי'
תס"ב] מוכח להדיא דמשכנו שלא בשעת הלואתו על פי ב"ד קונה אותו קנין גמור
אף לאונסין, ע"ש. גם הר"ן סוף פרק שבועת הדיינים [שבועות כ"ה
ע"א מדפי הרי"ף] כתב שהיא מחלוקת ישנה, גם בפרק כל הנשבעים גבי סוגיא
דשכיר נשבע ונוטל כתב הר"ן [שם כ"ז ע"א מדפי הרי"ף]
וז"ל, ואילו מלוה על המשכון קני ליה קנין גמור ואפילו להתחייב באונסים לדעת
רש"י ז"ל כו', ע"כ. גם בתשובותיו סימן י"ט כתב שגדולים חולקים
על הרי"ף ולא הכריע. וגם המגדל עוז [פ"י משכירות ה"א] כתב שהיא
מחלוקת ישנה בין הראשונים. גם בפסקי תוס' פרק האומנים [אות רפ"ט] אחר שכתוב
שם שבעל חוב אינו קונה משכון לאונסים, נכתב שם, רש"י חולק. וכן האגודה, אף על
גב דבפרק האומנים [ב"מ אות ק"ל] ופרק הדיינים [שבועות אות ל"ו] כתב
רק פירוש ר"י דאינו חייב באונסים, מ"מ בפרק כל שעה [פסחים אות ל'] הביא
ג"כ דעת הי"מ דחייב באונסים. וכן רבינו ירוחם [במישרים] סוף נתיב (י')
[ל'] הביא ב' הסברות. [ובהגהת מיימוני ריש פ"י מהל' שכירות [אות ג'] כתב
דר"ת ס"ל דאינו חייב באונסים, כמ"ש בתשובת מיימוני בסימן כ"ג.
ותמיה לי, דהא ר"ת בתשובה שם סימן כ"ג איירי בשעת הלואתו. והובאה תשובה
זו בתשובת מהר"ם דפוס פראג סימן קפ"ה ע"ש]. [שוב מצאתי בתשובות
מהר"ר יעקב לבית לוי סימן כ"ח דף קנ"ב מוכח שם מדבריו בפשיטות דמצי
למימר בכה"ג קים לי כרש"י והראב"ד, ע"ש. ומכל שכן לפי מה
שכתבתי שכן דעת הרבה גדולים ושכן נראה עיקר]. ועוד נלפע"ד, דאף שגדולי
הפוסקים הבינו מדעת הרי"ף דאינו קונה אותו אלא לענין דהוי שומר שכר, מ"מ
לפע"ד אין זה מוכרח בדעתו, וכיון שכבר ביררתי דהעיקר בש"ס דקונה אותו
לאונסים, א"כ יותר נראה דגם דעת הרי"ף כן. וראיה לזה, דאי לא ס"ל
הכי לאיזה צורך הביא בסוף פרק שבועת הדיינים [שבועות כ"ה ע"א מדפי
הרי"ף] הך דרבי יצחק, וכל הך שקלא וטריא דשקלו וטרו בש"ס עלה, ותסברא
אימור דאמר רבי יצחק שלא בשעת הלואתו, בשעת הלואתו מי אמר כו', כיון דאיהו פסק
[ב"מ נ"א ע"א מדפי הרי"ף ועוד מקומות] כרב יוסף דהוי ש"ש
משום פרוטה דעני, א"כ נהי דליתיה לדרבי יצחק, סוף סוף הוי שומר שכר משום
פרוטה דרב יוסף. ודוחק לומר דס"ל דפרוטה דרב יוסף לא שייך אלא במשכנו בשעת
הלואתו משום שבשעה שלוקח המשכון היה פטור מעני, דהא מדבריו שכתב בפרק האומנים
[ב"מ שם] וז"ל, לא שנא משכנו בשעת הלואתו ולא שנא משכנו שלא בשעת
הלואתו, בכולהו ש"ש הוי, מ"ט, מצוה קעביד, דבההיא הנאה דלא בעי למיתב
ריפתא לעניא משום דבמצוה קעסיק, דקי"ל העוסק במצוה פטור מן המצוה, הוה עליה
שומר שכר, עכ"ל. הרי להדיא דס"ל דאף שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש מטעם
פרוטה דרב יוסף, וכדמשמע מדברי שאר כל הפוסקים, והיינו טעמא דעוסק במצוה לשוטחה
ולנערה וכה"ג, וכמ"ש התוס' פרק שבועת הדיינים [שבועות מ"ד ע"ב
ד"ה ורב יוסף] והרא"ש בתשובה [כלל צ' סי' ג'] והטור בסוף סימן זה [סעיף
ל"ד]. ועוד קשה, לפי מה שפירש הרמב"ן בספר המלחמות סוף פרק שבועת
הדיינים [כ"ו ע"א מדפי הרי"ף] דעת הרי"ף, דס"ל דרבי יצחק
אמר למילתיה אף בשעת הלואתו, א"כ היאך הביא האי ותסברא אימור דאמר רבי יצחק
שלא בשעת הלואתו, בשעת הלואתו מי אמר. אלא נלפע"ד דס"ל להרי"ף דרבי
יצחק אמר למילתיה דוקא שלא בשעת הלואתו, דקני אותו קנין גמור אף לאונסים, אבל בשעת
הלואתו לא הוי אלא שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף. מיהו משום פרוטה דרב יוסף הוי
נמי שומר שכר אף שלא בשעת הלואתו, משום דעוסק במצוה לשוטחה ולנערה וכה"ג. ולא
כתב דל"ש משכנו בשעת הלואתו ול"ש שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש, אלא
לאורויי דאף שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש, ונ"מ דאי לא הוי שומר שכר, נהי
דהוי קני ליה לאונסים, היינו מה +דין דאף למ"ד משכנו שלא בשעת הלואתו קונה
אותו לאונסין, היינו מה ששוה כנגד חובו, אבל על המותר פטור מאונסין+. ששוה כנגד
חובו מטעם דבעל חוב קונה משכון, ומטעמא דפרישית דכיון שאין לו לשלם אלא ממשכון זה,
שעבודיה רמי על משכון זה, וה"ל כאילו מכר לו מה שכנגד חובו, אבל מה ששוה יותר
מחובו לא מחייב עליה באונסים, דפשיטא הוא דבעל חוב אינו קונה משכון יותר ממה שמגיע
לו, וא"כ כיון דאינו קונה אלא כנגד חובו, אי לא הוי אלא שומר חנם לא הוי חייב
בגניבה ואבידה על המותר, לכך אשמועינן הרי"ף שהוי ש"ש, ופשיטא דכיון
דהוי שומר שכר מחייב בכולו. והיינו דמסיים הרי"ף [שבועות שם] ואם היה המשכון
יתר על החוב, משלם המלוה ללוה היתר על החוב כו'. והיינו דכתב הרי"ף [שם] ואם
אבד באונסים ששומר שכר פטור, גם המלוה על המשכון פטור, וגובה חובו מן הלוה כו'.
ולא כתב בקצרה גם הוא פטור וגובה חובו כו', דלישתמע מיניה בין משכנו בשעת הלואתו
בין שלא בשעת הלואתו שהזכיר שם מקודם, אלא דייק וקאמר גם המלוה על המשכון פטור,
דהיינו שהלוהו מתחילה על המשכון דוקא פטור. כן נראה לפי עניות דעתי בדעת
הרי"ף. והאמת יורה דרכו. ואפשר כל הפוסקים מודים לדינא למה שכתבתי, דמשכנו
שלא בשעת הלואתו על פי ב"ד מחמת שאין לו לשלם, קונה אותו אף לאונסים. ומה
שכתבו דל"ש משכנו בשעת הלואתו ול"ש משכנו שלא בשעת הלואתו כו', מיירי
ביש לו לשלם. אלא דפשט דבריהם משמע דאין לחלק בכך, מדסתמו הדברים ולא חילקו. ועוד,
מדלא הביאו מילתא דרבי יצחק, משמע דבמה שאמרו שלא בשעת הלואתו נכלל בדבריהם הך
דרבי יצחק, ורבי יצחק מיירי להדיא באין לו לשלם, דהא יליף לה מקרא דולך תהיה צדקה,
א"כ משמע דס"ל דגם בדרבי יצחק לא הוי אלא שומר שכר. ומ"מ לענין
דינא העיקר כמו שכתבתי. +דין דמשכנו שלא בשעת הלואתו בעצמו שלא ברצון הלוה ושלא
ברשות ב"ד, חייב באונסין לכולי עלמא אף במה ששוה המשכון יותר על חובו+.
מיהו נלפע"ד דכל זה במשכנו שלא
בשעת הלואתו ברשות כגון על פי ב"ד, או מדעת הלוה, דבהכי מיירי קרא דולך תהיה
צדקה. וכן פירש"י להדיא בפרק האומנים [ב"מ פ"ב ע"א ד"ה
אימור] ובפרק הדיינים [שבועות מ"ד ע"א ד"ה אימור], משכנו שלא בשעת
הלואתו, על פי שליח ב"ד. אבל משכנו שלא ברשות, חייב באונסים לכו"ע, ולא
מטעם דבעל חוב קונה משכון, אלא מטעם דכיון דמשכנו שלא ברשות חשיב גזלן, וכדמוכח
בש"ס ופוסקים פרק כל הנשבעין [שבועות מ"ו ע"א], וכמו שיתבאר לקמן
סימן צ' [סעיף א'] דמה"ט שכנגדו נשבע ונוטל, אם כן הרי הוא באחריותו.
ולפ"ז אפילו מה שהמשכון שוה יותר מחובו חייב עליו באונסין. ובזה נראה לפי
עניות דעתי לתרץ מה שהקשה הבעל העיטור שם [הל' מלוה על המשכון] על הפוסקים דלעיל
דפטרי מאונסין, מדאמרינן במכות [פרק אלו הן הלוקין דף ט"ז סוף ע"א] והרי
משכון דרחמנא אמר ולא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו השב תשיב לו, ומשכחת לה בקיימו ולא
קיימו ביטלו ולא ביטלו, ומשני, התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם. ואם איתא
דפטור מאונסין, משכחת לה קיימו ולא קיימו, נשרפה מאליה, עכ"ד. וגם
הרמב"ן בספר המלחמות סוף פרק שבועת הדיינים [שם] כתב, ואי תיקשי לך מההיא
דמכות כו', ותירץ בדוחק דהתם מביטלו ולא ביטלו פריך כו', ע"ש. ולפי עניות דעתי
נראה, דהתם כיון שמשכנו שלא ברשות כו"ע מודו דחייב באונסין, וכמו שכתבתי.
וראיה ברורה לזה מדברי הרמב"ם והרב המגיד, שהרמב"ם כתב בפ"ג מהל'
מלוה [ה"ד] וז"ל, עבר בעל חוב ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שחטף המשכון
מידו בזרוע, אינו לוקה, שהרי ניתק לעשה שנאמר [דברים כ"ד י"ג] השב תשיב
לו, ואם לא קיים עשה שבו, כגון שאבד המשכון או שנשרף, לוקה, ומחשב דמי המשכון
ותובע השאר בדין, עד כאן לשונו. ואף על פי שהראב"ד השיגו שם וז"ל, שיבוש
הוא זה מפני שנתחייב באונסין, עכ"ל. ורוצה לומר כיון דחייב באונסין א"כ
אינו לוקה, וכדקאמר בש"ס דלעיל דכיון דחייב בתשלומין אינו לוקה ומשלם, מכל
מקום משמע דגם להרמב"ם חייב באונסין וכן כתב הרב המגיד שם להדיא וז"ל,
ואף דעת רבינו שחייב באונסין, וכמו שכתב ומחשב דמי המשכון לבעליו, עד כאן לשונו.
וכן כתב עוד הרב המגיד שם בפשיטות שחייב באונסין, ע"ש. והרי הרמב"ם והרב
המגיד ס"ל בפ"י משכירות [ה"א] דאפילו משכנו שלא בשעת הלואתו פטור
מאונסין, אלא ודאי כיון שמשכנו שלא ברשות שאני, וכן נראה לפי עניות דעתי עיקר.
ודלא כנראה מדברי הרמב"ן בספר המלחמות שם שאפילו משכנו שלא ברשות פטור
מאונסין, ולכך הוצרך לדחוק דלא פריך אלא מביטלו ולא ביטלו כו', אלא כדפרישית:
(י) הרי זה שומר שכר - מטעם דהמלוה על
המשכון מצוה קעביד, ואילו מתרמי ליה עני בההיא שעתא לא הוה בעי למיתב ליה פרוטה,
משום דהעוסק במצוה פטור מן המצוה, ומשום ההיא פרוטה נעשה שומר שכר כל זמן היותו
אצלו, עד שיחזירנו לבעליו אפילו אחר שפרעו. כן מוכח בתשובות הרשב"א [ח"ג
סי' נ"ב] שהביא בית יוסף ריש סימן זה [סעיף ב']. וכן מוכח בתשובות הרא"ש
[כלל צ' סי' ג'] וטור ומחבר לקמן [טור סעיף ל"ד ומחבר] סעיף מ"ג
ע"ש. ובתשובת מהרשד"ם [חו"מ] סוף סי' צ"ח הקשה על הרשב"א
מהא דתנן בפרק האומנין [ב"מ פ' ע"ב] [ונתבאר לקמן ריש סימן ש"ו]
טול את שלך והבא מעות, שומר חנם. הרי עינינו רואות שאין לחייבו משום שומר שכר אלא
כשכונתו לתפוס המשכון, הא לאו הכי לא הוי אלא שומר חנם, ואם כן קל וחומר כשפרעו,
עכ"ל. ולא קשה מידי, דדוקא התם באומנין דלא הוי שומר שכר אלא מטעמא דתפיס ליה
אאגרא, ואם כן כשאין כונתו לתפוס המשכון לא הוי אלא שומר חנם, אבל הכא דהוי שומר
שכר מטעם דהוי ליה כאילו קיבל פרוטה בתחילת השמירה משום פרוטה דרב יוסף, אם כן
פשיטא דהוי שומר שכר לעולם, וק"ל:
(יא) שומר שכר כו' - בש"ס פרק
האומנין [ב"מ פ"ב ע"ב] ובפרק שבועת הדיינים [שבועות מ"ד
ע"ב] מסקינן דאפילו במלוה צריך למשכון מצוה קעביד, והוה שומר שכר לרב יוסף.
וכן נראה מדברי הרי"ף [שם כ"ה ע"א מדפי הרי"ף] וכן כתב בעל
המאור [שם], וכן נראה דעת הפוסקים והטור והמחבר שלא חילקו. ופירש רש"י
[ב"מ שם ד"ה במלוה, שבועות שם ד"ה צריך] דהיינו שהמלוה צריך להשתמש
ולפחות מן החוב בנכייתא, וכן פירשו התוס' [שם ושם ד"ה במלוה], וכן פירשו
הנמוקי יוסף [ב"מ נ"א ע"א מדפי הרי"ף] וראב"ן פרק
האומנין ופסקו כן. ואין להקשות דא"כ למאן דלא ס"ל כרב יוסף ולא הוי אלא
שומר חנם וכדאיתא בש"ס התם, ואמאי, הא מ"מ שוכר הוי שהרי ישתמש במשכון
בנכייתא, וכמו שכתבתי לקמן סעיף ד' ס"ק (ל') [ל"א] בשם תשובת
הרשב"א [ח"ב סי' של"ב] דבהלוהו על המשכון ונתן לו רשות להשתמש בו
בנכייתא הוי שוכר. י"ל דלא הוי שוכר אלא כשעושה עמו בפירוש להשתמש בו, אבל
כשיכול להשתמש בו מעצמו בנכייתא לא הוי שוכר כל זמן שלא נשתמש בו. [ובזה מתורץ מה
שהקשה בספר תורת חיים פרק האומנים [שם ד"ה במלוה] אפירש"י, גם שאר
קושיותיו שם אינם כלום למעיין שם]:
(יב) וי"א כו' - והב"ח
[סעיף ג'] חולק דליכא למ"ד הכי להגאונים. ולפע"ד גם הר"ב לא כיון
לדעת הגאונים, אלא לסברת ר"י שבטור ופוסקים שפסקו כשמואל, ודלא כהסמ"ע
ס"ק י' וט"ז בדעת מור"ם וטור. דלהסמ"ע קשה דלא ה"ל להטור
להביא מחלוקת הגאונים ור"י בדשמואל כיון דלענין דינא לא פליגי. אלא נראה
דס"ל להטור דלהגאונים אפילו אם פירש המלוה ואמר אע"פ שאינו שוה כדי החוב
קיבלתיו, הוי כסתם. והיינו דעת ר"ח [שבועות מ"ג ע"ב תוד"ה
מתני' וב"מ פ"ב ע"א ד"ה לא] דגריס שמואל בדפירש, ופסק דלא
כשמואל. מיהו היכא דאמר בפירוש שאם יאבד יפסיד כל החוב משמע בתוס' [שם] דאבד הכל
גם להגאונים, וכ"כ ב"י. והב"ח כתב דאפילו בכה"ג אפשר דהוי
אסמכתא להגאונים, ע"ש. וכן מוכח להדיא בהג"ה אשר"י סוף פרק האומנין
[ב"מ סי' י"ח] בשם רבינו חננאל, וכן משמע בתוס' פרק האומנין [שם],
ע"ש ודוק. ולענין דינא נראה דבכל גווני הוי ספיקא דדינא והמע"ה, וכן פסק
הב"ח הלכה למעשה, ע"ש:
(יג) אבד המשכון אבד הכל - וכן אם
הלוהו על שני קתות אלף זוז, או על קתא עם משכון אחר אלף זוז, (ו)אבד הקתא או
המשכון הפסיד חצי החוב, אבד השני הפסיד חצי החוב האחר, עכ"ל טור [סעיף ד'].
ועיין בתוס' [שבועות מ"ג ע"ב ד"ה אבל]:
(יד) ואם נאנס כו' וישלם לו בעל
המשכון את חובו כו' - כתב הסמ"ע [סקי"ג] וז"ל, היינו דוקא אם אין
הלוה מכחישו בברי, ומטעם שכתבו הטור [סעיף ט'] והמחבר בסעיף י"ד אדין זה
וז"ל, שהרי אין הלוה יודע כיצד נאבד, וה"ל כהלויתני ואיני יודע אם פרעתי
לך. משמע משם דאם הלוה טוען ברי לי שהמשכון בידך או מכרתו וקיבלת דמיו, אין המלוה
נאמן בשבועתו שנאנס מידו להוציא מיד הלוה הטוען ברי נגדו. וכ"כ הטור והמחבר
בהדיא בסימן זה [טור סעיף כ"ג ומחבר] סעיף כ"ט, דכשטוען הלוה ברי לי
שאתה מכרתו וקיבלת דמיו, דנשבע הלוה היסת ונפטר. אלא שצ"ע שכתב שם הטור הטעם
וז"ל, נשבע הלוה היסת ונפטר במיגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך, עכ"ל. דמשמע
הא במקום שאין לו מיגו, כגון שהלוה [בעדים] והעדים יודעים שלא פרעהו, המלוה נאמן.
וצריכים לדחוק ולומר דהטעם דמיגו לא כתב אלא דפטור הלוה בהיסת, וס"ל דבמקום
שאין לו מיגו, אף דאין המלוה נאמן לישבע ולהוציא מיד הלוה מ"מ הלוה היה צריך
לישבע שבועה חמורה נגד טענת המלוה, כיון שיש עדים שהלוה לו ושלא פרע לו עדיין,
והתורה האמינתו בעלמא אפילו להוציא, ומשום דבזה הלוה טוען ברי עכ"פ פטור הוא
(מהלוה) [מהמלוה] בשבועתו, משום הכי קיצר המחבר שם בסעיף כ"ט ולא כתב דפטור
משום מיגו, עכ"ל. ואין דבריו נלפע"ד, אלא נלפע"ד דכיון דלית ליה ללוה
מיגו, נשבע המלוה ונוטל. וכן משמע להדיא בבעה"ת שער מ"ט סוף חלק ב' שמשם
מקור דין זה, דבליכא מיגו נשבע המלוה וגובה חובו, ע"ש. וכן משמע בבית חדש
סעיף כ"ג. ונראה דהטור [סעיף ט'] והמחבר בסעיף י"ד מיירי בדאית ליה מיגו
ודוק. ועיין מה שכתבתי לקמן סעיף כ"ט ס"ק (ק"כ) [קכ"ו]:
(טו) וישלם לו בעל המשכון כו' - כתב
מהרי"ק שורש פ', שאפילו החזיר השטר חוב ללוה אחר שנתן המשכון בידו, מ"מ
כשנאנס המשכון חייב הוא לפרוע החוב:
(טז) וי"א כו' לא הוי אלא שומר
חנם כו' - ומבואר בטור +סעיף ד'+ דאפילו הלוהו פירות לא הוי אלא שומר חנם כו'
לסברת יש אומרים אלו. וכן הוא בהרא"ש סוף פרק שבועת הדיינים. ולכאורה קשה
מנ"ל הא, דהא י"ל דע"כ לא פליג ר"י ארש"י אלא דפסק כרבה
ולא כרב יוסף דמשום מצוה לא הוי שומר שכר, אבל בהלוהו פירות דס"ל לרבי יודא
במתני' [ב"מ פ' ע"ב] דהוי שומר שכר מטעם דדרכן להתרקב ונהנה במה שהלוה
והוה שומר שכר, וכדאיתא בש"ס [שם פ"ב ע"א] גבי והא מדקתני סיפא רבי
יודא אומר הלוהו מעות שומר חנם הלוהו פירות שומר שכר, מכלל דלת"ק לא שנא כו'.
ונראה דס"ל להרא"ש וטור כיון דלפירוש ר"י ע"כ טעמא דת"ק
דהוי שומר שכר דוקא כנגד מעותיו מטעם דהוי כאילו פירש שאם יאבד המשכון יפסיד מעותיו,
וא"כ במה ששוה המשכון יותר פטור, וא"כ ה"ל לת"ק לפלוגי בין
מעות לפירות ולאשמועינן דבפירות הוי שומר שכר על כולו, אלא ודאי ת"ק לא
ס"ל הך סברא דרבי יודא כלל, וא"כ אין חילוק בין מעות לפירות. וכן נראה
דעת שאר אחרונים והר"ב שלא חילקו בזה:
(יז) לא הוי אלא שומר חנם כו' שאם דמי
המשכון יתירים על החוב כו' - מדלא חילק משמע דאף במשכנו שלא בשעת הלואתו אין המלוה
נותן ללוה היתרון. וכ"כ במרדכי סוף פרק שבועת הדיינים [שבועות סי'
תשע"ד] להדיא בשם תשובת מהר"מ לדעת ר"י, והיא בתשובות מיימוני
[לספר משפטים] סי' נ"ו ע"ש. אבל לפעד"נ דבמשכנו שלא בשעת הלואתו
מודה ר"י, דנהי דפסק כרבה, היינו דלא כרב יוסף, דלא חשיב שומר שכר משום פרוטה
דעני, אבל רבי יצחק על כרחך סבירא ליה דהוי שומר שכר בלא פרוטה דרב יוסף, וכדמוכח
בש"ס ותוספות וכל הפוסקים להדיא. ולדברי מהר"מ צ"ל דמאי דאמרינן
בש"ס דכו"ע אית להו דרבי יצחק שלא בשעת הלואתו, היינו כי ליתא לדשמואל,
וכדאיתא בתוספות, אם כן לרבה דהוי שומר חנם, בשעת הלואתו אף כנגד מעותיו לא הפסיד,
אבל כי איתא לדשמואל אין חילוק בין שעת הלואתו או לא, דהא גם בשעת הלואתו הפסיד
כנגד מעותיו מטעמא דשמואל, כדאיתא בתוספות והרא"ש ושאר פוסקים [ובזה מתורץ
קושית הב"י [סעיף ד'] על הטור, ע"ש ודו"ק] וזה דחוק. ופשט דברי
התוספות משמע דאף לר"י שלא בשעת הלואתו הוי שומר שכר לגמרי, בההיא הנאה דיכול
לקדש בו האשה, כיון דבעל חוב קונה משכון, משא"כ בשעת הלואתו דלא קני ליה,
ושומר שכר נמי לא הוי מחמת שום הנאה, אלא דהוי כשומר שכר מטעמא דשמואל. ובזה נדחו
כל הוכחותיו של תשובת מהר"מ שם ע"ש. וא"כ שלא בשעת הלואתו המלוה
נותן ללוה היתרון. וכן כתוב בשערים דרב אלפס שער ט' דבשעת הלואתו הוי שומר חנם,
ושלא בשעת הלואתו הוי שומר שכר, והמלוה צריך לשלם היתרון, ע"ש. הרי דסבירא
ליה כר"י, ואפילו הכי פסק דשלא בשעת הלואתו הוי שומר שכר וצריך לשלם היתרון.
ונראה דאף למה שכתבתי לעיל ס"ק ט' דהא דאמר רבי יצחק שלא בשעת הלואתו קונה
משכון, היינו לענין אונסים, דמה שכנגד חובו הוי כאילו מכור לו, א"כ ליכא לאוכוחי
מרבי יצחק דהוי שומר שכר אף להיתרון, דהא לא אמר רבי יצחק דהוי שומר שכר, מכל מקום
נראה מבחוץ דהוי שומר שכר ג"כ להיתרון, מטעם דכיון דמשכנו שלא בשעת הלואתו
מחמת שאין לו לשלם, א"כ אין לך הנאה גדולה מזו, ובההיא הנאה דתפיס ליה אזוזי
חשיב שומר שכר. וראיה לזה, דהא בריש פרק שור שנגח ד' וה' [ב"ק ל"ו
ע"ב] אמרינן דאף לרבי ישמעאל דאמר בעלי חובות נינהו הוי שומר שכר כשתפסו לשור
תם לגבות ממנו. ומשמע התם דטעמא הוא משום דבההיא הנאה דתפיס ליה לשור אנזקיה, ולא
אעריקו ליה בעלים לאגמא ולא היה יכול להשתלם ממנו, הוי שומר שכר. וכן פירש
רש"י התם להדיא [ד"ה יחזיר לבעלים], ופירושו מוכרח, דליכא למימר התם
טעמא כיון דיכול לקדש בו האשה, דהא פשיטא כיון דלרבי ישמעאל אם הקדישו אינו מוקדש
כדמוכח בש"ס התם, אינו יכול לקדש בו האשה, כדמוכח בפרק האיש מקדש [דף
נ"ב [ע"א]] גבי הא דפריך התם והא אמר רבי יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים
כו', דהיכא דאינו יכול להקדיש אינו יכול לקדש בו, אלא ודאי אף על פי שאינו יכול
לקדש בו הוי שומר שכר מטעם דתפיס ליה אנזקיה, ואם כן הוא הדין הכא. וגדולה מזה
נראה למה שכתבו הפוסקים דלרבי עקיבא דקיימא לן כוותיה אפילו בשור המועד הוי עליה
שומר שכר, והבאתי דבריהם לקמן סוף סימן ת"א [סק"ד], אם כן הכא במשכנו
שלא בשעת הלואתו, אפילו יש לו לשלם ממקום אחר הוי עליהם שומר שכר מההיא טעמא דתפיס
ליה אחוביה. וכן כתב הבעל המאור ריש פרק שור שנגח ד' וה' [ב"ק י"ז
ע"ב מדפי הרי"ף] והנמוקי יוסף שם [י"ח ע"א מדפי הרי"ף]
וז"ל, שמעינן לרבי עקיבא לענין מועד כן, שאם תפסו ניזק לגבות ממנו, וכן בעל
חוב שתפס שורו של לוה לגבות ממנו, נעשה עליו שומר שכר וחייב בנזקיו, עכ"ל.
ומשמע התם להדיא דהוי שומר שכר על כולו אפילו במה שיתר על נזקיו או חובו,
ע"ש. ואף שמדברי הרא"ש פ"ק דקדושין [סי' י'] מוכח דאף במשכנו שלא
בשעת הלואתו לא הוי שומר שכר מהאי טעמא דתפיס ליה אזוזי, מכל מקום אין דבריו
מוכרחים. ואפשר גם התוספות מודים דהוי שומר שכר מהאי טעמא, ובפרק האומנין
[ב"מ פ' ע"ב ד"ה דקא תפוס] שכתבו דדוקא גבי אומן הוי שומר שכר,
מטעמא דתפיס ליה אזוזיה, ולא במלוה, היינו במשכנו בשעת הלואתו. והא דלא פירשו דטעם
דרבי יצחק הוא כן, היינו משום דסבירא להו דכיון דאמר רבי יצחק בעל חוב קונה משכון
משמע שקונה אותו לשום דבר שיכול לעשות בו כמו בשלו, וע"כ הוכרחו לומר [שם
פ"ב ע"ב ד"ה אימור] דקונה אותו לקדש האשה ולעשות קנין עבדים או
קרקעות, אבל אין הכי נמי דמודים מבחוץ דהוי שומר שכר מטעם ההיא הנאה דתפיס ליה
אחוביה אחר ההלואה. ולא היה מלאני לבי לחלוק על דברי מהר"מ, אך כיון דבלאו
הכי הרבה פוסקים סבירא להו בהדיא דהוי שומר שכר לגמרי אפילו ביתרון, הלא המה הבעל
הלכות גדולות [הל' שבועה דף קי"ז ע"ג] ושערי רב אלפס [שער ט']
והרי"ף והרמב"ם +רי"ף ב"מ נ"א ע"א מדפי הרי"ף,
רמב"ם ריש פ"י משכירות+ והרב המגיד [שם] והר"ן [שם שבועות]
והנימוקי יוסף [שם ב"מ] ובעל המאור [שם שבועות] וראב"ן [ב"מ פרק
האומנין] ובעה"ת שער מ"ט ח"ד [ס"ח] ושאר פוסקים, וכן פסק המחבר,
וכן פסקו שאר אחרונים והבאתים לקמן ס"ק (כ"א) [כ"ב], ואינו מבואר
בדברי ר"י שבתוספות שחולק על זה, דנהי דסבירא ליה כרבה [ד]שומר אבידה כשומר
חנם, מ"מ י"ל דמודה שלא בשעת הלואתו מהנך טעמי אחריני דאמרן. וראיה לזה,
שהרי גם בשערי רב אלפס פסק דבשעת הלואתו הוי שומר חנם, ואפילו הכי פסק דשלא בשעת
הלואתו הוי שומר שכר. אם כן מהר"ם שכתב כן לדעת ר"י, יחיד הוא ולית
הלכתא כוותיה. ואפשר שזה דעת הרב בהג"ה שכתב, וי"א דמלוה על המשכון לא
הוי אלא שומר חנם, ולא כתב בקיצור וי"א דלא הוי אלא שומר חנם. אלא ר"ל
דבמלוה על המשכון דוקא פליגי, אבל במשכנו שלא בשעת הלואתו מודה להמחבר דהוי שומר
שכר, וא"כ גם ביתרון חייב המלוה. וכן עיקר:
(יח) אלא שומר חנם כו' - ומשמע
בפוסקים דאין חילוק בין הלוהו בשטר או שלא בשטר, ולאפוקי מהלכות גדולות, וכן משמע
בטור והמחבר והר"ב שלא חילקו.
כתב בתשובות מיימוני לספר משפטים סי'
ב' ובמרדכי סוף פרק שבועת הדיינים [שבועות סי' תשע"ה] וז"ל, תשובת
רש"י מצאתי, ראובן משכן חפץ לשמעון ושמעון משכנו ללוי, וכן אמר לו שמעון ללוי
שקיבל אותו משכון מראובן (על) [עד] אותו זמן, ואם יעבור הזמן שוב לא יפדנו, והלך
לוי ונתנו במתנה ליודא, ועכשיו בא ראובן ותובע משכונו משמעון. כך דעתי נוטה,
שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיודא, ויחזירו ליודא שיעור הלואה שהלוה לוי לשמעון,
דכל זכות שיש לו בו נתן לו (ל)לוי, ואין יכול יודא לומר לראובן ושמעון לאו בעלי
דברים דידי אתון, דאמר רב (יודא) [חסדא, ב"ק קי"א ע"ב] גזל ולא
נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו, רצה מזה גובה רצה מזה גובה כו'. והא דאמר רבי יצחק
בעל חוב קונה משכון, היינו במשכנו שלא בשעת הלואתו. ומה שטוען שמעון שמשכון זה נתן
לזמן, לאו טענה היא, דכל דאי אסמכתא היא, ולא קניא אי לא תפס וקני מיניה בב"ד
חשוב כדאמר בנדרים [כ"ז ע"ב]. הלכך אם טוען יודא שאין המשכון בידו, ישבע
שאין ברשותו, כדאמרינן בפרק המפקיד [ב"מ ל"ד ע"ב], ועוד ישבע כמה
היה שוה, ואע"ג דקי"ל כרב אשי [שם ל"ה ע"א] דאמר גבי מלוה
חבירו על המשכון ואמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר ג' דינרים
היה שוה, דשבועה גבי לוה היא, דמודה מקצת, וקאמר רב אשי זה נשבע שאינו ברשותו וזה
נשבע כמה היה שוה, משום דלא קים ליה למלוה כמה היה שוה לפי שלא היה שלו, מ"מ
כיון דיודא היה סבור שיש בו מתנה גמורה, קים ליה בגויה כמה הוא שוה, ונשבע כדין כל
הנשבעים שבתורה שנשבעים ולא משלמים, ושלום שלמה ב"ר יצחק, ע"כ. ומביאו
ב"י וד"מ בסימן זה [ד"מ סעיף ד' וב"י] מחודש ב'. ותמיה לי
טובא, דאמאי דחיק לומר כיון דיודא סבר שיש בו מתנה כו', דמשמע הא אם יודא הלוה
עליו אינו נשבע משום דלא קים ליה למלוה, דהא בכולה סוגיא דבש"ס פרק המפקיד
[דף ל"ד [ע"ב] ול"ה [ע"א]] ופרק שבועת הדיינים [דף מ"ג]
מוכח להדיא טובי זימני דהיכא דהלוה תובע למלוה, נשבע המלוה כמה היה שוה, וכן מסיק
רב אשי גופיה התם בפרק המפקיד להדיא, ולא קאמר רב אשי התם דלא קים ליה למלוה אלא
משום דפריך התם אמאי דמשני תהא במאמינו, כלומר שהלוה מאמין למלוה שאינו ברשותו,
ולהימניה לוה למלוה נמי בהא כמה היה שוה, ואהא משני דלא קים ליה, כלומר שהלוה סבר
דהמלוה לא קים ליה בגויה ולכך אינו מאמינו בלא שבועה, אבל בשבועה מיהא נאמן, וכן
פסקו כל הפוסקים וכדלקמן סעיף י"ב. וכן נראה לפע"ד ברור לדינא, ודברי
רש"י והפוסקים הנ"ל שהביאוהו צל"ע.
ועל מ"ש רש"י ישבע יודא כמה
היה שוה כו', כתב מהר"מ מטיקאטין בגליון המרדכי [שם, חידושי אנשי שם אות ה']
וז"ל, ואותו מותר ישלם לוי, שפשע בו לתת במתנה חפץ שאינו שלו. ויש להסתפק אם
גם שמעון מסייע ללוי בתשלומים, וחשיב פושע במה שמסר משכונו של ראובן ביד לוי, כדין
שומר שמסר לשומר דקי"ל דחייב בפרק המפקיד [ב"מ ל"ו ע"א], ועוד
הרי פשע להכשיל את לוי שקצב על זמן ואם עבר הזמן שוב לא יפדנו, ומלשון תשובת הגאון
שהשיב כך דעתי נוטה שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיודא, משמע שהתשלומים בין
שניהם, עכ"ל. ואין דבריו נכונים לפע"ד, דפשיטא דלוי פטור מתשלומים, דכי
בשביל שיודא חייב בחזרת תשלומין המותר לראובן יתחייב לוי לשלם ליודא, דאטו במתנה
אחריות אית בה, ואי מיירי שיודא טען שנאבד באונס שפטור מתשלומין, ולוי חייב לשלם
לשמעון [ושמעון] [ל]ראובן משום שומר שמסר לשומר, א"כ בלאו הכי חייב לוי
בתשלומים, אפילו היה מוסרו ליודא בתורת שמירה, ולמה ליה לטעמא שפשע לתת במתנה חפץ
שאינו שלו. ועוד, דעל כרחך מיירי בתשובת רש"י שיודא טוען שאינו ברשותו ומכרו
או אבדו בפשיעה בענין שיודא חייב לשלם, דאל"כ אמאי ישלם לוי על פי שבועת יודא
שישבע כמה היה שוה, ישבע לוי עצמו כמה היה שוה, וכמו שהוכחתי למעלה דמלוה נשבע כמה
היה שוה [ואין לומר שאין לוי יודע כמה שוה, דא"כ ה"ל לוי מחויב שבועה
ואינו יכול לישבע משלם, ויודא לא הוי עד, דנוגע הוא, ועוד דבמחויב שבועה ואינו
יכול לישבע משלם אין עד מסייע פוטר, וכמו שכתבתי לקמן סעיף ט"ו ס"ק
(נ"ט) [ס"א]], ולפי פסקו של רש"י דשבועה גבי לוה היא, ה"ל
לראובן לישבע כמה היה שוה. ועוד קשה, דהא מצי לוי לומר אין יודא נאמן עלי בשבועתו
כמה היה שוה לחייב אותי. אלא ודאי רש"י מיירי שיודא נשבע, ואותו מותר משלם יודא.
גם מ"ש דשמעון מסייע בתשלומים כו', לא נהירא לפע"ד, דלא דמי לשומר שמסר
לשומר, משום דהתם השומר השני פטור בשבועה, דא"ל את מהימנת לי בשבועה האיך לא
מהימן לי בשבועה, משא"כ הכא כיון שראובן מוציא ממונו, למה יתחייב שמעון
בתשלומין. ומ"ש ועוד, הרי פשע להכשיל כו'. לאו מילתא היא מטעמא דפרישית דלוי
פטור, ואפילו היה לוי חייב בתשלומים, כגון שנתנו ליודא ויודא טען שנאבד אצלו באונס
או שהיה לוי מאבדו בעצמו בידים וכה"ג, מ"מ נלפע"ד דאין שמעון מסייע
בתשלומים, דכי בשביל שאמר לו ועבר הזמן ושוב לא יפדנו גרם לו היזק, לוי איהו דאפסיד
אנפשיה דלא גמיר דיני אסמכתא ואיבדו בידים. ומ"ש הגאון שראובן ושמעון מוציאין
המשכון מיודא, אינו בא אלא לומר שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיודא ויכולים להיות
בעלי דברים דידיה, ולא ששמעון מסייע בתשלומין. כן נראה לפע"ד ברור:
(יט) שומר חנם כו' - ואם פרעו, שוב
אין המלוה חייב באחריותו לסברא זו דהוי שומר חנם, כ"כ הב"י [סעיף
ל"ה] והר"ב דלקמן סעיף מ"ג, ועיין מה שכתבתי שם [ס"ק
קס"ח]:
(כ) אלא אבד מעותיו - דה"ל כאילו
פירש שאם יאבד המשכון או יגנב יפסיד חובו, מיהו בנאנס פטור. וכתב מהר"י בן לב
ספר ג' סי' קט"ו, דה"ה אם נגנב חלק מהמשכון ובמה שנשאר יש כדי כל החוב,
מסתברא דהמלוה אינו מפסיד כלום מחובו באותה הגניבה, דהרי מה שנגנב הוא היתר על
החוב, וכבר נשארו בידו כנגד כל החוב. ואזלינן בתר טעמא, טעמא מאי כתבו התוס' דבמאי
שהוא כנגד חובו הוי שומר שכר, משום דהוי כמפרש, דודאי לא נתן משכון ושיהיה
באחריותו המשכון ושיחזור המלוה לתבוע ממנו חובו, ואנן סהדי דאדעתא דהכי נתן המשכון
שלא יוכל לתבוע ממנו כלום אם לא יחזיר משכונו, שהרי משכונו היה שוה כנגד החוב.
וכיון דכן הוא, אע"ג דנגנב חלק מהמשכון, כיון דבמה שנשאר יש כנגד החוב ואינו
צריך הלוה לתת למלוה כלום מחדש, אין לו חלק למלוה באחריות אותה הגניבה, ולא מפסיד
מידי, אלא כל ההפסד הוא על הלוה, ע"כ:
(כא) ולא יותר כו' - כתב הסמ"ע
[סקי"ד] דהיינו דוקא במשכון של ישראל שהשכינו לטובתו בלא ריבית, אבל אם ממשכן
ישראל לישראל חבירו משכון של גוי ונותן לו ממנו ריבית, נראה פשוט דהוה עליה שומר
שכר בגניבתו ואבידתו לשלם לו כל דמי משכונו. חדא, דבהנאה גדולה כזו מסתבר דהכל
מודים דהוה עליה ש"ש. ועוד, דה"ל כאילו הלוה לגוי עצמו שנותן לו ריבית,
דהיה חייב לשלם לו כל דמי משכונו, (מן) [כן] ישראל הבא במקומו, דהא אין היתר לישראל
להלוות מעותיו בריבית על משכונו של גוי ע"י חבירו, אם לא מכח דהישראל המביא
לו המשכון הוא כשלוחו דהמלוה לקבל המשכון מיד הגוי להביאו לו על אחריותו ולהוליך
להגוי המעות בשבילו על אחריותו, וכמ"ש הטור בשם הרא"ש ביו"ד סימן
קס"ט, והרי הוא כאילו מלוה להגוי בעצמו. וזה נראה בעיני פשוט לדעת
הרא"ש, אם לא שמשפט של גוים בערכאותיהן הוא שמי שנאבד מידו משכון שמקבל ממנו
ריבית, שאינו משלם לו יתרון דמי המשכון, דאז פטור גם מהישראל מה"ט דכתיבנא.
ושמעתי שבתשובת בן לב מסתפק בזה, והנלפע"ד כתבתי, ודוק, עכ"ל. ועיין
בתשובת בן לב ספר ג' סי' קט"ו כתב וז"ל, דבנידון דידן אפשר דכל אפין
שוין דהוי ש"ש, כיון דקא מטי ליה הנאה מהריוח שהוא מרויח בקמביו עשרה למאה או
עשרים למאה כמנהג כו'. וסיים, וצריך לעיין ולהתישב בדבר. ולא הוזכר שם כלל שהוא
משכון של גוי בריבית. וי"ל דמודה להסמ"ע במשכון של גוי, מטעם דה"ל
שלוחו של גוי, וכיון שהישראל הראשון חייב גם השני חייב, אלא מיירי במשכון של ישראל
שעשה היתר עם ישראל שני, כגון עיסקא או שאר היתר ע"פ אופנים שנתבאר ביורה
דעה, ומניח לו סחורתו לבטחון על הקרן, וא"כ אף שהמשכון שוה יותר, מ"מ
אינו מוכרח שירויח בעיסקא, ולכשיברר שלא היה רוח או ישבע שלא הרוח לא יצטרך לשלם
לו רוחים. ובזה יש להסתפק אם הנאת הרוח חשיב שומר שכר, דאע"ג דאפשר שיגיע לו
רוח, מ"מ אין הרוח בא לו מחמת שמירת המשכון כמו פרוטה דרב יוסף שהוא מחמת
שמירת המשכון, אלא מחמת המעות של עיסקא, והמשכון מונח אצלו בלאו הכי לבטחון על
הקרן. ואע"ג דסרסור לקמן סימן קפ"ה [סעיף ז'], וכן בנותן לו דבר למכור
ואמר כל הרוח נחלק בינינו לקמן סוף סימן קפ"ו, הוי שומר שכר אע"ג דהוי
ספק אם ימכור וירויח, התם מקבל שכר על מה שמטריח למכור המשכון, וא"כ
אע"ג דספק הוא, מ"מ השכר הוא על שמירת המשכון גופיה, משא"כ הכא
דהשכר הוא על המעות, והמשכון אינו מונח על זה, י"ל דלא הוי שומר שכר. ואפשר
גם הסמ"ע מודה לזה, ומה שכתב דבהנאה גדולה כזו מסתברא דהכל מודים דהוי עליה
שומר שכר, היינו דוקא במשכון של גוי שמונח ג"כ על הרוחים, א"כ מרויח
בשמירת המשכון הרוחים, בודאי הוי עליה ש"ש, משא"כ בזה, ודו"ק:
(כב) ומספיקא לא מפקינן ממונא - כתב
הסמ"ע [סקט"ז] דנ"ל דמור"ם כתב כן ללמדנו שפסקינן סברת
י"א אלו דאין המלוה צריך לשלם היתרון מהמשכון, עכ"ל. ועוד נלפע"ד,
דר"ל אי תפס לוה לא מפקינן מיניה.
ומהרש"ל [ביש"ש ב"ק]
פרק הכונס [סי' ט'] הכריע בראיות דהוי שומר חנם לגמרי. ואין ראיותיו כלום, וכמו
שכתבתי לקמן סימן רס"ז סעיף ט"ז [סקי"ד] ע"ש. ובתשובת
ר"א ן' חיים סי' קכ"ג כתב שהכרעת האחרונים נראה כהפוסקים כרב יוסף, וכן
כתב בתשובת מנחם עזריה ריש סי' פ"ט דקי"ל כרב יוסף, ע"ש. וכן כתב
בתשובות מהר"ש די מודינא [חו"מ] סי' מ"ט וסי' צ"ח וסי'
תכ"ט שכן ראוי לפסוק הלכה למעשה, ושכן היה דן מורו הגדול מהר"י טייטאצק
ז"ל. והאידנא סוגיין דעלמא דהוי ספיקא דדינא. וכן כתב בתשובת מהר"ש כהן
ספר שני סי' קס"ט ע"ש:
(כג) לא מפקינן ממונא - ואם תפס המלוה
כפי מה שכנגד מעותיו, לא מפקינן מיניה, דהא משמע בתוס' ופוסקים (דרב יוסף)
[דרי"ף] וסיעתו לא ס"ל הך סברא דה"ל כאילו פירש שיפסיד כנגד
מעותיו, א"כ לפי מה שהעליתי בספרי תקפו כהן סי' ע"ב דמצי התופס לומר קים
לי כהפוסק בזה ולא קים לי כוותיה בזה, אם כן ה"נ מצי המלוה לומר קים לי
כהפוסקים דהוי שומר חנם ולא קים לי כהא דפוסקים דה"ל כאילו פירש אלא
כהחולקין, ודו"ק:
שולחן ערוך חושן משפט סימן עד סעיף ה
יז] המלוה את חבירו על משכון מטלטלין
או קרקע ששוים יותר מחובו, ובא הלוה ואמר שיקח מהמשכונות כדי חובו ויחזיר לו את
המותר, יח) {יב} אין בדבריו כלום. וה"ה אם אין המשכונות שוים יותר מהחוב,
אינו יכול לכופו שיטלם בחובו יט ויחזיר לו שטרו.
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עד סעיף ה
(יט) ויחזיר לו שטרו - וה"ה
אפילו ליכא שטר אינו יכול לכופו שיטלם בחובו, אלא צריך לשלם לו ולפדות המשכון, דאי
לשם משכון קבליה, לשם פרעון לא קבליה, כן מוכח בהר"ן סוף פרק שבועת הדיינין
[שבועות כ"ה ע"א מדפי הרי"ף] ע"ש, וכ"כ רבינו ירוחם נתיב
ל' ריש ח"ה וז"ל, משכון, כמו שהלוה יכול לכוף המלוה שיתן לו משכונו, כך
המלוה יכול לכוף ללוה שיפדנו, כ"מ בש"ס מציעא [ס"ז ע"ב]
ובספרי הרא"ש [שם פ"ה סי' ל"ד], עכ"ל. וכן הוא בספר
ראב"ן [שו"ת] סי' קי"א, וכן משמע בפוסקים בכמה דוכתי:
רמב"ם הלכות גזלה ואבדה פרק יג
הלכה י
הכריז או הודיע ולא באו הבעלים תהיה
המציאה מונחת אצלו עד שיבא אליהו, וכל זמן שהאבדה אצלו אם נגנבה או אבדה חייב
באחריותה ואם נאנסה פטור ששומר אבדה כשומר שכר ד הוא מפני שהוא עוסק במצוה ונפטר
מכמה מצות עשה כל זמן שהוא עוסק בשמירתה.
שולחן ערוך חושן משפט סימן רסז סעיף
טז
כב] כל זמן שהאבידה אצלו, אם נגנבה או
אבדה חייב באחריותה ח) {טז} כדין שומר שכר. הגה: כג] וי"א [ג] דשומר אבידה
אינו אלא שומר חנם (טור בשם ר"י והרא"ש). ועיין לעיל סימן ע"ב סעיף
ב' {יז} כיצד נקטינן לענין משכון, יד ט) והוא הדין כאן.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן רסז סעיף טז
טז] כדין שומר שכר. פלוגתא בזה בגמרא
[ב"ק נ"ו ע"ב, ב"מ כ"ט ע"א], איכא למאן דאמר דהוה
עליה שומר שכר, משום דחייב ליטפל באבידה בניעור ושיטוח הכסות שלא תתקלקל, ובשאר
אבידה ג"כ כל אחד כפי צורכו וכמ"ש הטור והמחבר בסעיפים שאחר זה, ובזמן
שעוסק בתיקון האבידה אם בא עני ומבקש ממנו דבר צדקה או פת לחם, הוא פטור מליתן לו,
דהעוסק במצוה פטור מן המצוה, וזהו שכרו, משו"ה הו"ל עליה בחיוב גניבה
ואבידה כשאר שומר שכר. ואיכא מאן דאמר דחולק ע"ז וס"ל כיון דלא שכיח הוא
דיבוא עני באותה עת דעוסק בצרכי האבידה, ואז לית שכר כלל על שמירת האבידה,
משו"ה לא הוה דינו על שמירתו אלא כשומר חינם:
יז] כיצד נקטינן לענין משכון והוא
הדין כאן. עיין שם דבמשכון כנגד מעותיו שהלוה לו נתבאר שם בטור [סעיף ד'] ובדברי
מור"ם דלכו"ע מחשב כשומר שכר, משום דהו"ל כאילו קיבל עליו בפירוש
בשעת הלואה להיות עליו כשומר שכר להתחייב בגניבה ואבידה כשיעור חובו, ולא לענין
אונסין, ע"ש. אלא כונת מור"ם, כמו דנקטינן שם בשיווי המשכון ביותר מדמי
חובו, כן הדין כאן בכל שיווי האבידה, ושם מסיק בסוף סעיף ב' דמספיקא לא מפקינן
ממונא והוי דינו כשומר חינם בהמותר:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן רסז סעיף טז
(ח) כדין שומר שכר. כיון דמחוייב
לעסוק בשיטוח וניעור ובשאר צרכי אבידה, ואז כשעוסק פטור מליתן פרוטה לעני, ולכך
הוי שומר שכר. [סמ"ע סקט"ז].
(ט) וה"ה כאן. כלומר דהוי ספיקא
דדינא, [ש"ך סקי"ד].
שולחן ערוך חושן משפט סימן פט סעיף א
{א} כל הנשבעין שבתורה, נשבעין ולא
משלמין. (א) ואלו נשבעין ונוטלים: א השכיר, והנגזל, והנחבל, והחנוני על פנקסו,
ושכנגדו חשוד על השבועה.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פט סעיף א
א] כל הנשבעין שבתורה כו'. ג' שבועות
מצינו שחייבה התורה לג' ענינים. הא', למודה מקצת, הב', כנגד עד אחד שמעיד נגדו,
הג', שבועת שומרין. ובשלשתן הנתבע נשבע להתובע ונפטר, כדכתיב בפרשת שומרין [שמות
כ"ב י'] ולקח בעליו ולא ישלם, ופרשינן ליה [ב"ק ק"ו ע"א]
דהתובע ילקח ויקבל השבועה מהנתבע ותו לא יצטרך הנתבע לשלם כיון שנשבע, וזהו שאמר
נשבעין ולא משלמין. וזולת ג' מיני שבועות הנ"ל לא מצינו שבועה שחייבה התורה,
אלא שחכמי המשנה תיקנו בקצת ענינים שבועה, ותקנתן היתה שישבע התובע ויטול, והן
השכיר והנגזל כו', ומטעם שיתבאר בכל אחד מהן בסימן זה ובסימנים שאחריו, כל אחד
במקומו:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פט סעיף א
(א) השכיר כו' - כתב המרדכי ריש פרק
כל הנשבעין [סי' תשע"ו] וז"ל, על אודות השכיר שנשבע ונוטל, אם יכול להפך
השבועה על בעל הבית לומר לו השבע והפטר, פלוגתא דרבוותא היא. רבינו יוסף
מגא"ש ז"ל כתב שיכול להפכה, ולכאורה נראה טעמו דכל האומר אי אפשי בתקנת
חכמים שומעין לו כגון זה דלטובתו נתקנה. ורבינו אלפסי [כתובות מ"ח ע"א
מדפי הרי"ף] והמיימון [פ"א מטוען ה"ד] כתבו דלא מהפכינן, ונראה
למהר"מ כדבריהם, דהכא לאו לטובתו של שכיר נתקנה אלא לטובת בעל הבית נתקנה
דטרוד בפועליו ואינו זכור. אמנם אם השכיר אומר לבעל הבית השבע לי שאינך יודע
בבירור שלא פרעתני והפטר, אז צריך בעל הבית לישבע, דלא גרע מהאומר לחבירו מנה לי
בידך והלה אומר איני יודע דפטור וצריך לישבע שאינו יודע. וכדברי רבינו יוסף אבן
מג"ש כן כתב בשער (י"ו) [י"ז] דאלפס, עכ"ל בנוסחא ראשונה, וכן
בנוסחא אחרת מפרק כל הנשבעין [ז' ע"א], ומביאו ב"י בקצרה בסוף סעיף ג'.
ולא ידעתי אנה מצא שכתב ר"י מגש שיכול להפכה. ונראה שהוציא כן ממה שכתב
הסמ"ג בהלכות תובע ונתבע עשין צ"ה דף ק"פ ע"ג [ועיין במרדכי
שם שמביא עוד דברי הסמ"ג בשאר ענינים בפרק כל הנשבעין, ע"ש] וז"ל,
הורה הרב ר"י אבן מגש הלוי ורבותיו, שאם אמר התובע אי אפשי בתקנת חכמים כגון
זאת שתיקנו חכמים לישבע וליטול, אלא הריני כשאר כל התובעים, הרי זה משביע את הנתבע
שבועת היסת כו', עכ"ל. אבל לפעד"נ דלא פליגי רב אלפס והמיימון על הר"י
מגש בזה, דהא דברי הר"י מגש אלו מביא הרמב"ם גופיה פ"א מהלכות טוען
[שם] שכתב, והורו רבותי שאם אמר התובע אי אפשי כו', וכתב בהגהת מיימוני שם [אות
מ'] וז"ל, וכן ספר המצוות משמם והם רבינו יוסף ן' מגש ורבותיו, עד כאן לשונו.
אלא ודאי, נהי דס"ל להרי"ף פרק הכותב [שם] גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי
שבועה דאורייתא כו' [שם פ"ח ע"א], והבאתיו לעיל סימן פ"ז סעיף
י"א ס"ק (כ"ח) [ל"א] ולהרמב"ם שם דאינו יכול להפך שום
שבועת המשנה, היינו להפך בכיוצא בה, אבל משבועת המשנה להיסת יכול להפך, דפשיטא
דיכול לומר הריני כשאר התובעים. וגם קשה לי מה שכתב ונראה למהר"מ כדבריהם
דהכא לאו לטובתו כו', דהא הרי"ף והרמב"ם שם לא מחלקין בין שכיר לשאר
נשבעין ונוטלין, אלא ס"ל בכל נשבעין ונוטלין אינו יכול להפך, משום דיכול
הנתבע לומר את לית לך גבאי מידי, אי ניחא לך לשקול אשתבע ושקול, אנא לא בעינא
אשתבועי, וכמו שכתבתי לעיל סימן פ"ז ס"ק (כ"ח) [ל"א] בשמם
[וגם מה שכתב וכדברי ר"י מגש כן כתב בשער (י"ו) [י"ז] דאלפס, הוא
מגומגם, דבשער (י"ו) [י"ז] דאלפס כתב בכל הנשבעין ונוטלין דמפכינן,
יעוין שם, ובעל כרחך שאלפס בעל השערים הוא חולק על הרי"ף פרק הכותב וגם על
הר"י מג"ש, ודוק]. ונראה דמהר"מ ס"ל כהרי"ף והרמב"ם
ולא מטעמייהו, אלא בעלמא ס"ל דגם הנשבעין ונוטלין יכולים להפך וכדעת ר"י
והתוספות שהבאתי לעיל סימן פ"ז סעיף י"א ס"ק (כ"ז) [ל'], והכא
ס"ל כוותייהו מטעמא דלאו לטובתו של שכיר נתקנה. וגם נראה דמהר"מ לטעמיה
אזיל דס"ל דגם בשבועת היסת בעי נקיטת חפץ, וכמו שכתבתי לעיל סימן פ"ז
סעיף י"ג ס"ק (ל"ג) [ל"ח] בשמו, ולכך כתב כאן אמנם אם השכיר
אומר לבעה"ב כו' דלא גרע כו' וצריך לישבע כו'. אבל לפי דעת הרמב"ם
[פי"א משבועות הי"ג] והטור [סימן פ"ז סעיף כ"ב] וסיעתם,
וקי"ל כוותייהו לעיל סימן פ"ז סעיף י"ג דבהיסת א"צ נקיטת חפץ,
א"כ לא דמי לאומר איני יודע דצריך לישבע, דהיינו היסת בלא נקיטת חפץ, אבל
מ"מ אינו יכול להפך עליו נקיטת חפץ. והכי משמע מטעמא שכתבו הרי"ף
והרמב"ם דהנשבעין ונוטלין אינן יכולין להפך משום דא"ל הנתבע את לית לך
גבאי ולא מידי, את אי ניחא לך למשקול אשתבע ושקול כו', דלפ"ז אפילו אומר לו
התובע השבע לי שאינך יודע בבירור שלא פרעתני, אין צריך לישבע בנקיטת חפץ, כן
נ"ל ברור. מיהו כל זה מיירי כשהבעל הבית טוען ברי לי שפרעתיך, אבל אם טוען
איני יודע שפרעתיך, פשיטא דחייב לשלם להשכיר ואין השכיר צריך שבועה כלל, דלא גרע
שכיר משאר תובע, וכדלעיל סימן ע"ה סעיף ט', ודוק:
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק ג
הלכה ז
הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת
שתי כסף, ז ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואחר כך ישבע התובע
בתקנת חכמים ויטול, שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהיה ביניהם כפירת שתי מעין ואחר
כך ישבע מספק. +/השגת הראב"ד/ הורו רבותי שהנשבעין וכו' עד ישבע מספק.
א"א ומה יעשה השכיר העני שהשכיר עצמו במעה או בפונדיון ילך בפחי נפש,
אבל הדמיון שדימה והלמוד שלמד מן הנשבעין בטענת ספק שהצריכו להם כפירת שתי כסף
אינו דמיון כלל שזה נשבע להפטר ועל כרחו הוא נשבע וזה שנשבע ליטול מדעתו הוא נשבע
כדי ליטול ואפילו על פרוטה ואולי אפילו היה שכרו פחות מפרוטה עכ"ל.+
רמב"ם הלכות שכירות פרק יא הלכה
ט
שכיר הבא להשבע אין מחמירין ד עליו
ואין מגלגלין עליו כלל אלא נשבע שלא נטל ויטול, ולכל הנשבעין אין מקילין חוץ מן
השכיר שמקילין עליו ופותחין לו תחלה ואומרים לו אל תצער עצמך השבע וטול, אפילו
היה שכרו פרוטה אחת ובעה"ב אומר נתתיה לא יטול אלא בשבועה, וכן כל הנשבע
ה ונוטל אפילו לא יטעון אלא פרוטה אחת לא יטול אותה אלא בשבועה כעין של תורה.
מגיד משנה הלכות שכירות פרק יא הלכה ט
שכיר הבא וכו'. מימרא שם (דף מ"ח
מ"ט) זה לשונה א"ר הונא לכל מגלגלין חוץ משכיר שאין מגלגלין רב חסדא אמר
לכל אין מקילין חוץ משכיר דמקילים מאי בינייהו איכא בינייהו לפתוח לו ובהלכות
שאע"פ שלא טען טוענין לו ופירוש רבינו לפי הנראה כך הוא דלרב חסדא מקילין
עליו ופותחין לו לומר אינך חייב לישבע על הגלגולין ולר"ה אם לא טען אין
פוחתין לו ושמא ישבע עליהן אע"פ שאינו מחוייב בהן ופסק כרב חסדא ויש שיכות
אחרות ולדברי הכל כוונת רבינו לענין הדין אמת:
אפי' היה שכרו פרוטה אחת ובעה"ב
וכו'. זה פשוט שלא נתנו חכמים שעור ומ"מ דוקא פרוטה אבל פחות מכאן אין נזקקין
לו כמבואר פרק הזהב (דף נ"ה) שאין ישיבת הדיינין בפחות משוה פרוטה. ודע
שרבינו נחלק על רבותיו בדין הנשבעים ונוטלים ודעתו שהם צריכים כפירת שתי כסף
כמבואר פ"ג מהלכות טוען ונטען וא"כ מ"ש כאן הוא או כדעת רבותיו
ז"ל או שהוא מחלק בין השכיר לשאר הנשבעין ונוטלין והטעם מפני שהשכיר אל
שכרו נושא נפשו ואין ראוי שיפסידנו אם אינו שתי כסף. ומ"מ אם היתה כוונתו
ז"ל לחלק ביניהם היה לו לבאר שם ואולי סמך לו על מ"ש כאן וצ"ע:
כסף משנה הלכות שכירות פרק יא הלכה ט
אפילו היה וכו'. וכתב ה"ה
זה פשוט וכו' ודע שרבינו נחלק על רבותיו וכו' וא"כ מ"ש כאן או הוא כדעת
רבותיו או שהוא מחלק בין השכיר וכו'. ואני אומר שאין דבריו נראין בעיני אם
התירוץ הראשון שסתם הדברים כדעת רבותיו ושלא כדעתו זה דבר זר מאד והתירוץ השני לא
ידעתי איך אפשר להזכירו שהרי רבינו משוה בפירוש דין השכיר לשאר נשבעים
ונוטלין. ולכך נ"ל שלא בא רבינו פה למדנו על כמה נשבע ונוטל שזה בהלכות טוען
יתבאר אלא בא ללמדנו שלא נאמר כיון שפרוטה דבר מועט הוא בין שכיר בין שאר נשבעין
ונוטלין יטלו בלא שבועה קמשמע לן דאין נוטלין בלא שבועה ומ"ש אלא בשבועה
דמשמע דבשבועה מיהא נוטלין אפשר לומר דהיינו לענין אם נתחייב שבועה ממקום אחר
וגלגל עליו בעל דינו גם את זאת דאז יטול אע"פ שאינו אלא שוה פרוטה אבל בפחות
משוה פרוטה אינו מגלגל דלאו ממון הוא וכבר איפשר לומר שאע"פ שלא נראה לרבינו
דעת רבותיו מ"מ לא מלאו לבו לחלוק עליהם לענין מעשה מאחר שלא היה לו ראייה
ברורה ומפני כך אע"פ שגילה דעתו בפ"ה מהלכות טוען לא רצה לסמוך עליו
לענין מעשה ולפיכך פה סתם הדברים כדעת רבותיו ואפשר שלזה נתכוון ה"ה בתירוץ
הראשון:
בית יוסף חושן משפט סימן פט אות ב (א)
ד"ה ומ"ש בין
ב (א) ומ"ש בין אם יאמר לו בעל
הבית פרעתיך כל שכרך או קצתו נשבע השכיר וכו'. שם באותה משנה אליבא דתנא קמא ורבי
יהודה פליג ואמר אינו נשבע עד שיודה במקצת שיאמר לו פרעתיך קצת משכרך והלכה כתנא
קמא:
ומ"ש נשבע בנקיטת חפץ. פשוט הוא
שזו היא שבועת המשנה שהיא כעין של תורה (לעיל סי' פז סכ"ב):
ובלבד שתהא הכפירה בשתי כסף וכן כתב
הרמב"ם. בפרק ג' מטוען (ה"ז) כתב וזה לשונו הורו רבותי (ר"י מיגאש
שבועות לט: ד"ה וגרסינן) שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף ואני
אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואחר כך ישבע התובע כתקנת חכמים ויטול שהרי
הנשבעין בטענת ספק צריך שיהיה ביניהם כפירת שתי מעין ואחר כך ישבע. וכתב הרב המגיד
מחלוקת רבינו עם רבותיו אין לאחד מן הצדדים ראיה ברורה מן הגמרא ומה שדימה אותם
רבינו לנשבעין בטענת ספק אין טענתו מכרחת ודעת הרמב"ן (מ. סוד"ה
ובשבועת) והראב"ד בהשגות כדעת רבותיו של רבינו ודע שאחד מן הנשבעין ונוטלין
הוא השכיר וכבר כתבתי בדינו סוף פרק י"א מהלכות שכירות עכ"ל. והר"ן
בפרק שבועת הדיינים (יט: דבור ראשון) הסכים לדעת רבותיו של הרמב"ם: ובפרק
י"א מהלכות שכירות (ה"ט) כתב הרמב"ם אפילו היה שכרו פרוטה אחת ובעל
הבית אומר נתתיה לא יטול אלא בשבועה וכן כל הנשבע ונוטל אפילו לא יטעון אלא פרוטה
אחת לא יטול אותה אלא בשבועה כעין של תורה. וכתב הרב המגיד אפילו היה שכרו פרוטה
וכו' זה פשוט שלא נתנו חכמים שיעור ומכל מקום דוקא פרוטה אבל פחות מכאן אין נזקקין
לו כמבואר בהזהב (ב"מ נה.) שאין ישיבת הדיינים בפחות משוה פרוטה ודע שרבינו
נחלק על רבותיו בדין הנשבעין ונוטלין פרק ג' מטוען ואם כן מה שכתב כאן או הוא כדעת
רבותיו או שהוא מחלק בין השכיר לשאר נשבעין ונוטלין והטעם מפני שהשכיר אל שכרו
נושא את נפשו ואין ראוי שיפסידנו אם אינו שתי כסף ומכל מקום אם היתה כוונתו לחלק
ביניהם היה לו לבאר שם ואולי סמך לו על מה שכתב כאן וצריך עיון עכ"ל. ודברי
הרב המגיד אינם נראים בעיני אם התירוץ הראשון שסתם הדברים לדעת רבותיו ושלא כדעתו
זה דבר שלא עלה על הדעת ואם התירוץ השני לא ידעתי איך אפשר להזכירו שהרי
הרמב"ם משוה בפירוש דין השכיר לשאר נשבעין ונוטלין. ונראה לי שלא בא
הרמב"ם בהלכות שכירות לבאר על כמה נשבע ונוטל שזה בהלכות טוען יתבאר אלא בא
ללמדנו שלא נאמר כיון שפרוטה דבר מועט בין שכיר בין שאר נשבעין ונוטלין יטלו בלא
שבועה קא משמע לן דאין נוטלין בלא שבועה ומה שכתב אלא בשבועה דמשמע דמכל מקום
בשבועה הוא נוטל אפשר לומר דהיינו אם נתחייב שבועה ממקום אחר וגלגל עליו בעל דינו
גם את זאת דאז יטול אע"פ שאינו [אלא] שוה פרוטה אבל בפחות משוה פרוטה אינו
מגלגל דלאו ממון הוא כן נראה לומר לדעת הרמב"ם [בדק הבית] אע"פ שהוא
דוחק. וכבר אפשר לומר שאע"פ שלא נראה לו וכו' וכתוב שם בכסף משנה פרק
י"א מהלכות שכירות [עד כאן]:
ועל מ"ש רבינו ומסתברא כדברי
הרמב"ם. יש לתמוה דאדרבה טענת הראב"ד מסתברא שהשכיר שהשכיר עצמו במעה לא
ילך בפחי נפש. ויש לומר דכיון דמדינא לא היה ראוי שיטול השכיר אפילו בשבועה אלא
משום דבעל הבית טרוד בפועליו האמינו לשכיר בשבועה דיינו שישבע ויטול כשיהיו שתי
כסף כשיעור שאר שבועות: [בדק הבית] ולענין הלכה כיון שחולקים על הרמב"ם
רבותיו והראב"ד והר"ן ולא מצינו לו חבר ולפי מה שכתבתי אפשר שלענין מעשה
לא יחלוק עליהם נקטינן כוותייהו [עד כאן]: כתב המרדכי בפרק כל הנשבעין (סי' תשעו ז
ע"א) על אודות השכיר שנשבע ונוטל אם יכול להפך השבועה על בעל הבית פלוגתא
דרבוותא היא הר"י ן' מיגאש אומר שיכול להפכה והאלפסי (כתובות מח.) והמיימוני
(טוען פ"א ה"ד) כתבו דלא מהפכינן ונראה לר"מ (שו"ת מהר"ם
ד"פ סי' קנז) כדבריהם אמנם אם השכיר אומר לבעל הבית השבע לי שאינך יודע
בבירור שלא פרעתני והפטר אז צריך בעל הבית לישבע. וטעם הדברים עיין שם:
ועוד כתב הרמב"ם אפילו השכיר קטן
וכו'. פרק י"א מהלכות שכירות (ה"ו). והר"ן בפרק הנשבעין (כז.
ד"ה ירושלמי) תמה על דברי הרמב"ם והסכים לדברי הראב"ד. והרב המגיד
כתב שנראים דברי הרמב"ם שהרי בגמרא (מה.) אמרו דלפי התקנה שעקרו חכמים שבועה
מבעל הבית ושדיוה אשכיר משום דבעל הבית טרוד בפועליו כלומר שנותן שכר לכמה פועלים
וכסבור שנתן לזה בלא שבועה היה לו לשכיר ליטול כמו שאמרו בגמרא וליתן ליה בלא
שבועה ותירצו כדי להפיס דעתו של בעל הבית וכיון שלא נתקנה שבועה אלא להפיס דעת בעל
הבית כשהשכיר קטן לא הפסיד דינו אע"פ שאינו בר עונשין ואין בשבועתו לשוא עונש
מכל מקום משביעין אותו לאיים עליו עכ"ל. ובנוסחאותינו בדברי הרמב"ם היה
השוכר קטן השכיר נשבע והיא הנוסחא האמיתית שהיא מסכמת עם מה שכתב בפרק ה' מטוען
(הי"א) שאם היה השכיר תובע את הקטן הרי זה נשבע ונוטל מפני שיש בזה הנאה לקטן
כלומר שימצא לעשות מלאכתו. וכך היתה נוסחת רבינו בהרמב"ם וזהו שכתב וראיתי
בנוסחאות אפילו היה השוכר קטן השכיר נשבע: וכתב הר"ן (שם) שאם היה השכיר עבד
או חשוד חזרה שבועה לבעל הבית:
שולחן ערוך חושן משפט סימן פט סעיף ב
השכיר כיצד, השכיר שעושה מלאכה אצל
בעל הבית ותבע שכרו, ואמר ליה בעל הבית: פרעתיך כל שכרך, א] או קצתו, ב [א] {ב}
אפילו היה א) שכרו פרוטה ובעל הבית אומר: נתתים, ב] {ג} נשבע השכיר ב) בנקיטת חפץ,
כעין של תורה, ונוטל. ג] אפילו היה השכיר {ד} תובע את הקטן, הרי זה נשבע, ונוטל.
הגה: ד] {ה} היה השכיר קטן או עבד או ג) חשוד, ג [ב] נשבע בעל הבית, ונפטר (טור
בשם הראב"ד ור"ן פרק הנשבעים). ה] {ו} השכיר נשבע ונוטל [ג] מיורשי בעל
הבית, אם תבעו בזמנו. ד אבל (ב) אין [ד] ד) יורשי השכיר (ג) נשבעין ונוטלין (בית
יוסף בשם הרשב"א).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פט סעיף ב
ב] אפילו היה שכרו פרוטה. דע
שהרמב"ם [פ"ג מטוען ה"ז] כתב והטור [סעיף ג'] הסכים עמו דגם בשכיר
אינו נשבע ונוטל כי אם כשהכפירה היא שתי מעין כסף, וכדין שאר שבועות שכתבו הטור
והמחבר בריש סימן פ"ח, והמחבר פסק כהראב"ד [שם] וכרבותיו של הרמב"ם
דס"ל דשכיר נשבע אפילו על כפירת פרוטה ונוטל מטעם שהשכיר אליו הוא נושא את
נפשו, א"כ מה יעשה השכיר שהשכיר עצמו בפרוטה, וכי ילך לו בפחי נפש:
ג] נשבע השכיר בנקיטת חפץ כו'. הטעם
מבואר בגמרא [שבועות מ"ה ע"א] משום דעל הרוב הבעל הבית טרוד בפועליו,
ואמרינן דמכח טרדא סבור שפרע לזה, ולא פרע לו אלא לחבירו, ומשום הכי האמינוהו
לשכיר לישבע וליטול, ותו לא חילקו, ואפילו אינו טרוד בפועליו נמי האמינו לשכיר
לישבע וליטול, ועיין מה שכתבתי בדרישה [פרישה סעיף ב'] עוד מזה:
ד] תובע את הקטן. דאע"ג דבעלמא
אין מוציאין מיד קטן, וכמו שכתבו הטור והמחבר בסוף סימן צ"א [טור סעיף י'
ומחבר סעיף ח'] ובריש סימן צ"ו [טור סעיף ט"ו ומחבר סעיף ג']. שאני הכא
דלטובת הקטן מוציאין מידו, דאל"כ לא ימצא פועלים שיעשו מלאכתו:
ה] היה השכיר קטן כו'. דקטן אינו בר
עונשין, לכך לא האמינו[הו]. ועיין בטור [סעיף ד'] ובפרישה מה שכתבתי מזה:
ו] השכיר נשבע ונוטל כו' עד אבל אין
יורשי השכיר. לשון זה דמור"ם מוכח דיורשי השכיר אפילו מבעל הבית גופיה אינן
נשבעין ונוטלין. חדא, מדסתם וכתב דאין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין. ועוד,
דא"כ הל"ל ברישא ג"כ דיורשי השכיר נשבעין ונוטלין מבעל הבית. וכן
מוכח מדברי הד"מ [סעיף ז'] שהביא תשובת רשב"א [ח"ג סי' קמ"א]
מקור דין זה [אכתוב לשונו בסמוך]. ואע"ג דהב"י בסימן זה (מחודש) סעיף
(ד') [ז'] הביא לשון רשב"א קצת בלשון אחר ז"ל שם, שאלת, ראובן הרשה את
שמעון בשטר כו', עד בירושלמי [שבועות פ"ז ה"א] אמרו, פשיטא מת בעל הבית
השכיר נשבע ליורשיו, ואפילו מת שכיר יורשיו נשבעין לבעל הבית. פירוש, הא פשיטא לי
שנשבע ונוטל מהיורשים, אבל יורשיו מיורשי בעל הבית מיבעיא, והשיבו, כלום תיקנו אלא
בשביל שכיר שמא בשביל יורשיו כו', ע"ש. פירוש לפירושו, דמה שאמרו בירושלמי
ואפילו מת שכיר יורשיו נשבעין לבעל הבית, לאו אפשיטותא דלפניו קאי, אלא לשון
איבעיא הוא, וה"ק, במת הבעל הבית פשיטא לי דהשכיר גובה מיורשיו בשבועה, אבל
זהו קמיבעיא לי, אם אפילו מת שכיר אם יורשיו נשבעין וגובין מבעל הבית. והנה אל
תטעה לומר מדמסיים הרשב"א בפירושו וכתב האיבעיא אם יורשי השכיר נשבעין
ונוטלין מיורשי בעל הבית, דפשיטא ליה דיורשי שכיר נשבעין ונוטלין מהבעל הבית עצמו,
דזה אינו, חדא, דזיל בתר טעמא דסיים בירושלמי וכתב דלא תיקנו שישבע ויטול אלא
לשכיר ולא ליורשיו. ועוד, דהא בירושלמי שמביא שכתב עלה פירושו, נקט לשון איבעיותו
אם יורשי השכיר נוטלין מהבעל הבית. אלא על כרחך צ"ל דכונת הרשב"א
בפירושו להאיבעיא ביורשיו מיורשים הוא דגם זה איבעיא ליה, וה"ק, זהו פשיטא לי
שהשכיר גובה מיורשי בעל הבית, ותו הכל איבעיא לי, הן אם יורשי השכיר גובין מבעל
הבית עצמו, אע"ג דסברא הוא דיגבה הואיל דבעל הבית עצמו קיים, אפ"ה
מיבעיא לי כיון דהשכיר מת, וכן מיבעיא ליה ג"כ [דאת"ל יורשי השכיר גובין
מהבעל הבית עצמו] אם גובין יורשיו מיורשין. והשיבו דלא תיקנו אלא לשכיר ולא
ליורשיו, ר"ל דאינן גובים אפילו מבעל הבית עצמו. גם י"ל מ"ש בפירוש
הרשב"א הנ"ל אבל יורשיו מיורשי בעל הבית מיבעיא, ובלשון הירושלמי שהביא
לא נזכר יורשיו מיורשים. דתרתי קאמר הרשב"א, מה שכתב אבל יורשיו, ר"ל אם
יורשיו גובין מהבעל הבית עצמו, ועוד מיבעיא ביורשי בעל הבית, ר"ל את"ל
יורשים גובין מהבעל הבית, אכתי איבעיא אי גובין יורשיו מיורשי בעל הבית וכמו
שכתבתי. וראיה למה שכתבתי, שבד"מ הביא לשון הרשב"א כן בקיצור ז"ל,
כתב הרשב"א שאלת ראובן כו', עד איתא בירושלמי דאם מת הבעל הבית השכיר נשבע
ונוטל מיורשיו, אבל יורשי השכיר אין נשבעין ונוטלין כו', ע"ש. שוב ראיתי
בירושלמי עצמו בריש פרק כל הנשבעין דכתב בהאיבעיא ז"ל, ואפילו מת שכיר יורשיו
נשבעין ליורשי בעל הבית כלום תיקנו כו'. וזה הלשון הכריח להרשב"א דכתב
בפירושו הנ"ל דאיבעיא ליה ביורשין מהיורשין, וס"ל מדלא כתב הירושלמי
בפשיטותו תחילה אלא דהשכיר גובה מיורשי בעל הבית, מוכח דאיפכא אם יורשי השכיר
נוטלין מבעל הבית גופו ג"כ מיבעיא ליה, וכמו שכתבתי, ודוק כי זה נ"ל
ברור בעיני:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פט סעיף ב
(ב) אפילו היה שכרו פרוטה כו' - לפי
שהמחבר ושאר אחרונים לא כיונו יפה בכאן, לכן מוכרח אני להאריך קצת. ז"ל
הטור [סעיף ב' - ג'], ואלו נשבעין ונוטלין כו' ובלבד שתהא הכפירה בשתי כסף, וכן
כתב הרמב"ם [פ"ג מטוען ה"ז]. והראב"ד השיג עליו וכתב, מה יעשה
השכיר שהשכיר עצמו במעה, ילך בפחי נפש. ומסתברא כדברי הרמב"ם, עכ"ל.
והנה ז"ל הרמב"ם פ"ג מהלכות טוען דין ז', הורו רבותי שהנשבעין
ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף, ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין
ואח"כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול, שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהיה
ביניהם כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע ספקו, עכ"ל, ומביאו ב"י [שם].
ובסוף פי"א מהלכות שכירות כתב וז"ל, שכיר כו' אפילו היה שכרו פרוטה אחת
ובעל הבית אומר נתתיה לא יטול אלא בשבועה, וכן כל הנשבע ונוטל אפילו לא יטעון אלא
פרוטה אחת לא יטול אלא בשבועה כעין של תורה, עכ"ל. וכתב הרב המגיד שם
וז"ל, מה שכתב כאן הוא או כדעת רבותיו ז"ל, או שהוא מחלק בין השכיר לשאר
הנשבעין ונוטלין, מפני שהשכיר אל שכרו הוא נושא נפשו, ומ"מ היה לו לבאר כן
בפ"ג מהלכות טוען, ואולי סמך לו אמה שכתב כאן וצ"ע, עכ"ל. ומה שכתב
שהוא מחלק בין שכיר לשאר הנשבעין ונוטלין, ודאי לא נהירא מכמה טעמים. ועוד, דהא
כתב וכן כל הנשבע ונוטל כו', ואם כן מ"מ תיקשי כל הנשבע ונוטל אהדדי. גם
הב"י הקשה על הרב המגיד בזה, אך מה שתירץ הבית יוסף דהרמב"ם פי"א
מהלכות שכירות מיירי לענין גלגול כו', לא נהירא, וכבר השיג עליו הב"ח בזה. אך
בכסף משנה פי"א מהלכות שכירות שם כתב שאפשר לומר כתירוץ הראשון של הרב המגיד,
שאע"פ שלא נראה להרמב"ם הוראת רבותיו, מ"מ לא מלאו לבו לחלוק עליהם
לענין מעשה, ולפיכך סתם פה הדברים כהוראת רבותיו, עכ"ל, וכ"כ בספרו בדק
הבית. וכתב עוד שם, ולענין הלכה כיון שחולקים על הרמב"ם רבותיו והראב"ד
והר"ן ולא מצינו לו חבר, ולפי מה שכתבתי אפשר שלענין מעשה לא יחלוק עליהם,
נקטינן כוותייהו, עכ"ל. ועל פי זה פסק כן כאן בשו"ע. אבל גם זה לא
נהירא. ועוד, דא"כ מה יעשה בדברי הטור, שכאן כתב הטור ומסתברא כדברי
הרמב"ם, ומיד לקמן בסוף סימן זה כתב הטור, אפילו היה שכרו פרוטה אחת ובעל
הבית אומר נתתיה לך לא יטול אלא בשבועה.
והב"ח תירץ דהרמב"ם
פי"א מהלכות שכירות והטור סוף סימן זה מיירי דהבעל הבית יוכל להכריח את השכיר
שישבע בנקיטת חפץ ע"י היפוך ולא סגי בהיסת, ואם לא ישבע בנקיטת חפץ פטור הבעל
הבית אפילו מהיסת, דיוכל הבעל הבית לומר אי אפשי בתקנת חכמים אלא יהא כב' מעין
כו', וע"ש שהאריך. ומלבד מה שפירושו אינו מתקבל על לשון הרמב"ם והטור,
דבריו תמוהין מאד לדינא, דהאיך יאמר הבעל הבית אי אפשי כו', דאפילו היה ב' מעין
היה השכיר יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים אלא אהיה אני כשאר התובעים בע"פ
והשבע אתה היסת, וכמו שכתבו הרמב"ם [פ"א מטוען ה"ד] והטור והמחבר
לעיל סימן פ"ז [טור סעיף כ' ומחבר] סעיף (י"ג) [י"ב], והוא פשוט
וכמו שכתבתי שם [סקל"ה], והלכך, ודאי דהבעל הבית לא יוכל להפך על השכיר רק
היסת. אמנם לפעד"נ לישב דברי הרמב"ם על דרך האמת, והוא, למי שמעיין
ברמב"ם עצמו פ"ג מהלכות טוען, כתב מתחילה הדינים שנתבארו לעיל ריש סימן
פ"ח בין שבועה דאורייתא דמודה מקצת לשבועה דעד אחד, דבשבועת מודה מקצת בעינן
כפירת שתי כסף, ובשבועה דעד אחד אפילו לא כפר אלא בפרוטה חייב, וכתב אח"כ [בה"ו]
וז"ל, וכן בשבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה וטען שאבדה,
נשבע. וכל פחות מפרוטה אינו ממון ואין ב"ד נזקקין לו. וכן כל הנשבעין
ונוטלין, נשבעין ונוטלין מפרוטה ומעלה. הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין
טענת שתי כסף, ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין כו', עכ"ל. והנה לפי
כל התירוצים דלעיל, הן לתירוץ הרב המגיד או להב"י והב"ח תיקשי, דהיאך
יסתרו דברי הרמב"ם זה את זה תוך כדי דיבור, דמתחילה כתב וכן כל הנשבעין
ונוטלין נשבעין ונוטלין מפרוטה ומעלה, ואח"כ מיד חלק על רבותיו. ובאמת הב"י
לא העתיק לשון הרמב"ם רק מן הורו רבותי ואילך, אבל תימה, איך לא הרגיש במה
שכתב הרמב"ם לפני זה. ועוד קשה, למה האריך הרמב"ם וכתב, ואני אומר שצריך
הנתבע כו' ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים ויטול, הל"ל בקיצור ואני אומר
שצריך טענת שתי כסף, או ולא יראה לי כן. אלא נראה דמתחילה קאמר הרמב"ם וכן בשבועת
השומרים כו' פרוטה או שוה פרוטה נשבע כו', וכן כל הנשבעין ונוטלין נשבעין ונוטלין
מפרוטה ומעלה, לפי שתקנת חז"ל דאף בפרוטה ומעלה ישבעו ויטלו. הורו רבותי
שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף, ואני אומר שצריך מכל מקום הנתבע
שיכפור בשתי מעין, ואם לא כפר מתחילה שתי מעין, אין הב"ד פוסקים לו שבועה,
אלא צריך שיכפור בשתי מעין ואז פוסקים לו הב"ד שבועה, ואח"כ ישבע התובע
כתקנת חכמים ונוטל אף מפרוטה ומעלה, כן נ"ל ברור כונת הרמב"ם. וזהו כונת
הטור מה שכתב כאן ובסוף סימן זה. וכן ראיתי ברבינו ירוחם נתיב כ"ט סוף
ח"א שכתב וז"ל, וכתב הרמב"ם כו' עד כאן בשכירות פי"א, ועוד
כתב בטוען ונטען פרק שלישי, הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי
כסף, ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים
ויטול, שהרי כל הנשבעין בטענת ספק צריך שיהיה ביניהם ספק כפירת שתי מעין
ואח"כ ישבע ספקו. והוא כתב כי הנשבעין ונוטלין נשבעין מפרוטה ולמעלה, אבל
בכפירה לפי דבריו צריך שני מעין, וכן נראה עיקר, עכ"ל. [וגם הב"ח [שם]
פסק כהרמב"ם והטור]. וגם הסמ"ג עשין צ"ה דף קפ"א ע"ב
כתב, הורה רבינו משה שהנשבעין ונוטלין צריך שיכפור הנתבע בשתי מעין, ע"כ.
וכ"כ בהגהת מיימוני פ"ג מהלכות טוען [אות ז']. והלכך כיון דכל הני
רבוותא מסכימים לדעת הרמב"ם, הכי נקטינן, ובפרט דהוי קולא לנתבע:
(ג) נשבע הבעל הבית ונפטר - משמע
היסת. וכן משמע בעיר שושן [סעיף ב'] שכתב, לא עשו לו תקנה, ובעל הבית נשבע ונפטר
כדין שאר הנתבעין, ע"כ. אכן מלשון הר"ן +שבועות כ"ז ע"א מדפי
הרי"ף ד"ה ירושלמי+ שממנו מקור דין זה שהביאו הב"י [מחודש א']
וד"מ [סעיף ד'] שכתב שאם היה השכיר חשוד או עבד חזרה שבועה לבעה"ב, משמע
שהבעל הבית [נשבע] כמו שהיה לו לשכיר לישבע, דהיינו שבועת המשנה בנקיטת חפץ. וכן
מוכח יותר להדיא בהר"ן עצמו שכתב שם בפרק כל הנשבעין וז"ל, ירושלמי
[שבועות פ"ז ה"א], היה עבד, ובית דין מוסרים שבועה לעבד [בתמיה], היה
חשוד, וב"ד מוסרים שבועה לחשוד, ע"כ. ונראה שחזרה שבועה על בעל הבית,
דתחילת שבועת תקנה זו על בעל הבית הוטלה כמו שכתבנו למעלה, אלא מפני תקנתו של שכיר
עקרוה מבעל הבית ושדיוה אשכיר, הלכך בשאין שכיר יכול לישבע, נשבע בעל הבית. והכי
מוכח ממה שאמרו שם בירושלמי בסמוך, היו שניהם חשודים, בפלוגתא דרבי מאיר ורבי
יוסי, היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה כו'. ונראין הדברים שכך הדין אם היה
השכיר קטן, שאין ב"ד מוסרים לו שבועה אלא ישבע בעל הבית, עכ"ל.
וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות סוף שבועות [ל"ג ע"א מדפי
הרי"ף] וז"ל, ומה שכתב בשכיר חשוד שאינו נשבע ונוטל כלום. איני מודה לו,
לפי שמצאתי בירושלמי, היה עבד, וב"ד מוסרים שבועה לעבד, פירוש בתמיה, היה
חשוד, וב"ד מוסרים שבועה לחשוד, היו שניהם חשודים, פלוגתא דרבי יוסי ורבי
מאיר, דתנינן, היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה דברי רבי יוסי, רבי מאיר אומר
יחלוקו, פירוש, גבי שכיר נמי לרבי מאיר חולקים, לרבי יוסי [דאמר] חזרה שבועה
למקומה פטור בעל הבית. מ"מ למדנו ששכיר חשוד אינו מפסיד, אלא בעל הבית נשבע
ולא משלם. והטעם, מפני שעיקר התקנה שרצו חכמים להתקין משום כדי חייו, על הבעל הבית
היתה, מפני שהיא כעין של תורה, אבל ראו שהוא טרוד והפכוה על השכיר שהוא זוכר יותר
ממנו, והיינו דאמרינן בריש פירקין [שם מ"ה ע"א] עקרוה רבנן לשבועה מבעל
הבית. אלמא, דין הוא דלישתבע בעל הבית. ואע"ג דלא איתקנה שבועת היסת עדיין,
שבימי רב נחמן תקנוה, כדאמרינן בקדושין [מ"ג ע"ב] והאידנא דתקון רבנן
שבועת היסת וכו'. והיינו דאקשינן [שבועות שם] ומשום כדי חייו דשכיר קנסינן ליה
לבעל הבית. פירוש לשלם, דיו שתחמיר עליו שבועה. ומפרקינן בעל הבית ניחא ליה וכו'.
ואקשינן, אדרבה שכיר ניחא ליה דלישתבע בעל הבית כו'. וש"מ דמ"מ בעל הבית
חייב לישבע, ולכשתמצי לומר, כולה סוגיא אהכי ריהטא. ואסיקנא בעל הבית טרוד בפועליו
הוא, ומשום כדי חייו דשכיר ראו שישבע בעל הבית, וכיון שהוא טרוד שדיוה אשכיר דהכי
עדיף טפי, וזהו שכתב רבינו הגדול ז"ל [הרי"ף כ"ה ע"ב מדפי
הרי"ף], עקרוה רבנן לשבועה מבעל הבית משום דטרוד בפועליו הוא, ושדיוה אשכיר
משום כדי חייו, עכ"ל. וכ"כ הטור לקמן סימן צ"ב סעיף י"ג בשם
הרמ"ה, דנשבעין ונוטלין בשטר, אם הוא חשוד נוטל בלא שבועה, ובשאר הנשבעין
ונוטלין, אם הם חשודים ישבע הנתבע היסת, חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בעל הבית כעין
של תורה, עכ"ל. וכן כתב הבעל העיטור בדיני חוב מלוה על פה דף ס"ה
ע"ד וז"ל, ומסתברא דחשוד שכנגדו נשבע ופטור, כדגרסינן בש"ס דבני
מערבא גבי שכיר, היה משכון בידו נוטל בלא שבועה, היה עבד, וב"ד מוסרין שבועה
לעבד, היה חשוד, וב"ד מוסרים שבועה לחשוד, היו שניהם חשודים, פלוגתא דרבי
מאיר ורבי יוסי, וש"מ דהיכא דנשבעין ונוטלין חשודים, מפכינן אשכנגדו, ולא
תקנתא לתקנתא היא, דהא שבועה עליה דבעל הבית רמיא ועקרוה אשכיר, אבל שבועה דרב
נחמן ליתא כלל אלא מדרבנן, ויש מחכמי דורינו שאומרים, הפוגם שטרו דנקיט שטרא בידיה
וחשוד, שקיל בלא שבועה, כיון דלא מוסיפין אדרב (א) ושמואל [שבועות מ"ח
ע"ב], אבל שכיר ונגזל וכל דלא נקיטי שטרא וחשוד, אין נשבעין ונוטלין, ולא
דייק לן, עכ"ל. [רק דמשמע מדבריו דכל הנשבעין ונוטלין דין שכיר יש להן, וכמו
שאכתוב לקמן]. מיהו דעת הרמב"ם פ"ב מהלכות טוען דין (ח') [ה'] נראה, דכל
הנשבעין ונוטלין אף שכיר, אם היו חשודים, שכנגדו נשבע רק היסת. וכן נראה מדברי הרב
המגיד שם להדיא, ומביאו ב"י לקמן סימן צ"ב סעיף י"ג, והיינו כדעת
בעל המאור [שבועות ל"ג ע"ב מדפי הרי"ף]. וכן נראה מדברי
הריטב"א פרק הכותב [כתובות פ"ח ע"א ד"ה אר"פ] בשם
הרז"ה ומורו, ונראה שם שגם דעתו כן. וכן משמע מדברי הראב"ד בהשגות
פ"ב מהלכות טוען [שם] ובעל התרומות שער כ"א סוף ח"א [ס"ז],
דעד כאן לא פליגי על הרמב"ם אלא בשטר, אבל בכל שאר הנשבעין ונוטלין משמע
דמודו ליה, וע"ש. וכן נראה מדברי המחבר לקמן סימן צ"ב סעיף ט'.
ונ"ל לדעתם דאין ראיה מהירושלמי,
די"ל דהירושלמי ס"ל כס"ד דש"ס דילן דפריך בריש פ"ק
דב"מ [ה' ע"א] גבי ההוא רעיא, השתא נמי דליתא לדרבי חייא נחייביה מדרב
נחמן כו', א"כ ס"ד דבדרב נחמן חשוד שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא
עבדינן, וא"כ למאי דמשני בש"ס דילן תקנתא לתקנתא לא עבדינן, ליתא
להירושלמי. ותדע, דהא הרמב"ן גופיה מודה בשאר נשבעין ונוטלין כגון בנחבל
ונגזל וכה"ג חוץ משכיר, וא"כ היה לו להירושלמי לפרש דדוקא בשכיר דינא
הכי, ובפרט שלא הוזכר בירושלמי כלל דבשכיר עקרוה מבעל הבית כו' עיין שם, ואף
שהירושלמי קאי התם אשכיר, היינו משום דנקט במתניתין מעיקרא שכיר, אבל משמע דקאי
ארישא דמתניתין דמיירי בשכיר וה"ה בשאר נשבעין ונוטלין, וכן נראה להדיא מדברי
בעל העיטור שהבאתי דהירושלמי קאי אכל הנשבעין ונוטלין, וכ"כ עוד הבעל העיטור
שם לעיל מיניה בעמוד ג', אבל גבי שניהם חשודים כו' הכי נמי אינו יכול לישבע שבועה
דרבנן מפסיד, כגון הנשבעין ונוטלין כשהן חשודים, הילכך יחלוקו, וכן דעת רבינו יעקב
[בספר הישר סי' תרפ"ה הובא בתוס' שבועות מ"ז ע"א ד"ה מתוך]
עכ"ל. ותדע, דהא קאמר מעיקרא היה משכון כו' היה עבד כו' היה חשוד כו', וכל זה
שייך בכל הנשבעין ונוטלין, א"כ גם מה דקאמר אח"כ היו שניהם חשודים
אכולהו קאי, וא"כ אי נפסוק כהירושלמי, נצטרך לומר דבכל הנשבעין ונוטלין דמתניתין
אם הם חשודים, שכנגדם נשבעין שבועת המשנה דוקא [ואם שניהם חשודים יחלוקו למאן דפסק
בשניהם חשודים יחלוקו], וכן נראה באמת דעת בעל העיטור שהבאתי, אבל אין נראה כן דעת
כל הפוסקים בכמה דוכתי, ועיין לקמן סימן צ"ב [סעיף ט' ובש"ך
סקי"ג].
וגם מהך דאיתא בש"ס דעקרוה מבעל
הבית, אין ראיה, די"ל דאה"נ מתחילה רצו לתקנה ולהטילה על הבעל הבית
ועקרוה ממנו ותיקנוה על השכיר משום כדי חייו, וכיון שתיקנוה על השכיר, תיקנוה דוקא
עליו, ואם הוא חשוד לא תיקנו כלל, וכ"כ התוספות פרק כל הנשבעין דף מ"ו
ע"א [ד"ה ורבנן] וז"ל, ורבנן סברי דבדרבנן נמי עבדינן תקנתא, לא דמי
להא דאמרינן בפרק שבועת הדיינים [מ"א ע"א] גבי שכנגדו חשוד על השבועה,
דמדרבנן לא מפכינן שבועה, דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, דהתם בתחילה נתקנה על החשוד
ולא רצו לעוקרה, אבל הכא מעיקרא מתקנים לה על השכיר, עכ"ל. וכ"כ המרדכי
שם [בנוסחא אחרת לפרק כל הנשבעין ז' ע"א]. וגם קשה לי על דעת הרמב"ן,
דאדרבה איפכא מסתברא, דהא בשכיר דהיה ראוי לתקן מתחילה השבועה לבעל הבית,
וא"כ עשו לו מתחילה תרתי לגריעותא, שמדין תורה הבעל הבית פטור לגמרי,
וא"כ אם היו מתקנין שבועה לבעל הבית היו מתקנין חדא לגריעותא לבעל הבית, ועשו
עוד אחרת ותיקנוה לשכיר ליטול, ואפ"ה כששניהם חשודים עשו לגריעותא דבעל הבית
שצריך ליתן לו החצי למאן דס"ל בשניהם חשודים יחלוקו, קל וחומר בשאר נשבעין
ונוטלין דמתחילה לא היה ראוי לתקן השבועה כלל על הנתבע, א"כ לא עשו לו לנתבע
תרתי לגריעותא לפי דעת הרמב"ן, והרי אין ראוי ליתן לו השבועה כלל, מכל שכן
דנימא בשניהם חשודים דיתן עכ"פ החצי, ודוק כי זה ברור. ועוד, דטעמא
דהרמב"ן לפע"ד טעמא פריכא הוא, אלא כי היכי דאמרינן בש"ס גבי שכיר
עקרוה מבעל הבית, ה"ה בכל הנשבעין ונוטלין שייך לומר כן, דמן התורה פטור
לגמרי, והיה ראוי לתקנה על הנתבע כל חד וחד לפי טעמו השייך לו, ועקרוה מהנתבע
ושדיוה על התובע ליטול. וכן משמע להדיא מדברי התוספות פרק המקבל דף קי"ב
ע"ב [ד"ה תקנות] וז"ל, תקנות קבועות, הא דנקט לשון רבים, משום דקאי
אכל הני דנשבעין ונוטלין בפרק כל הנשבעין דשכיר ונגזל ונחבל ושכנגדו חשוד על
השבועה וחנוני על פנקסו, וקרי להו קבועה משום דעקרו לשבועה ממקומה וקבעוה לשכנגדו
שיהא נשבע ונוטל, והש"ס לא הוצרך לפרש טעם כולם אלא טעמא דשכיר, עכ"ל.
הרי להדיא כמו שכתבתי. וכן משמע מפירש"י שם בפרק המקבל [ד"ה הלכות],
ע"ש. והכי מוכח לפע"ד בש"ס פרק כל הנשבעין [דף מ"ו ע"א],
דקאמר דטעמא דרבי יודא ורבנן דפליגי במתני' [שם מ"ד ע"ב], דר' יודא סבור
דבעינן מקצת הודאה, דבדאורייתא עבדי ליה רבנן תקנתא לשכיר ובדרבנן הוה תקנתא,
ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, ורבנן סברי בדרבנן נמי עבדינן תקנתא לתקנתא לשכיר,
ע"כ. והא בנגזל ונחבל נמי פליגי ר' יודא ורבנן במתניתין, דר' יודא סבר בעינן
מקצת הודאה, ורבנן סברי דאפילו בכופר בכל נשבעין נגזל ונחבל ונוטלין, אלמא דהתם
נמי טעמא דרבי יודא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ורבנן סברי דאע"פ שהיה ראוי
לתקנה על הנתבעים עקרוה מהן ותיקנוה על התובעים לישבע וליטול, אלא דכיון שכבר
נתקנו על התובעים לא רצו לעוקרה בחשודים להפכן על הנתבעים וכמו שכתבו התוספות
והמרדכי, והירושלמי ס"ל דתקנתא לתקנתא עבדינן אף בחשוד, וש"ס דילן חולק
על הירושלמי וכמו שכתבתי, כן נ"ל ברור לדעת בעל המאור וסיעתו, וכן נראה עיקר.
[ועיין מה שכתבתי לקמן סימן ק"ח סוף סעיף י"ד [סקכ"ו] שהב"ח
[שם סעיף ל'] השיג על מהרש"ל [בביאורו על הטור שם] מדברי הרמ"ה
והר"ן שצריך נקיטת חפץ, ולפי מה שכתבתי העיקר כדברי מהרש"ל, ע"ש]:
(ד) אבל אין יורשי השכיר כו' - עיין
בסמ"ע ס"ק ו' שהאריך להוכיח מהירושלמי דיורשי שכיר אפילו מבעל הבית גופיה
אין נשבעין ונוטלין כו'. ולחנם האריך בזה, דכן כתבו הטור והמחבר לקמן סימן
ק"ח [טור סעיף ל' ומחבר] סוף סעיף י"ד בהדיא דאין נשבעין ונוטלין מטעם
דאין מוריש שבועה לבניו, והוא מבעל התרומות שער י"ד סוף חלק ב' בשם בעל
העיטור [אות ע' עיסקא וחוב] שהוציא כן מהירושלמי הזה, ע"ש:
שולחן ערוך חושן משפט סימן פט סעיף ב
השכיר כיצד, השכיר שעושה מלאכה אצל
בעל הבית ותבע שכרו, ואמר ליה בעל הבית: פרעתיך כל שכרך, א] או קצתו, ב [א] {ב}
אפילו היה א) שכרו פרוטה ובעל הבית אומר: נתתים, ב] {ג} נשבע השכיר ב) בנקיטת
חפץ, כעין של תורה, ונוטל. ג] אפילו היה השכיר {ד} תובע את הקטן, הרי זה נשבע,
ונוטל.
שולחן ערוך חושן משפט סימן פז סעיף יג
ועוד יש ביניהם, דבשל תורה ({לג} אם)
היה הנתבע חשוד על השבועה, שכנגדו נשבע ונוטל; ובשל דבריהם, {לד} אם היה הנתבע
חשוד, פטור בלא שבועה, כמו שיתבאר בסימן צ"ב. אבל אם רצה התובע מחרים סתם.
ועוד יש ביניהם, דבשל תורה {לה} צריך נקיטת חפץ, מא] {לו} והוא הדין לכל שבועה של
דבריהם (רשב"ם ומהרא"י {לז} סימן ל"ב), מב] חוץ משבועת היסת שאין
צריך נקיטת חפץ. הגה: מג] ואם השביעוהו בשבועה שצריכה נקיטת חפץ, בלא חפץ,
(ר"ן פ' השולח ומרדכי ותשובת רשב"א סימן תתקכ"ד /תתקס"ד/) מד]
או שפסקו לו בשבועת היסת לישבע בנקיטת חפץ, לז {לח} ולא רצה לישבע ושלם, לח הוי
(יז) טעות (יח) בדבר משנה, וחוזר (ד"ע בפי' מהרי"ק שורש י').
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פז סעיף יג
לג] אם היה הנתבע חשוד כו'.
כצ"ל:
לד] אם היה הנתבע חשוד פטור בלא
שבועה. הטעם, דתקנתא לתקנתא לא עבדינן בעל כרחו דנתבע, דהך שבועה של דבריהם דנתבע
גופא תקנה היא לתובע שישבע הנתבע בעל כרחו, והשתא שהוא חשוד לא עבדינן לתובע תקנה
שישבע הוא בעל כרחו של נתבע ויטול, דכולי האי לא עבדינן, אא"כ הנתבע בעצמו
רוצה שישבע התובע ויטול, דכבר נתבאר [לעיל סעיף י"א] דהרשות בידו ומטעם
שכתבתי לעיל בסמוך [סקכ"ד]. וכל זה כשהנתבע חשוד, אבל בתובע נשבע ונוטל שהוא
חשוד, יתבאר לקמן סימן צ"ב [סעיף ט'] דלא אמרינן בהו בכולן דנוטלין בלא
שבועה, וגם לא נפטר הנתבע בכל ענין, ע"ש:
לה] צריך נקיטת חפץ. ילפינן לה מאברהם
שאמר לאליעזר [בראשית כ"ד ב' - ג'] שים נא ידך תחת יריכי ואשביעך בה' אלקי
השמים, ופירשו רז"ל [שבועות ל"ח ע"ב ורש"י שם ושם] דנקט בידו
המילה, שהיתה לאברהם מצוה ראשונה וחביבה עליו משום הכי אנקטיה להאי חפצא, ולדידן
בעינן חפץ היותר חשוב לאיימו בו והיינו ס"ת, וגם מעומד משום האיום, ות"ח
שאינו צריך איום כל כך סגי ליה בתפילין ומיושב, וכמ"ש בסעיף ט"ו
ע"ש:
לו] וה"ה לכל שבועה דדבריהם.
עיין דרישה [סעיף כ"ב] שם כתבתי לשון הרא"ש [שבועות פ"ו סי' ט']
והר"ן [שם כ' ע"א מדפי הרי"ף] דהני מדינא דגמרא צריכין נקיטת חפץ:
לז] ומ"ש חוץ משבועת היסת. עיין
בטור בסעיף ל"ב דמסיק וכתב והוא מדברי הרמב"ם [פי"א משבועות
הי"ג] ז"ל, וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן הכנסת או שאר העם גם
בשבועת היסת כדי לאיים עליו, ולפני זה [סעיף ל"א] כתב שם הטור ז"ל, אין
בין שבועת היסת לשבועת הדיינים אלא שאין בהיסת אחיזת הס"ת ביד הנשבע. מוכח
דבשבועת הדיינים צריך להיות החפץ ביד עצמו, ולא סגי במה שהארון פתוח והס"ת
נגד פניו, דהוה ליה כאילו אחזו אחר בידו, ואנן נקיטת חפץ בידו בעינן. מיהו כשמניח
ידו על הס"ת שבארון נראה דסגי כמו שכתב מור"ם בסעיף ט"ו, ומה שכתב
המחבר שם ס"ת בידו, לאו דוקא קאמר, אלא לזמניהם כתב כן שלא היה להן ס"ת
בארון בבית הכנסת והיו מוציאין ס"ת לשבועה, וק"ל:
לח] ולא רצה לישבע ושילם כו'. דקדק
לכתוב ושילם כו', דאז אתי שפיר דחוזר (בו) ונוטל ממונו מזה שנטלו ממנו, אבל כל שלא
שילם לא שייך ביה חזרה, וכ"כ בד"מ [סעיף כ"ב]. ועיין מה שכתבתי
אהב"י [הגהות דו"פ אות ח']:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פז סעיף יג
(לז) ולא רצה לישבע ושלם וכו' - כן
פירש הרב [עי' ד"מ סעיף כ"ב] דברי מהרי"ק +שורש י' ענף י'+ לתרץ
קושיית הב"י [מחודש י"א]. ועיין בתשובת מה"ר יעקב לבית לוי סי'
ל"ב [פ"ד] שיישב דברי מהרי"ק כפשוטו, דאתי לאפוקי דאי הוי טעה
בשיקול הדעת הוה קם דינא לדעת הרא"ש, ע"ש, וכ"כ בספר גדולי תרומה שער
ז' סוף חלק א' סוף דף מ"ט, ובאמת משמע שם כן במהרי"ק. מיהו היינו לפי מה
שכתב הטור לעיל סוף סימן כ"ה [סעיף ו'] לדעת הרא"ש [סנהדרין פ"ג
סי' כ"ו], והביאו מהרי"ק שם, אבל לפי מה שהשגתי לעיל סימן כ"ה סעיף
ג' ס"ק כ"ט באריכות על הטור והוכחתי דלכו"ע כל שלא נעשה מעשה הדר
דינא, א"כ לא נפקא מינה הכא לענין דהוי טעה בדבר משנה אלא במה שכתב
הר"ב.
מיהו כבר השגתי לקמן [סקל"ח] על
מהרי"ק והר"ב והוכחתי דזה לא הוי טעה בדבר משנה:
(לח) הוי טעות בדבר משנה וחוזר -
כ"כ מהרי"ק שורש י' [ענף י'] ואחריו נמשך הרב ושאר אחרונים. ואני אומר
שמהרי"ק והנמשכים אחריו טעו בדבר משנה וחוזר. דז"ל מהרי"ק שם [ענף
י"א], הרי לך כל אלו הפוסקים שהבאתי לעיל, דכולהו ס"ל דלא בעינן נקיטת
חפץ בשבועת היסת, ולא מצינו פוסק שיחלוק עליהם, דפשיטא שמה שכתב רבינו מאיר
[שו"ת מהר"ם דפוס פראג סי' תר"ו] ומביאו המרדכי ריש פרק הדיינים
[שבועות סי' תשס"ה] דאף בשבועה דרבנן בעינן נקיטת חפץ, היינו דוקא אותם
השנויים במשנה כגון שבועת השותפין דעלה קאי והשיב את תשובתו, אבל בשבועת היסת מודה
רבינו מאיר לכל שאר הפוסקים שהבאתי, ואם כן הדיין המחייב בנקיטת חפץ הוי כטועה
בדבר משנה וחוזר, עכ"ל. ולפעד"נ דדעת רבינו מאיר והרבה פוסקים דאף שבועת
היסת צריך נקיטת חפץ, ונראה עיקר בש"ס כדבריהם וכמו שאבאר, וא"כ נהי
דסוגיא דעלמא כשאר הרבה פוסקים דאין צריך נקיטת חפץ, מ"מ אם פסק הדיין דצריך
נקיטת חפץ לא הוי רק כטעה בשיקול הדעת ואינו חוזר. דנהי דרבינו מאיר במרדכי שם ריש
פרק שבועת הדיינים בשבועת השותפין מיירי, מכל מקום מוכח מדבריו דר"ל דאף
בשבועת היסת בעי נקיטת חפץ, דהא כתב שם וז"ל, ונ"ל שישבע לו בנקיטת חפץ
כו', דקי"ל אפילו בשבועה דרבנן צריך נקיטת חפץ כדמשמע פרק השולח [גיטין
ל"ה ע"א ורש"י ד"ה חוץ] ופרק שבועת הדיינים כו'. ועל כרחך מה
שכתב ופרק שבועת הדיינים, ר"ל הא דקאמר בש"ס פרק שבועת הדיינים [דף
מ"א ע"א] מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן כו', ולא קאמר איכא
בינייהו אנקוטי חפצא, ובש"ס שם קאי להדיא אהא דקאמר התם רב נחמן [מ'
ע"ב] ומשביעין אותו שבועת היסת, וכן פירש"י להדיא [מ"א ע"א
ד"ה שבועה] לדרבנן הא דרב נחמן. וכן כתב הר"ן פרק שבועת הדיינים [כ'
ע"א מדפי הרי"ף] וז"ל, דכי אמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא
לדרבנן בשבועת היסת קבעי, וכך פירש"י, דאילו לשבועת המשנה לא בעינן מאי
בינייהו כו', ומביאו ב"י בסעיף ט"ז. [אמת שהמרדכי פרק שבועת הדיינים
[סי' תשס"ט] מביא בשם שערי רב אלפס שער ט"ז שפירש הא דמיבעיא לש"ס
מאי איכא כו' בשבועת המשנה קבעי ולא בשבועת היסת, וכן הוא באמת בשערי רב אלפס שם
שער י"ז, אבל דברי השערים בזה תמוהים מאד בכל מה שכתב שם, ובפרט מה שכתב שם
כי החושבים דמיבעיא על שבועת היסת טעו, כי אותה שאלה הוה ליה לסמוך על תקנתא דרב
נחמן שהיא שבועת היסת כו', שהרי באמת קאי התם בש"ס מיד אשבועה דרב נחמן,
ואדרבה לפי השערים קשה דהוה ליה לסמוך אותה שאלה בפרק כל הנשבעין אמתניתין דכל
הנשבעין מדרבנן [שבועות מ"ד ע"ב], אלא ודאי לענין שבועת היסת קבעי וכמו
שכתב הר"ן, וכן מבואר להדיא מדברי שאר כל הפוסקים דלענין שבועת היסת קבעי,
שהרי פסקו דבשבועת המשנה לא מפכינן כלל, ולדעתי דברי השערים בזה הם כמתעתע. ושוב
מצאתי בספר גדולי תרומה דף מ"ח ע"ב [שער ז' סוף חלק א' ד"ה וראיתי
במרדכי] שתמה הרבה על השערים בזה, ומסיים, ולכל האופנים פירוש בעל השערים בסוגיא
זו זר מאד ובלתי מוסכם מאחרונים ז"ל, רק דכולה בשבועת היסת היא].
וכן מוכח עוד ממה שכתב המרדכי ריש
פ"ק דב"מ [סי' רכ"ט] שרבינו שמחה פסק דהאומר לחבירו גזלתני או
גנבתני אין משביעין היסת, דלא נתקנה שבועת היסת על זה, אא"כ הוא מודה מקצת או
יש עד אחד, ורבינו מאיר חולק, דא"כ כי קאמר בפרק שבועת הדיינים מאי איכא בין
שבועה דאורייתא לדרבנן, לימא איכא בינייהו לאשבועי אגניבה ואגזילה כו', עכ"ל.
הרי להדיא דס"ל לרבינו מאיר דמדלא קאמר בש"ס פרק שבועת הדיינים שאר נפקא
מינה, אלמא דלא נפקא מינה בין שבועה דאורייתא להיסת אלא מאי דקאמר הש"ס.
[ועיין בפסקי מהרא"י סוף סימן ל"ב שכתב דהר"מ שחולק על רבינו שמחה
מצי סבר כהרא"ש פרק שבועת הדיינים [שבועות פ"ו סי' ט'] דלא ר"ל
איכא בינייהו בתיקון השבועה אלא בדינים היוצאים הימנו כו', ולחנם דחק, דדעת
מהר"מ כפשוטו וכמ"ש]. ובאמת הר"ן [שם] והרא"ש פרק שבועת
הדיינים [שם] דס"ל דבהיסת אין צריך נקיטת חפץ, הקשו אמאי לא קאמר הש"ס
הך נפקא מינה, ותירצו משום דלא בעי על תיקון השבועה אלא נפקותא לענין דינא קבעי,
ומביאם ב"י בריש סעיף כ"ב, וא"כ מהר"מ דס"ל דמדלא קאמר
הש"ס הך נפקא מינה ש"מ דשוים הן, בהיסת ס"ל הכי דצריך נקיטת חפץ.
וכן הוא עוד להדיא בתשובת מהר"ם
דפוס פראג סי' תתקצ"ו וז"ל, ואע"פ שאני אומר ראובן שהיה חייב מעות
לשמעון ותקע לו כף לרווחא דמילתא לפורעו עד זמן פלוני, ואחר [ה]זמן תובע אותו וזה
אומר קיימתי, דראובן צריך לישבע, שאני התם דאפילו בלא תקיעת כף היה חייב לפורעו
ואי אמר פרעתי היה צריך לישבע בנקיטת חפץ כדמשמע בריש פרק שבועת הדיינים דבין
בשבועה דאורייתא ובין בשבועה דרבנן צריך נקיטת חפץ, דאין חילוק בין שבועה דאורייתא
לשבועה דרבנן אלא למילי דמפרש פרק שבועת הדיינים, הלכך בתקיעת כף שתקע לא נפטר משבועה
לפי שצריכה להיות בנקיטת חפץ, אבל בדין זה דאילו לא תקע לו ראובן ללוי לא הוה ליה
גביה ולא מידי השתא נמי לא משבעינן ליה כו', ושלום מאיר בר ברוך זלה"ה,
עכ"ל. וכן הוא בהגהת מיימוני פי"א מהלכות שבועות [אות ג'] וז"ל,
האי דיינא דאשבע בלא נקיטת חפץ נעשה כטעה בדבר משנה וחוזר. מכאן פסק מורי רבינו
מאיר ז"ל על אחד שתקע כפו לחבירו לפורעו מה שהיה חייב לו, ואח"כ אמר
שפרעו, דצריך לישבע, אע"פ שהלה מודה שתקע כפו מ"מ הוה ליה כמו האי דיינא
דאשבע כו', אחרי שבלא תקיעת כפו היה מחויב, אבל אם נדר אדם ליתן מתנה לחבירו ותקע
לו על זה וכופר לו, פטור בלא שבועה, אחרי שלפי דבריו לא נתחייב לו כלום כי אם
בתקיעת כף, עכ"ל.
וכן מוכח ג"כ דעת התוספות בפרק
שבועת הדיינים שם [ד"ה מאי] ובגיטין פרק השולח [דף ל"ה ע"א
[ד"ה לא שנו]], שהרי גם הם הוכיחו שם דאף שבועה דרבנן צריך נקיטת חפץ מדלא
קאמר בפרק שבועת הדיינים הך נפקותא, וכן הוא להדיא בפסקי התוספות פרק שבועת
הדיינים סי' (ס"ב) [ס"ג] ופרק השולח סי' קל"ב וז"ל, אפילו
שבועה דרבנן הוי בנקיטת חפץ, עכ"ל. וכן הוא במרדכי פרק השולח [סי' שע"א]
וז"ל, ונראה לר"י דבין שבועה דאורייתא ובין שבועה דרבנן הוי בנקיטת חפץ,
מדלא קאמר בפרק שבועת הדיינים דאיכא בין שבועה דרבנן לשבועה דאורייתא נקיטת חפץ,
עכ"ל. וכ"כ בהגהת מרדכי פרק שבועת הדיינים [סי' תשפ"ז] וז"ל,
מאי איכא בין שבועה דאורייתא כו', פרק הכותב [כתובות פ"ח ע"א] גבי אי
פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא, פירש הקונטרס [ד"ה לידי] דנ"מ
לאינקוטי חפצא, וקשה לימא הכא דהא איכא בינייהו, ועוד, כי הוא עצמו פירש פרק השולח
דבעינן אנקוטי חפצא, מתוספות, עכ"ל. וכ"כ בתשובת מהרי"ו סי'
קנ"ד דשבועה דרבנן צריכה נקיטת חפץ.
ואף על גב שראיתי בדרכי משה [סעיף
כ"ב] שכתב דבמרדכי פרק שבועת הדיינים בתשובת מהר"מ ומהרי"ו סימן
קנ"ד לא איירי אלא בשבועה דרבנן הנזכרת במשנה, אבל בשבועת היסת לכו"ע לא
בעינן נקיטת חפץ כו'. היינו שנמשך אחרי דברי מהרי"ק הנ"ל, וכבר כתבתי
שלא כיונו יפה בזה. וגם נלפע"ד דהד"מ לא דק בדברי מהרי"ו,
דבמהרי"ו גופיה מוכח דבהיסת מיירי, חדא דהא כתב שם וז"ל, מסקנא דמילתא
שמעון ישבע על כל טענות ראובן בנקיטת חפץ, אע"ג דרש"י כתב דשבועה דרבנן
לא בעי נקיטת חפץ וכ"כ הרמב"ם [פי"א משבועות הי"ג ופ"א
מטוען ה"ג], הא ר"י סבר דבעינן נקיטת חפץ אפילו בשבועה דרבנן,
עכ"ל. אלמא דבהיסת מיירי, דאי בשבועת המשנה הא ס"ל להרמב"ם [שם ושם
ה"ב] בהדיא דבעי נקיטת חפץ. ועוד, דבעובדא דמהרי"ו שם לא היתה שום שבועת
המשנה כלל רק היסת. וכן משמע עוד ממה שכתב מהרי"ו שם אחר כך, והייתי דן בהא
מילתא כר"ת [שבועות מ"א ע"א תוד"ה ומאן] דפסק כלישנא בתרא
דשבועת הדיינים דלא משבעינן שבועת היסת אלא היכא דאיכא דררא דממונא כו'.
וכן נלפע"ד עיקר בש"ס, דכן
משמע פשטא דמילתא דש"ס פרק שבועת הדיינים, מדלא קאמר הך נ"מ, ומה שכתבו
הרא"ש והר"ן דלא בעי בתיקון השבועה, הוא דוחק. ועוד, דכן משמע גם כן
בש"ס פרק ארבעה נדרים [נדרים כ"ה ע"א] גבי קניא דרבא וכדאיתא
בהר"ן [שבועות כ' ע"א מדפי הרי"ף], ומה שכתב הר"ן [שם] דהתם
י"ל דמודה מקצת הוה, הוא דוחק, דלא נזכר התם בש"ס שהיה מודה מקצת. ועוד
נ"ל ראיה מהא דגרסינן בריש שנים אוחזין [ב"מ ה' ע"א] ההוא רעיא
דהוו מסרי ליה כל יומא חיותא בסהדי, יומא חד מסרו ליה בלא סהדי, לסוף אמר להו
להד"ם, אתו סהדי אסהידו ביה דאכל תרתי מינייהו, אמר ר' זירא אם איתא לדר'
חייא קמייתא משתבע אשארא, א"ל אביי אם איתא משתבע והא גזלן הוא, א"ל
שכנגדו קאמינא, השתא נמי דליתיה לדרבי חייא נחייביה מדרב נחמן שבועת היסת, דרב
נחמן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, ע"כ, ואם איתא מאי פריך השתא נמי
נחייביה מדרב נחמן, הא נ"מ בדרבי חייא שחייב שכנגדו שבועה בנקיטת חפץ. ואפשר
לומר דעדיפא מיניה משני, ודוחק. וגם לא נזכר בשום מקום בש"ס חילוק בין שבועת
היסת לשבועה דאורייתא או שבועת המשנה בזה. [שוב מצאתי בבעל העיטור בדיני חוב בעל
פה דף ס"ד ע"ד שכתב וז"ל, ואי לאו דחזינא לרבוותא דאמרי שבועת היסת
בלא נקיטת חפץ, אמינא דשבועה כעין דאורייתא היא, מדגרסינן אם איתא לדרבי חייא
קמייתא משתבע אשארא, ומקשינן השתא נמי נחייביה מדרב נחמן, אלמא חדא טכסיסא נינהו,
ע"כ].
ומ"מ כיון דהגאונים ורוב הפוסקים
פסקו דשבועת היסת א"צ נקיטת חפץ וסוגיא דעלמא כוותייהו, צריך לישב סוגיית
הש"ס לדעתם כמו שנתבאר, אבל במקום שלא נתפשט המנהג כן, יש להורות דצריך נקיטת
חפץ. וכה"ג כתב בעיר שושן [סעיף י"ג] וז"ל, שבועת היסת א"צ
נקיטת חפץ כו' הוי טעות בדבר משנה וחוזר כו'. והאידנא נהגו בכל מדינות אלו להשביע
אפילו שבועת היסת בנקיטת חפץ, אלא שעושין שיעור בממון, שאם השבועה בממון מועט
משביעין בלא נקיטת חפץ ובממון מרובה בנקיטת חפץ, ואיזה נקרא ממון מרובה או מועט,
עושים קצב כל מקום ומקום לפי רצונו נהרא נהרא ופשטא. ונ"ל שאין למחות בידם,
דהא חזינן שהדור פרוץ הוא ומקילין מאד בשבועות, לכן יש לאיים הרבה על הנשבע,
עכ"ל. ואולי במקומו היו נוהגין כן, אבל האידנא אין נוהגין להשביע היסת בנקיטת
חפץ רק שיש ביד הדיין להחמיר לפי הענין ולפי האדם, אבל עכ"פ אם אירע שהדיין
פסק בשבועת היסת נקיטת חפץ ומפני כך שילם זה ולא רצה לישבע, קם דינא ואינו חוזר,
כיון שכבר נתבאר שכן דעת רבינו מאיר (ור' ירוחם) [ור"י] והתוס' והמרדכי והגהת
מיימוני ומהרי"ו ושכן עיקר בש"ס, וזה ברור לפי עניות דעתי, ודלא
כמהרי"ק והר"ב ושאר אחרונים שנמשכו אחריו.
וגדולה מזה נ"ל, דאם תפס התובע,
אפילו תפס בעדים בענין דלית ליה מיגו, נהי דמחויב להחזיר מה שתפס, מכל מקום כיון
שהוא מוחזק יכול לומר קים לי כהנך פוסקים דמחייבי נקיטת חפץ בהיסת, ולא אחזיר לך
מה שתפסתי עד שתשבע לי בנקיטת חפץ, ואם כן בכה"ג צריך הדיין לפסוק שבועה
בנקיטת חפץ. ואע"ג דהיכא דסוגיא דעלמא כאידך לא מהני תפיסה לומר קים לי וכמו
שכתבתי בספרי תקפו כהן סי' קכ"ג [- קכ"ד], היינו היכא דסוגיא דעלמא
כאידך בבירור, אבל הכא מאן לימא לן דסוגיא דעלמא כאידך משום דסבירא ליה דינא הכי,
דילמא משום דבעלמא דנתבע מוחזק לכך סוגיא דעלמא שלא להשביעו בנקיטת חפץ מספק, וכמו
שכתבתי לעיל סעיף ג' [סק"י] דהיכא דאיכא ספק בשבועה פטור הנתבע, והשתא דהתובע
מוחזק משבעינן לנתבע היסת בנקיטת חפץ [עיין בתשובת מהרשד"ם [חו"מ] סי'
קנ"ט]. כן נ"ל ברור: