רי"ף מסכת שבועות דף כו
אורך השיעור אודיו הוא דקות
3) מיגו לאיפטורי משבועה ומיגו דהעזה
רמב"ם הלכות שכירות פרק יא הלכה
ז
בעה"ב אומר שתים קצצתי לך והשכיר
אומר שלש קצצת לי לא תקנו חכמים שישבע השכיר כאן אלא המוציא מחבירו עליו הראייה,
ואם לא הביא ראיה אע"פ שכבר נתן לו שתים או שאמר לו הילך הרי בעל הבית נשבע
בנקיטת חפץ ודבר זה תקנת חכמים הוא כדי שלא ילך השכיר בפחי נפש, בד"א בששכרו
* בעדים ולא ידעו כמה פסק לו ותבעו בזמנו אבל אם שכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו
ישבע בעה"ב היסת שלא קצץ לו אלא מה שכבר נתן לו או שלא נשאר לו אצלו אלא זה
שאמר לו הילך כדין כל הטענות.
שולחן ערוך חושן משפט סימן פט סעיף ד
י] בעל הבית אומר: {יד} שתים קצצתי
לך, והשכיר אומר: שלשה קצצת לי, המוציא מחבירו עליו הראיה; יא] ואם לא הביא ראיה,
ט יב] {טו} אע"פ שכבר נתן לו שתים {טז} או שאמר ליה: הילך, יג) הרי בעל הבית
{יז} נשבע בנקיטת חפץ. יג] בד"א, כששכרו בעדים, ולא ידעו כמה פסק לו, ותבעו
בזמנו. {יח} אבל אם שכרו שלא בעדים, או שתבעו אחר זמנו, ישבע בעל הבית, יד) היסת.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פט סעיף ד
יד] שתים קצצתי לך כו'. דעל הרוב מדכר
דכירי אינשי כמה קצץ, לכך לא האמינו להשכיר לישבע וליטול:
טו] אעפ"י שכבר נתן לו השתים.
פירוש, והשכיר מודה לו אלא שאמר שקצץ עמו בג' והשלישי עדיין חייב לו, אבל אם לא
היה השכיר מודה לו שנתן לו השתים, כבר נתבאר דכשהן מחולקין בפרעון שהשכיר נאמן
לישבע ליטול:
טז] או שא"ל הילך. ר"ל דגם
זה הו"ל ככופר הכל, וכמו שנתבאר בריש סימן פ"ז:
יז] נשבע בנקיטת חפץ. ואע"ג דהוא
כופר הכל, לא האמינוהו בשבועת היסת, כיון דהשכיר נושא נפשו על שכירותו, החמירו על
בעל הבית והצריכוהו לישבע שבועה חמורה. ואם בעל הבית מודה לו במקצת, צריך לישבע לו
שבועה דאורייתא כשאר נתבע, ולא כתבו המחבר מפני שהוא פשוט, ולא כתב אלא החידוש שגם
בכופר הכל צריך לישבע שבועה חמורה, וק"ל:
יח] אבל אם שכרו שלא בעדים כו'. דבהני
שיש לו מיגו או חזקה וכנ"ל [סעיף ג'], לא עדיף שכיר משאר תובע והנתבע כופר
הכל:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פט סעיף ד
(ט) אע"פ שכבר כו' או שא"ל
הילך כו' - כן דעת הרמב"ם [פי"א משכירות ה"ז] והרא"ש [שבועות
פ"ז סי' ד'], ובאמת כן ג"כ דעת הר"י הלוי [שם מ"ה ע"א
ד"ה הני] והר"ן [כ"ז ע"א מדפי הרי"ף], וכ"כ
הנ"י פרק המקבל [ב"מ ס"ח ע"ב מדפי הרי"ף] בשם
הרשב"א [בתשובה ח"ב סי' ש"כ] והר"ן שכן עיקר. אבל לפעד"נ
עיקר בש"ס כמו שכתבו הבעל המאור והרמב"ן [שבועות כ"ו ע"ב מדפי
הרי"ף] והר"ן [שם כ"ז ע"א], שנראה מדברי הרי"ף דא"צ
לישבע רק היסת כשאינו מודה מקצת, וכתב הר"ן שם שכן פירשו קצת מפרשים, וכן
הסכים הבעל המאור פרק כל הנשבעין, וכתב שאין דברי הר"י הלוי נכונים. ולענין
מה שדחקו להר"י הלוי וסיעתו לזה הא דפרכינן התם [בש"ס [שבועות] דף
מ"ו ע"א] איני והא תני רבה בר שמואל כו', והיכי ס"ד מעיקרא למימר
דבמודה מקצת יפטר משבועה. כבר האריכו הרמב"ן בספר המלחמות פרק כל הנשבעין
והר"ן שם לישב את זה. אך מה שכתב הרמב"ן שם מתחילה דמעיקרא קס"ד
דכשם שתיקנו לשכיר לישבע וליטול, כך תיקנו לבעל הבית להיות נאמן בקציצה, דכיון
דמדכר דכיר חזקה אינו עובר משום בל תלין ובל תגזול וכל השמות הללו, עכ"ל. לא
ירדתי לסוף דעתו, דהא בזמנו עסקינן הכא דליכא משום בל תלין, וגם אי משום בל תגזול,
בכל מודה מקצת כי האי גוונא לא ליחייב שבועה משום דחזקה אינו עובר בל תגזול. אלא
נ"ל עיקר כמו שכתב הרמב"ן שם אח"כ וז"ל, א"נ אקציצה מדכר
דכירי לה אינשי פרכינן, קס"ד דמודה מקצת בקציצה פטר רבה בר שמואל, שאין
מוסרים לבעל הבית שבועה משום דטריד הוא ולא דכיר אפילו בקציצה, ופועל אינו נשבע
ונוטל דליכא בקציצה משום כדי חייו, דהא שקיל כדי חייו, דשכר אומנות מידע ידיע, ולא
שכיח דכפר בעל הבית בפחות מכדי חייו דשכיר, עכ"ל. ועוד כתב הר"ן שם לישב
דברי בעל המאור במאי דקס"ד הש"ס מעיקרא, אבל טעם זה נלפע"ד עיקר,
וא"צ לדברי בעל המאור בזה, וע"ש ודוק:
בית יוסף חושן משפט סימן פט אות ג
ד"ה ודוקא ששכרו
ג ודוקא ששכרו בעדים וכו'. פרק כל
הנשבעין (מה:) אמר רב נחמן אמר שמואל לא שנו אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא
בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך וכן אמר רב
מנשיא בר זביד אמר רב. ופירש רש"י ששכרו בעדים שיש עדים שאמר לו עשה עמי
מלאכה היום בשכר ועשה עמו וכתב הרב המגיד פרק י"א מהלכות שכירות (ה"ו)
פירוש שאם אין לו עדים על המלאכה אין עדי השכירות כלום כי שמא אע"פ ששכרו לא
עשה עמו מלאכה כך כתבו ז"ל עכ"ל:
ומ"ש ותבעו קודם שעבר זמנו. משנה
בהמקבל (ב"מ קיא.) השכיר בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו אינו נשבע ונוטל:
ומ"ש דהיינו שכיר יום כל הלילה
וכו'. גם זו משנה שם (קי:) שכיר יום גובה כל הלילה ושכיר לילה גובה כל היום. ופירש
רש"י גובה כל הלילה כל הלילה הוא זמן גבייתו בין לענין שבועה שתקנו לו חכמים
שכיר בזמנו נשבע ונוטל בין לענין שאינו עובר משום לא תבוא עליו השמש (דברים כד
טו):
ומ"ש ופירש ר"י היינו דוקא
כשטוען פרעתיך כל שכרך וכו':
אבל הרמב"ם כתב שאין חילוק שכתב
שכרו שלא בעדים וכו'. פרק י"א משכירות (ה"ו):
ואם יש עד אחד ששכרו וכו'
והרמב"ם כתב שעד אחד אינו כלום וכו'. בפרק הנזכר (שם) היה לו עד אחד ששכרו
אינו מועיל לו כלום. וכתב הרב המגיד דטעמא דאם איתא דעד אחד סגי לא היו אומרים
בגמרא שכרו בעדים ועוד שמן הדין אפילו כששכרו בעדים לא היה לו לשכיר ליטול בשבועה
אלא מן התקנה ובעד אחד לא מצינו שהתקינו גם הרמ"ה כתב כן דבעד אחד (ש)אין
השכיר נשבע ונוטל אלא שאמר שחזרה שבועת בעל הבית מהיסת לשבועה חמורה כעין של תורה
ונתן טעם לדבר דכיון שהטעם הוא כששכרו שלא בעדים מדין מגו שיכול לומר לא שכרתיך
כשיש עד אחד שאם היה אומר לא שכרתיך היה נשבע מדין תורה כשאומר שכרתיך ונתתי לך
שכרך נשבע מתקנת חכמים כעין של תורה ולדברי רבינו שכתב שאין עד אחד כלום יש לומר
דכיון שאין שם עדים גמורים חזר הדין לדין תורה ואין שם תקנה בשכיר [יותר] מבשאר
תובעים עכ"ל:
תבעו אחר שעבר זמנו וכו'. זה מתבאר
מתוך המשנה דהמקבל (ב"מ קיא.) שכתבתי בסמוך (ס"ה):
ואם יש עדים שתבעו בסוף זמנו וכו'.
באותה משנה שכיר בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו אינו נשבע ונוטל אם יש עדים שתבעו הרי
זה נשבע ונוטל. ובגמרא (קיג.) אם יש עדים שתבעו והא קא תבעיה לקמן אמר רב אסי
שתבעו בזמנו ודלמא לבתר הכי פרע אמר אביי שתבעו כל זמנו ולעולם לא פרע ליה אמר רב
חמא בר עוקבא כנגד אותו יום של תביעה. ופירש רש"י כנגד כל היום של תביעה יום
אחד לאחר זמנו נתנו לו חכמים לישבע וליטול. והרא"ש (פ"ט סי' מד) כתב
שתבעו כל זמנו כגון שכיר יום בסוף הלילה ושכיר לילה בסוף היום, כנגד אותו יום של
תביעה פירוש אינו נשבע ונוטל אלא למחר בלבד שהוא כנגד אותו יום של תביעה אבל מכאן
ואילך המוציא מחבירו עליו הראיה. והר"ן כתב בפרק כל הנשבעין (כו. ד"ה
ירושלמי) ירושלמי (פ"ז ה"א) אמר רבי אסי אין לו אלא אותו יום בלבד הכי
נמי אמרינן בגמרא דילן בהמקבל ומדברי רש"י שם נראה שאין לו נאמנות בכך אלא
יום אחד אחר זמנו אבל אחרים פירשו שלעולם יש לו נאמנות יום אחד אחר שתבעו שאם תבעו
בזמנו נשבע למחרתו ונוטל וכן אם תבעו למחרתו נשבע מחרת אותו יום ונוטל וטעמא
דמילתא דכל שהוא מתמיד בתביעתו מידק דייק אבל כשנתרשל בדבר איכא למימר נמי דפועל
טרוד בעסקיו ואפשר שפרעו ואינו נזכר הלכך אינו נשבע ונוטל וכך הם דברי הרמב"ם
פרק י"א מהלכות שכירות (ה"ו) אלא שהוא ז"ל לא נתן לפועל כל יום
מחרתו אלא אם יום אם לילה ולשון ירושלמי מוכיח כן עכ"ל: וזה לשון הרמב"ם
בפרק הנזכר הביא ראיה שתבעו כל זמנו הרי זה נשבע ונוטל כל אותו היום של תביעה כיצד
היה עושה עמו ביום שני עד הערב זמנו כל ליל שלישי וביום השלישי אינו נשבע ונוטל
ואם הביא עדים שהיה תובע כל ליל שלישי הרי זה נשבע ונוטל כל יום שלישי אבל מליל
רביעי והלאה המוציא מחברו עליו הראיה וכן אם הביא עדים שהיה תובע והולך עד יום
חמישי הרי זה נשבע ונוטל כל יום חמישי עכ"ל: [בדק הבית] ודבריו אינם
מובנים לי שאם כוונתו לומר שכל זמן שהוא מתמיד והולך בתביעתו לעולם הוא בחזקת שלא
פרעו הוה ליה למימר הרי זה נשבע ונוטל עד יום חמישי וכן לעולם הוא בחזקת שלא פרעו
ואם כוונתו לומר דדוקא יום חמישי אבל מיום חמישי ואילך לא אפילו אם הוא מתמיד
בתביעתו זו מנין לו כי בגמרא לא נזכר חילוק זה. והיותר נראה לי שכוונתו לומר דיום
חמישי לאו דוקא דהוא הדין לעולם וקיצר במובן [עד כאן]:
שולחן ערוך חושן משפט סימן פט סעיף ג
במה דברים אמורים, [ה] כשיש ה) עדים
ששכרו (ד) {ז} ושעשה עמו מלאכה. ה אבל [ו] אם לא היו שם שני עדים, ו ו) מתוך {ח} שיכול
לומר לא שכרתיך, נאמן לומר: שכרתיך ונתתי לך שכרך, וישבע בעל הבית היסת
(רמב"ם מביאו הטור). [ז] {ט} ואם הודה מקצת, ישבע שבועת התורה. הגה: ז ו]
וי"א דאפילו כופר כולו ח) ושכרו בעד אחד, בעל הבית (ה) ישבע שבועה דאורייתא
(טור והרמ"ה). {י} וכן אם תבעו [ח] ט) אחר זמנו, אע"פ ששכרו בעדים,
המוציא מחבירו עליו הראיה; ואם לא הביא ראיה, ישבע בעל הבית היסת. ז] וכמה הוא
זמנו, י) ח {יא} שכיר יום כל הלילה שלאחריו; ושכיר לילה, כל היום שלאחריו. הביא
ראיה יא) {יב} שתבעו כל זמנו, {יג} הרי זה נשבע ונוטל [ט] ח] כל אותו יום של תביעה.
ט] כיצד, היה עושה עמו ביום שני עד הערב, זמנו כל ליל שלישי, וביום שלישי אינו
נשבע ונוטל; ואם הביא עדים שהיה תובע כל ליל שלישי, הרי זה נשבע ונוטל כל יום
שלישי, אבל מליל רביעי ואילך, המוציא מחבירו עליו הראיה (שם ברמב"ם ומביאו
הטור). וכן אם הביא עדים שהיה תובע והולך עד יום חמישי, הרי זה נשבע ונוטל כל יב)
יום חמישי.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פט סעיף ג
ז] ושעשה עמו מלאכה. דאם לא יעידו
עדים גם על זה, לא מהני עדותן על ששכרו, דהא נאמן במיגו דאי בעי אמר לא בא לעשות
מלאכתו:
ח] מתוך שהיה יכול לומר לא שכרתיך
כו'. ואע"ג דמטעם שמתוך שהוא טרוד בפועליו אמרינן דשכח וסבר שפרעו, ומשום הכי
אמרו דישבע השכיר, ולא משום דחשדינן ליה במשקר במזיד, וא"כ לא שייך מיגו
בכה"ג, דאטו משום מיגו יזכור טפי. מ"מ כיון שהבעל הבית טוען ברי לי שלא
שכחתי ויודע אני שפרעתיו, אין לנו להחזיקו במשקר לומר שאינו ברי לו, והוא משום
כיון דיש לו מיגו דאי בעי לשקר בהאי דאמר ברי לי, היה משקר לומר לא שכרתיהו כלל,
משא"כ כשאין לו מיגו דאמרינן דמסופק הוא ומשקר לטענת ברי, כ"כ התוס'
[שבועות מ"ה ע"ב ד"ה מתוך], ועיין פרישה [סעיף ה']:
ט] ואם הודה מקצת ישבע שבועת התורה.
כ"כ הרמב"ם [פי"א משכירות ה"ו], והטור [סעיף ה'] הסכים עמו,
ולא כר"י [בתוס' ב"מ קי"ב ע"ב ד"ה קציצה] והטור [שם]
הביאו, דכתב דבמודה הבעל הבית במקצת אינו נאמן במיגו דלא שכרתיך, דהו"ל מיגו
דהעזה, ועיין פרישה:
י] וכן אם תבעו אחר זמנו כו'. הטעם, דחזקה
היא דאין הפועל משהה שכירתו לאחר זמנו, אם לא שתבעו בזמנו ולא נתנו לו, וכמו
שמבארו אזיל. ולא כעיר שושן [סעיף ג'] שכתב ז"ל, שבתוך זמנו הבעל הבית טרוד
בתשלומי פועליו ולקיים מצות ביומו תתן שכרו, אבל לאחר זמנו אינו טרוד בפועליו.
ולפי דבריו, אם הבעל הבית אמר אחר זמנו שפרעו תוך זמנו, לא היה נאמן הבעל הבית
כיון שאז היה טרוד, וזה אינו כדאיתא בגמרא [ב"מ קי"ג ע"א]. ועיין
דרישה:
יא] שכיר יום כל הלילה. זה יתבאר לקמן
בטור ובדברי המחבר סימן של"ט [בטור] בסעיף ד' [ובמחבר סעיף ג']:
יב] שתבעו כל זמנו. כן הוא לשון הגמרא
[ב"מ קי"ג ע"א] והרמב"ם [המובא בציונים אות ז']. ולאו דוקא
קאמר שתבעו הרבה פעמים, אלא כונתו שכל זמנו היה בתביעה ובחזקה שלא פרע, והיינו
שתבעו בעדים בסוף זמנו והשיב לו שיבוא אח"כ, והרי שמעו שלא פרע לו תוך זמנו,
בזה השכיר נאמן לישבע וליטול עונה אחת אחר סוף זמנו, כן מוכח פירושו מדברי
הרא"ש [ב"מ פ"ט סי' מ"ד] והטור [סעיף ז'], שהם כתבו על מה
שאמרו בגמרא שתובעו כל זמנו, שתובעו בסוף זמנו. ולא כמו שכתב בעיר שושן [סעיף ג']
שכתב ז"ל, ואם יש לו עדים שהיה תובעו כל ליל שלישי, כלומר שהיה יוצא ונכנס
לתובעו תמיד כל הלילה של יום שלישי כו', וכן כפל ושילש לשון זה. וזה אינו, אלא כמו
שכתבתי:
יג] הרי זה נשבע ונוטל כל אותו יום
כו' עד הרי זה נשבע ונוטל כל יום חמישי. עיין פרישה ודרישה [סעיף ז'], שם כתבתי
והוכחתי מלשון הרמב"ם [פי"א משכירות ה"ו] והטור [סעיף ז'] דכונת
הרמב"ם היא דלעולם נותנין לו זמן לישבע וליטול (בזמן) [כזמן] התביעה, ומשום
הכי אם תבעו בליל התחלת יום ג' לחוד, אין נותנין לו אלא יומו דיום ג', דהיינו
י"ב שעות נגד י"ב שעות דזמן התביעה, ואם תבעו ליל ג' וגם יום ג' ולא
פרעו, אזי נותנין לו זמן כל יום ד' לילו ויומו כאורך זמן התביעה, והרמב"ם כתב
תחילה דאף אחר תביעה הראשונה אם לא היה אלא לילה אחד, אין נותנין לו יותר מזמן
לילה, ואח"כ אשמעינן רבותא דאפילו אחר זמן ראשון, אם יש עדים שחזר ותבעו בליל
ד' ויומו, דנותנין לו נגדו כל יום ה' לילו ויומו להיות נאמן לישבע ליטול.
ואע"ג דעבר הבעל הבית זמן פרעון גם כל יום ג', והו"ל ליתן לו נגדם ב'
ימים ולילות. וי"ל כיון דלעת הערב ביום ג' לא תבעו, נמצא כשכלה היום ג' היה
בחזקת פרוע, ואע"ג דכשחזר בתחילת ליל ד' ותבעו איגלאי מילתא דעדיין לא פרע,
מ"מ מחשב מאז להתחלת תביעה ואין נותנין זמן אלא נגדו. עיין מה שכתבתי בפרישה
[שם] עוד מילתא בטעמא, ואיך הוכחתי זה, ודוק:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן פט סעיף ג
(ה) אבל אם לא היו שם שני עדים כו' -
משמע אבל אם היה שם עד אחד אינו כלום ונשבע רק היסת, וכ"כ הרמב"ם
[פי"א משכירות ה"ו] ומביאו הטור [סעיף ו']. ואין להקשות דהא לקמן סימן
רצ"ו סעיף ב' אמרינן דהיכא דאינו נאמן לומר החזרתי אלא במיגו דנאנסו, צריך
לישבע על החזרתי שבועה כעין דאורייתא כמו אם היה טוען נאנסו, וא"כ הכא שאינו
נאמן אלא במיגו דלא שכרתיך, ישבע כעין דאורייתא כשטוען פרעתיך, כמו אם היה טוען לא
שכרתיך שהיה מכחיש העד, והיה צריך לישבע שבועה דאורייתא. דשאני הכא כיון דאפילו
היו שני עדים לא היה חייב לשלם מדין תורה אלא מתקנת חכמים שתיקנו שיהא נשבע ונוטל,
וכשיש עד אחד לא התקינו. וזהו בכלל מה שכתב הרב המגיד [שם] וז"ל, ולדברי
רבינו שכתב שאין עד אחד כלום, י"ל דכיון שאין שם עדים גמורים חזר הדין לדין
תורה, ואין שם תקנה בשכיר [יותר] מבשאר תובעים, ע"כ, כן נ"ל:
(ו) מתוך שיכול לומר לא שכרתיך כו' -
ואף על גב דקי"ל לקמן ריש סימן רצ"ו דבמפקיד אצל חבירו שלא בעדים צריך
ג"כ לישבע שבועת השומרים, ואינו נאמן במיגו דלהד"ם משום דהוי מיגו דהעזה,
והכא נמי הוי מיגו דהעזה דכי יאמר להד"ם יודע השכיר שמשקר במזיד, אבל השתא
סובר שאומר כן משום שטרוד בפועליו. שאני הכא כיון דשבועת שכיר תקנת חכמים היא,
במיגו כל דהו אוקמה אדינא, כ"כ הרא"ש ריש פרק כל הנשבעין [שבועות
פ"ז סי' א'], וכ"כ הר"ן שם [כ"ו ע"ב מדפי הרי"ף]
בשם רב שרירא גאון, והכריחו כן לפי מסקנת הש"ס, ע"ש. ונ"ל דלא
הוצרכו לזה לענין לפטרו מממון, וכמו שהוכחתי לעיל סוף סימן פ"ב בדיני מיגו
אות ו', דלענין פטור ממון מהני אף מיגו דהעזה, אלא משום דבש"ס [שבועות
מ"ה ע"ב] משמע דבהאי מיגו פטור הבעל הבית לגמרי אפילו משבועת המשנה
בנקיטת חפץ, לכך הוצרכו לזה, ודוק. שוב מצאתי כן בהר"ן להדיא בסוף דבריו
וז"ל, ועדיין קשה לי רבא מאי פריך לרמי בר חמא [שם], אפילו סבירא ליה דרמי בר
חמא מדינא קאמר הכי, דהא אשכחן דמיגו גרוע כי האי מהני לאוקמיה ממונא ולא מהני ליה
לאפטוריה משבועה, דהא בפרק חזקת הבתים [ב"ב ל"ו ע"א] מסקינן בהנהו
עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דנאמן לטעון עד כדי דמיהן, אע"ג דהאי מיגו גרוע הוא
ממעיז לאינו מעיז, דכי אמר דאכלי חושלא דידיה, אפילו לא אכלי מידי לא מעיז כלל,
דמאריה לא ידע, ואי אמר לקוחין הן בידי מעיז, ואפ"ה מהני לאוקמיה ממונא,
ואילו לאפטורי משבועה לא מהני, כדרבה דאמר [ב"ק ק"ז ע"א] דמשום הכי
אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע, ולא פטרה אותו מיגו דאי בעי כפר בכולו, משום דאין
אדם מעיז פניו, אלמא מיגו גרוע מהני לאוקמיה ממונא, ומשום הכי דין הוא דליהני ליה לבעל
הבית שלא ישבע שכיר ויטול, ובשבועת השומרים דין הוא דלא ליהני, דמיגו גרוע לאפטורי
משבועה לא אמרינן. ונראה לי דהכי פריך, היכי אמרי רב ושמואל דמתוך שיכול לומר לא
שכרתיך נאמן לומר שכרתיך ופרעתיך, דמשמע דמהני האי מיגו לפטור בעל הבית אפילו
משבועת התקנה שהיתה מוטלת עליו, כמו שכתבתי בתחילת השמועה, ומקילוסיה דרמי בר חמא
משמע דמדינא קאמר הכי, כמו שכתבתי בשם רבינו שרירא גאון ז"ל כו', אבל רבא סבר
דמיגו גרוע לא מהני לאפטורי משבועה, והאי דמהני הכא אפילו לפטור בעל הבית משבועת
התקנה, היינו משום דכיון דמדרבנן בעלמא היא, כיון שרוב פעמים יכול לברר שעשה עמו
מלאכה בעדים, לא ראו לתקן בזה כלום, עכ"ל. ודבריו נכונים הם:
(ז) וי"א כו' ישבע שבועה
דאורייתא - היינו מתקנת חכמים כעין דאורייתא, דכיון שהטעם הוא מדין מיגו שיכול
לומר לא שכרתיך, כשיש עד אחד היה נשבע שבועה דאורייתא, עתה שאומר נתתי לך שכרך נשבע
מתקנת חכמים כעין של תורה, וכ"כ הרב המגיד [פי"א משכירות ה"ו]
ומביאו ב"י [סעיף ו']. ועיין מה שכתבתי לקמן סימן קכ"א סעיף ה' ס"ק
(ל"ב) [ל"ד]. [עיין בתשובת מהר"ש כהן ספר ג' סי' ס"ט]:
(ח) שכיר יום כל הלילה כו' - ושכיר
שעות דיום גובה כל היום, ודלילה כל הלילה, וכן שכיר שבת שכיר חדש שכיר שנה, יצא
ביום גובה כל אותו היום, יצא בלילה גובה כל אותו הלילה, וכדלקמן סימן של"ט
סעיף ד' וה'. ואע"ג דהפוסקים לא פסקו שם הכי אלא משום דקי"ל כרב באיסורי
והכא ממונא הוא וי"ל דקי"ל כשמואל בדיני. מ"מ נראה כיון דבעיקר
דינא דפליגי רב ושמואל [ב"מ קי"א ע"א] קי"ל כרב, א"כ
ה"ה הכא. וכה"ג כתב הרא"ש פרק שור שנגח ד' וה' [ב"ק פ"ד
סי' ד'] גבי שור המועד ווסתות, והסכים עמו בזה מהרש"ל [ביש"ש] שם סי'
ו', ע"ש:
שולחן ערוך חושן משפט סימן רצו סעיף א
א] אחד המפקיד או המשאיל או המשכיר את
חבירו בעדים או שלא בעדים, דין א' יש להם, כיון שהודה זה מפי עצמו שהפקיד בידו או
שהשאילו או שהשכירו הרי זה נשבע שבועת השומרים, ב] א {א} שאין אומרים מגו לפוטרו
משבועה, אלא לפוטרו מלשלם. וי"א דאמרינן מגו לפטור משבועה, ב (א) אלא שאין זה
מגו טוב {ב} לכן לא אמרינן ליה (טור בשם הרא"ש ור"ן ר"פ הנשבעין
והמגיד פ"ב דשכירות).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן רצו סעיף א
א] שאין אומרים מיגו לפטרו משבועה.
פירוש, כשהפקידו בלא עדים, אף דאם רצה היה יכול לכופרו ולומר לא הפקדתני מעולם
והיה פטור משבועת השומרים, לא אמרינן מיגו לפטרו משבועה, כי דוקא בהוצאת ממון
הקילו לומר מיגו כי קשה להוציא הממון מיד בעליו, אבל היכא שנפטר בשבועה מהוצאות
ממון לא רצו חז"ל לפטרו משבועה מכח המיגו, והיש אומרים שכתב מור"ם
החולקין [והן הרא"ש [המובא בציונים אות ב'] וסיעתו] ס"ל דאמרינן מיגו
להפטר משבועה, וכן כתב הטור בשם הרא"ש בסימן צ"ג סעיף ז' ז"ל, אין
חילוק בין ממון לשבועה, דשבועה אתיא לכלל ממון, דשמא לא ישבע ונמצא מתחייב ממון,
עכ"ל. אלא שכאן מודה הרא"ש דאינו נפטר משבועה במיגו דלא הפקדתני מטעם
שכתב הטור כאן [סעיף א'] בשמו, והוא, דאין זה מיגו טוב, דאין יכול להעיז בפני
המפקיד לומר לא הפקדתני מעולם או החזרתיו לך, כיון דהלה עומד נגדו ויודע האמת
שהפקידו ולא החזירו לו, משא"כ טענת נגנבה ומתה דאין המפקיד יודע האמת ויכול
להיות שכן הוא כדברי הנפקד. ומהתימה על עיר שושן שנדחק ליתן טעם לפגם למה ס"ל
להרמב"ם [המובא בציונים אות א'] דלא אמרינן מיגו להפטר משבועה, וטעמו מבואר
ונגלה, דלא הקילו לפטרו מכח מיגו כי אם כדי להשאיר הממון ביד בעליו דקשה על
חז"ל להוציא הממון מיד בעליו וכמ"ש בסימן צ"ג הנ"ל:
ב] לכן לא אמרינן ליה. ודוקא בשבועה
כזו שחייב בה השומר מן התורה לא אמרינן ליה, אבל בטור סימן צ"ג סעיף ז'
הנ"ל דקאי אשותפין ואריסין והאפוטרופסים שתיקנו חכמים לישבע בהן אטענת ספק של
השותף, שחששו שמא מורה היתר לנפשו להחזיק בידו ממון השותפין בשביל שכר טרחו, שם
כתב הרא"ש [שבועות פ"ז סי' א'] דאמרינן מיגו לאפטוריה משבועה, אף דגם שם
המיגו דאי בעי היה אומר לא נשתתפו מעולם הוא מיגו דהעזה, מ"מ כיון דעיקר
השבועה אינה אלא תקנת חז"ל הקילו בה. ומהתימה על מור"ם ז"ל שלא כתב
שם בהגהותיו בשו"ע סעיף ב' דעת הרא"ש דאמרינן שם מיגו לאפטורי משבועה
כמ"ש כאן, ושם ה"ל לכותבו כיון ששם המה מחולקים בדין, דהמחבר [שם] פסק
כרמב"ם [פ"ט משולחין ה"ד] דלא פטרינן ליה מהשבועה במיגו,
והרא"ש ס"ל דפטור מהשבועה בהמיגו, ולא כאן דאין נ"מ כאן בדין אלא
בטעם, וצ"ע:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן רצו סעיף א
(א) שאין אומרים מגו לפטרו משבועה כו'
- עיין בסמ"ע ס"ק א' שדחה דברי הע"ש ולפע"ד דברי הע"ש
נכונים ומוכרח לומר כדבריו דאל"כ אין טעם לחלק בין ממון לשבוע' גם הל' שכתב
הסמ"ע משום דקשה על חז"ל להוציא הממון מיד בעליו כו' אינו נכון דהא מגו
דאורייתא הוא וכל היכא דאיכא מגו פטור מדאורייתא מממון וא"כ תצטרך לומר
שהתורה הקילה בממון ולא בשבוע' וזה דוחק ועוד דמה טעם יש בדבר הא שבועה אתיא לכלל
ממון וכמ"ש הרא"ש אלא בע"כ צ"ל כמ"ש הע"ש וז"ל
כשאדם טוען לפטור עצמו מממון בטענותיו הוא במחשבתו מקבל עליו כו' עד הוא עצמו לא
חשב להפטר משא"כ במגו דממון מפטור לפטור נ"ל עכ"ל והשתא יש טעם
לחלק בין ממון לשבוע' ודוק עיין בתשו' מבי"ט ח"ב /ח"א/ סי'
רצ"ב:
(ב) אלא שאין זה מגו טוב כו' - דהיה
מעיז מיהו דוקא הכא כיון שהפקיד אצלו וכן במ"מ לא אמרינן דיה' נאמן במגו דאי
בעי כופר הכל משום דהיה מעיז כיון שהלוה לו והי' כפיר' אבל בעלמא אמרי' שפיר מגו
בכה"ג כמ"ש לעיל סי' צ"ג בשם התוס' ועוד הוכחתי שם כן ממקומו'
אחרים וכבר הארכתי בזה לעיל ס"ס פ"ב בדיני מגו אות ו' ע"ש ועיין
בסמ"ע ס"ק ב' עד מ"מ כיון דעיקר השבועה אינה אלא תקנת חז"ל
הקילו בה כו' ולפמ"ש לעיל דבעלמא אמרינן שפיר מגו בכה"ג אין צורך לזה
אלא בשותפים כיון דלא היה כפיר' אמרינן מגו ודו"ק:
ש"ך חושן משפט סימן פב ס"ק
לט (כללי מיגו אות ו)
ו) עוד כתב בד"מ וסמ"ע
וז"ל ובר"ן פרק חזקת הבתים דלא אמרינן מיגו מטענה שאינו מעיז לטענה שיש
בו העזה, ע"כ. ואמת שכן כתב הנ"י פרק חזקת הבתים גבי עיזי דאכלי חושלי
[י"ט ע"א מדפי הרי"ף] וז"ל, נאמן בשבועה בנקיטת חפץ,
ואע"ג דאיכא מיגו דמצי אמר לקוחים הם בידי, מ"מ לאו מיגו גמור הוא שהרי
השתא כשאמר דאכלי חושלי אינו מעיז ואלו אמר לקוחים הם בידי היה מעיז, וממעיז
לשאינו מעיז לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, עד כאן לשונו. אבל דבריו תמוהין דהא
מוכח בכמה דוכתי דאמרינן מיגו ממעיז לשאינו מעיז וכמו שכתבתי לקמן, וגבי עיזי
דאכלי חושלי היינו טעמא, או משום מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, או משום דכיון
דבא ליטול הוי כמו נשבעים ונוטלים דצריך לישבע, וכמו שנתבאר בסימן ע"ב סעיף
י"ז ע"ש בס"ק [ס"ו וס"ז] [ס"ח וס"ט], ובאמת
הוה ליה להנימוקי יוסף לתרץ בקיצור דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן אפילו ממעיז
למעיז דמהאי טעמא כתבו הרמב"ם [פי"ג ממלוה ה"ג] ושאר פוסקים דבטוען
על המשכון כך וכך יש לי עליו צריך לישבע בנקיטת חפץ, משום דמיגו לאפטורי משבועה לא
אמרינן וכו שנתבאר בסימן ע"ב סעיף י"ז ס"ק (ס"ו) [ס"ח],
והא התם הוי ממעיז למעיז. גם בפרק הגוזל בתרא [מ"א ע"ב מדפי הרי"ף]
אחר שהביא הנמוקי יוסף דברי הרא"ש [פ"ז דשבועות סי' ה'], דבדברים
העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן לומר נגנבו ממני במיגו דהשאלתים לך כתב וז"ל,
תמהני מיגו דמעיז הוא שהרי זה יודע שלא השאילו לו, ונראה לי שמסכימים מפרשים אלו
עם מה שפירש"י ז"ל [ק"ז ע"א ד"ה אבל] לעיל גבי פקדון
מעיז ומעיז, עד כאן לשונו. וגם דבריו אלו תמוהין חדא דהרי הרא"ש בהדיא בפרק
הגוזל עצים [סי' כ"ח] חולק על רש"י, ועוד דאפילו לרש"י היינו היכא
שמעיז באמת כגון בפקדון שלא עשה לו טובה משא"כ, הכא שעכשיו אינו מעיז
שנאמינהו בטענה שהיה מעיז בה, אבל הקושיא מעיקרא ליתא דבתוספות פרק חזקת הבתים דף
(כ"ב ע"א) [נ"ב ע"ב] ובהגהת אשר"י שם [סי' נ"ח]
כתבו להדיא, דנאמן במיגו דהשאלתים לך אף על גב דהיה מעיז, והביאו התוספות שם ראיה
מהא דאמרינן שם [וכן נתבאר לקמן סימן קמ"ו סעיף כ"ד], דנאמן לומר של
אבותי היא שלקחוה מאבותיך במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתה אף על פי שהוא יודע דלאו
מיניה זבנה, וכן בפ"ב דכתובות תנן [ט"ו ע"ב] דנאמן לומר שדה זו של
אביך היתה ולקחתיה הימנו במיגו דאי בעי אמר לא היתה של אביך מעולם, אף על פי שהבן
יודע שהיתה של אביו עד כאן לשונו, וכן כתב הרא"ש בריש פ"ב ב' דכתובות
[סי' ז'] דנאמן גבי שדה בהך מיגו, וכן נתבאר לקמן סימן קמ"ט סעיף כ', וכן כתב
הרא"ש עוד בתשובה ריש כלל ק"ו [סי' א'] וז"ל, וכן בנדון זה אי טעין
שמעון החזרתי לפקיד הממון נאמן כי טעין נמי היה ראובן חייב לי כך וכך מהימן, ואין
לומר דהוי מיגו דהעזה דאי טען החזרתי לפקיד ידע הפקיד דקמשקר וכה"ג לא איקרי
מיגו, דהא גבי עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דיכול לטעון עד כדי דמיהן דמיגו דאי בעי
אמר לקוחים הם בידי, דאע"ג דבטענת לקוחים ידע דקמשקר ובטענת כדי דמיהן לא
ידע, וכהנה מיגו הרבה יש בש"ס עכ"ל, וכ"כ המרדכי ריש פרק חזקת
הבתים [סי' תקכ"ד] ע"ש. ואף על גב דבשבועת שומרים כתב הרא"ש ריש
פרק כל הנשבעים [סי' א'] דאינו נאמן ליפטר משבועה במיגו דלהד"ם מטעם דהיה
מעיז, נראה דדוקא בשומרים ומודה מקצת הוי העזה דהוי מידי דכפירה והתם ודאי אינו
מעיז. וחילוק זה מצאתי מבואר להדיא בתוספות פרק הגוזל עצים דף ק"ז סוף
ע"א [ד"ה עירוב], דעל מה שאמרו [שבועות מ"ה ע"ב] שם דלא
אמרינן דנאמן לומר נאנסו במיגו דלהד"ם דהיה מעיז או מודה מקצת במיגו דכופר
הכל כתבו וז"ל, וההיא דחזקת הבתים גבי הנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי, דיכול
לטעון עד כדי דמיהן במיגו שיכול לומר לקוחים הם בידי, ובפ"ב דכתובות גבי שדה
זו של אביך היה ולקחתי (וממנו) [ממנו], דאפילו טענו הבן שהיה של אביו אלא שאין לו
עדים מהימן לומר לקחתיו במיגו שיכול לומר לא היה של אביך מעולם, אע"ג דבהאי
ידע ובהאי לא ידע, לא דמי למידי דכפירה דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע ביה
חבריה, והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו, עד כאן לשונם. רצונם לומר דדוקא כשחברו
מפקיד אצלו או מלוה לו שהאמינו מתחלה ושוב אין לו עסק עמו, אילו היה טוען בפקדון
להד"ם או החזרתי או לקחתי או בהלואה פרעתי כולו הוי העזה דכופר נגדו בזה
שהאמינו מתחלה ולא היה לו אחר כך שום עסק עמו, מה שאין כן כשלא הפקיד אצלו או הלוה
לו אפילו היה טוען לקחתי כמו גבי עיזי וכן גבי שדה לא הוי העזה, ודוק. והוא הדין
היכא שהפקיד אצלו ואחר כך מעכב הפקדון ואומר ליורש אביך חייב לי כך וכך, נאמן
במיגו מהאי טעמא שהיורש לא האמינו מתחלה, או אפילו לגבי עצמו כגון שעזיו אכלי
חושלי יכול לעכב הפקדון שהפקיד אצלו כבר עד כדי דמיו במיגו, שאע"פ שזה האמינו
והפקיד אצלו מתחלה מכל מקום הרי נעשה לו אח"כ עסק עמו. ועוד נראה לי דדוקא
לענין פטור שבועה שייך האי טעמא דלכפור אינו מעיז לפטור משבועה, ואפשר שלזה כוונו
התוספות במה שכתבו, והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו, רוצה לומר שהרי אינו בא
לפטור משבועה רק בא לזכות ממון ולא לכפור, אבל כשבא לפטור משבועה אמרינן דאינו
נאמן במיגו דלא היה מעיז דלכפור אינו מעיז, וכן מבואר להדיא בריב"ש סי'
שצ"ב וז"ל, ואף אם היה משה חי והיה תובעו הכוס, היה נאמן לומר מנה לי ביד
אביך ועל כן אני תופסו, כיון דליכא עידי פקדון וראה, ואף על פי שאין להאמינו כאן
במיגו משום דהוי ליה מיגו דמעיז לשאינו מעיז, אפילו הכי בשבועה מיהא מהימן כמו
שכתבו המפרשים ז"ל, דבשבועה אמרינן מיגו דמעיז לשאינו מעיז, כדמשמע מההוא
עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דנאמן לטעון עד כדי דמיהן מיגו דאי בעי אמר
לקוחים הם בידי, ואף על גב דאי אמר לקוחים הן בידי איכא העזה והשתא ליכא העזה
אפילו הכי מהימן בשבועה, דכי לא אמרינן מיגו דמעיז לשאינו מעיז היינו למפטריה
משבועה כי ההיא דרבה [כתובות י"ח ע"א, וש"מ] מפני מה אמרה תורה
מודה מקצת טענה ישבע כו', ובההיא דריש פרק כל הנשבעין [מ"ה ע"ב] שבועת
השומרים דחייב רחמנא היכא משכחת לה נהימניה מיגו דאי בעי אמר החזרתי אבל בשבועה
מהימן, וכן כתב הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות שלו בסוף המסכתא [בתוספת
החידושים ד"ה והנה לדעת] וכן הסכמת האחרונים ז"ל עכ"ל. וכ"כ הר"ן
פרק כל הנשבעין [כ"ו ע"ב מדפי הרי"ף] בהך סוגיא דשבועת השומרים
דחייב רחמנא היכא משכחת לה כו' וז"ל, דהא אשכחן דמיגו גרוע כי האי מהני
לאוקמי ממונא ולא מהני ליה לאפטורי משבועה, דהא בפרק חזקת הבתים מסקינן בהנהו עיזי
דאכלי חושלי בנהרדעי דנאמן לטעון עד כדי דמיהן, אע"ג דהאי מיגו גרוע הוא
ממעיז לאינו מעיז, דכי אמר דאכלי חושלי דידיה אפילו לא אכלי מידי לא מעיז כלל
דאמרינן לא ידע, ואי אמר לקוחים הן בידי מעיז, ואפילו הכי מהני לאוקמי ממונא ואילו
לאפטורי משבועה לא מהני כדרבה דאמר דמשום הכי אמרה תורה מודה מקצת (הטענת) [הטענה]
ישבע ולא פטרה אותו מיגו דאי בעי כפר בכוליה משום דאין אדם מעיז פניו, עד כאן
לשונו. וכן כתב עוד הר"ן להדיא בפרק שבועת הדיינים [כ"ג ע"א מדפי
הרי"ף] גבי חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו [שבועות מ"ב ע"א]
ע"ש. ונראה שגם דעת הרא"ש כן שאף על פי שהרא"ש פרק כל הנשבעין [סי'
ג'] השיג על (הרבי) [הרב ר'] יוסף הלוי במה שכתב דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן
היינו במיגו מעליא אבל במיגו גרוע דהעזה ס"ל לחלק בין ממון לשבועה תדע דהא גם
הר"ן פרק כל הנשבעים השיג על הרבי יוסף הלוי וכתב דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה
במיגו מעליא אלא דיש חילוק במיגו גרוע דהעזה בין ממון לשבועה עיין שם וכן נראה לי
עיקר ועיין מה שכתבתי מזה עוד לקמן סימן צ"ג סעיף ב' ס"ק ד'. מ"מ
נתבאר מן הש"ס והפוסקים דאמרינן מיגו ממעיז לאינו מעיז ודלא כהנמוקי יוסף וכן
הוא עוד דעת הרבה פוסקים דאמרינן מיגו ממעיז לשאינו מעיז, וכמו שכתבתי לעיל סימן
ע"ה סעיף ז' ס"ק (כ"א) [כ"ג] וסימן פ"א סעיף (כ"א)
[כ"ג] ס"ק (נ"ח) [נ"ט] וכמה דוכתי, ועל כן תמהני על הר"ב
בד"מ והסמ"ע בכאן שהביאו דברי הנמוקי יוסף בסתם, שהרי דבריו תמוהים וכל
הפוסקים חולקים עליו. ונראה שמכאן יצא לו להסמ"ע שכתב בכמה מקומות דלא אמרינן
מיגו דהעזה, וכמו שכתב בסמ"ע לעיל סימן ס"ד [סעיף א'] ס"ק (ו')
[ד'] וסימן פ"א [סעיף ל'] ס"ק (ס"א) [ס"ב] וסימן (שמ"א)
[שס"א] [סעיף ז'] ס"ק י"ג ושאר דוכתי וליתא, וכבר השגתי עליו בכל
המקומות ההם ע"ש [סימן ס"ד סק"ה, סימן פ"א סקע"ו, סימן
שס"א סק"ז]:
שולחן ערוך חושן משפט סימן רצו סעיף ב
ג ג] {ג} אבל אם טען: לא הפקדת בידי
מאומה ולא השאלתני ולא השכרתני, או שאמר: אמת הפקדת בידי או השכרתני או השאלתיו
אבל החזרתי לך, נשבע היסת ונפטר. ד] אפילו הפקיד בידו או השאילו או השכירו בשטר, ד
[א] נאמן בשבועה בנקיטת חפץ לומר: החזרתי לך, במגו שהיה יכול לומר: נגנב, אם הוא
שומר חנם, או: נאנס, אם הוא שומר שכר, ומתה מחמת מלאכה אם הוא שואל. וכשם שאם היה
טוען כן היה צריך לישבע מן התורה בנקיטת חפץ, (ב) כך כשטוען: החזרתי, צריך לישבע
כעין של תורה.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן רצו סעיף ב
ג] אבל אם טען כו'. כלומר, אף שאין
פטרינן משבועה דאורייתא במיגו דאי בעי היה טען הכי, מ"מ אם טען כן שלא הפקידו
בידו מעולם כלום או החזרתיהו לך, פטור בטענה זו משבועת השומרים דאורייתא ואינו
נשבע אלא היסת, והיינו דוקא כשאין ביד המפקיד שטר שהפקיד בידו, אבל אם יש בידו שטר
ע"ז, אינו נפטר בטענת החזרתיהו לך אלא בשבועה דאורייתא במיגו דאי בעי הוי
טוען נאנסו והיה נשבע שבועה דאורייתא ונפטר אף שהיה שטר ביד המפקיד, גם כשטוען
החזרתיו לך נפטר בשבועה דאורייתא במיגו זה, ואין אומרים בפקדון אם אמת שהחזירו שטר
ביד המפקיד מאי בעי ה"ל ליטלנו מידו כשהחזירו, י"ל דסמך אטענת מיגו
שבידו לטעון נאנסה מידי, משא"כ בשטר שביד המלוה על הלוה דאינו נפטר בטענת
אונסין דהא הלוה חייב באחריות הלואתו אף באונסין:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן רצו סעיף ב
(ג) אבל אם טוען כו' - עיין
בסמ"ע ס"ק ג' עד אבל אם יש בידו שטר על זה אינו נפטר אלא בש"ד במגו
כו' וכ"כ הטור והע"ש דצריך לישבע על טענה דהחזרתי ש"ד בנקיטת חפץ
משמע לכאורה דהיינו ש"ד ממש וכן כתב הב"ח להדיא דדעת הרי"ף והטור
דהיינו ש"ד דלא כהתו' בפ' המוכר את הבית (דף ע' ריש ע"ב) שכתבו דהיינו
שבועה דרבנן דהתו' לא כ"כ אלא לפי' ר"ת דס"ל דאי טען נאנסו ליכא
ש"ד כיון דלא הודה במקצת אבל למאי דקי"ל אנן דלא בעינן הודאה במקצת
בטענת נאנסו א"כ גם שבועה זו ש"ד היא עכ"ל ולפע"ד דגם הטור
והע"ש שכתבו שבוע' דאורייתא לאו ש"ד ממש קאמרי אלא שבועה כעין דאורייתא
קאמרי ולא באו אלא לומר דצריך לישבע בנקיטת חפץ דודאי לא אשכחן ש"ד אלא בטענת
נאנסו דרמא רחמנא שבועה עליה דאל"כ כל א' יטעון נאנסו ואין הלה מכיר בשקרו
משא"כ בטוען החזרתי שהלה מכחישו ליכא כאן ש"ד וכמש"ל סי' ע"ב
ס"ק ע"ח וכן מ"ש הרי"ף בפרק המפקיד אידי ואידי שבועה חמורה
באנקוט' חפצ' לא בא אלא לומר דגם בחזרתי בעי ש"ח באנקוטי חפצ' כמו אילו טען
נאנסו אבל מ"מ היינו מדרבנן והשתא הרי"ף והטור לא פליגי אהתו' ודלא
כהב"ח דמ"ש התו' שם דהיינו מדרבנן מ"מ מודים דבעי אנקוטי חפצא דהא
כתבו דהך שבועה מדרבנן ונתקנה קודם שבועת היסת כמו ההוא דהכותב דפוגמת כתובתה ועד
אחד מעידה שהיא פרועה דקאמר התם דהוי מדרבנן עכ"ל ופוגמת ועד אחד פשיטא דבעי
נק"ח וכמו שנתבאר לעיל סי' פ"ד ובא"ע סי' צ"ו וכמ"ש
התוס' גופייהו בפרק הכותב וכ"כ רבינו שמשון מקינון בפשיטות בסוף ספר הכריתות
וז"ל מגו אמרי' אף היכא שצריך שבועה דרבנן מגו דאי בעי אמר טענה מעליותא
אע"פ שבאותה טענה איכא ש"ד כיון שבטענה שטוען ליכא אלא שבועה דרבנן מהא
דאמרי' המפקיד אצל חברו בשטר נאמן לומר החזרתי לך בשבועה מגו דאי בעי טעין נאנסו
והך שבועה דנאנסו הוי מדאורייתא פי' שבועות שומרין ואפילו הכי מהימן בהאי מגו כיון
שבטענה שטוען החזרתי לא שייכא שבועה אלא דרבנן עכ"ל וכ"כ בעל המאור בפ'
המוכר את הבית דף קצ"ד ע"א וז"ל דהא שבועת נאנסו שבועת התורה עצמה
היא דהיינו שבועת השומרים מה שאין כן בשבועת החזרתי לך דבתורת מגו היא דאתי'
ומדרבנן כעין דאורייתא הוא כעין נאנסו אבל היא עצמה אינה שבועת התורה עכ"ל
ולא אמרי' משואיל"מ וכן מוכח להדיא בתו' פ' חז"ה דף ל"ג ע"ב
ד"ה ה"ל מחוייב שבועה כו' ע"ש בתחלת הדבור ודוק וכה"ג ממש כתב
הרב המגיד פי"א מהלכות שכירות גבי אם יש ע"א ששכרו והוא אומר שפרעו
ומביאו ב"י לעיל סי' פ"ט ס"ו והיינו שכתבו הרמב"ם והמחבר וכשם
שאם היה טוען כן היה צריך לישבע מן התורה בנק"ח כך כשטוען החזרתי צריך לישבע
כעין של תורה הרי דבטוען נאנסו כתבו שצריך לישבע מן התורה אלמא דס"ל דבשבועות
שומרין לא בעי הודאה במקצת וכ"כ הרמב"ם להדיא שם דין ח' ואין א' מן
השומרים צריך להודות במקצת עכ"ל וכ"כ המחבר בכמה דוכתי ואפ"ה בטוען
החזרתי כתבו כעין של תורה (וכ"כ הטור לעיל סי' קכ"א סעיף ח' ואע"ג
דהסמ"ע שם כתב בס"ק י"ד דהיינו שבוע' דאורייתא ממש כבר השגתי שם
עליו ע"ש) משמע דהיינו מדרבנן אלא דצריך נק"ח כעין של תורה וכ"כ
הסמ"ג עשין פ"ט ממש כהרמב"ם וכל זה ברור ונ"מ בין שבועה
דאורייתא ממש ובין שבועה כעין דאורייתא לענין נחתי' לנכסיה וכן לענין היפוך וכן
לענין חשוד כדאיתא בסי' פ"ז ס"ט וי' וי"ג ועוד יש שאר נפקותו'
ודוק:
(ד) נאמן בשבועה - עיין בהרא"ש
ר"פ קמא דמציעא שכתב דאם יש לו ע"א מסייעו לפטרו מן השבועה והוא סותר
למ"ש לעיל סי' פ"ז ס"ו בהג"ה ועמ"ש שם: