רי"ף מסכת שבועות דף כז

אורך השיעור אודיו הוא דקות

1) הנותן טליתו לאומן 1

2) הביא ראייה שתבעו כל זמנו 5

3) אם לא נאבד המשכון, וחלוקים בעיקר הלואה. 9

4) דין נגזל נשבע ונוטל. 16

5) ראוהו עדים שנכנס למשכן את חבירו 22

6) מי שנכנס לביתו של בעל הבית, בפני בעל הבית.. 22

1) הנותן טליתו לאומן

רמב"ם הלכות שכירות פרק יא הלכה ח

הנותן טליתו לאומן אומן אומר ב' קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחד כל זמן שהטלית ביד האומן אם יכול לטעון שהיא לקוחה בידו הרי האומן נשבע בנקיטת חפץ ונוטל, ויכול לטעון שהיא בשכרו עד כדי דמיה, ואם יצאת טלית מתחת ידו או שאין לו בה חזקה ואינו יכול לטעון שהיא לקוחה בידו המוציא מחבירו עליו הראייה ואם לא הביא ראייה ישבע בעל הטלית היסת או שבועת התורה אם הודה במקצת כדין כל הטענות שאין זה כדין השכיר.

שולחן ערוך חושן משפט סימן פט סעיף ה

הנותן טליתו לאומן, אומן אומר: ב' קצצת לי, {יט} והלה אומר: לא קצצתי אלא אחד, אם הטלית ביד האומן, והוא בענין {כ} שיכול לטעון: לקוחה היא בידי, יד] הרי האומן [י] י (ו) טו) {כא} נשבע בנקיטת חפץ, ונוטל. טו] ויכול לטעון שקצץ בשכרו {כב} עד כדי דמיה. ואם אין הטלית בידו, טז] או [יא] שאינו יכול לטעון: לקוחה היא בידי, המוציא מחבירו עליו הראיה; ואם לא הביא ראיה, יז] יא {כג} נשבע בעל הבית בנקיטת חפץ.

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן פט סעיף ה

יט] והלה אומר לא קצצתי אלא אחד. פירוש, ועל אותו אחד אומר הילך, דאל"כ הו"ל למימר דאף דאין הטלית ביד האומן חייב שבועה דאורייתא, דמודה מקצת הוא, ועיין פרישה [סעיף ח']:

כ] שיוכל לטעון לקוחה היא. לקמן בסימן קל"ד יתבאר זה בדברי הטור [סעיף א' - ב'] ובדברי המחבר [סעיף א'], והיינו שבשעת תביעה לא ראו עדים טלית זה בידו, דיש לו מיגו דהחזרתי לך, אבל אם ראו אותו בידו, אעפ"י שלא מסרוהו לידו בעדים, אין האומן נאמן לומר בתורת לקיחה מסרוהו לידו, דסתם אומן לתקנו לבעל הבית מקבל:

כא] נשבע בנקיטת חפץ. ואע"ג דאילו טען לקוח הוא בידו לא היה נשבע אלא היסת. מ"מ כיון שמודה שהוא של בעל הבית, אלא שרוצה לתופסו עד שיתן לו כל טענתו, דינו כשאר נשבעים ונוטלין דנשבעין בנקיטת חפץ, וכמו שנתבאר בסימן ע"ב [סעיף י"ז]:

כב] עד כדי דמיה. במיגו דאי בעי טעין לקוח הוא בידי דהיה ג"כ מחזיק בכולו:

כג] נשבע בעל הבית בנקיטת חפץ. טעמו כמו שכתבתי לעיל [סקי"ז] בשכיר, כיון דאליו הוא נושא נפשו, דדין אומן ושכיר שוין הן בזה לדעת קצת גאונים והמחבר, אלא שבסתם שכיר אין בידו מה ממלאכתו שיתפוס להיות נאמן במיגו דלקוח, לכך כתב דין זה שחילק בו בין יש לו בידו או לא, באומן. אבל הטור [סעיף ט'] והרמב"ם פי"א משכירות [ה"ח] כתבו, דאם לא הביא אומן ראיה והבעל הבית כופר הכל, נשבע בעל הבית היסת ונפטר. ומשמע לכאורה דחילקו בין שכיר לאומן, דשכיר הוא שכיר יום ואין לו אלא שכירות יומו, ויותר עני מאומן. ועיין דרישה שם הוכחתי לשון המגיד משנה [שם] דמוקי להרמב"ם דמיירי דוקא בתבעו לאחר זמנו, דאז גם בשכיר אינו נשבע אלא היסת:

ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן פט סעיף ה

(י) נשבע בנקיטת חפץ ונוטל - וכ"כ הטור [סעיף ט'], וכ"כ הרמב"ם סוף פי"א מהלכות שכירות [ה"ח] והסמ"ג [עשין צ'] דף קע"ד ע"ב. והנה לכאורה תימה גדולה, דהא בש"ס פרק כל הנשבעין [דף מ"ו ע"א] ופרק חזקת הבתים [דף מ"ה ע"ב] מייתי להדיא ברייתא, הנותן טליתו לאומן, אומן אומר קצצת לי שתים, והלה אומר לא קצצתי אלא אחת, כל זמן שטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה, נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל, עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה. אלמא דברישא נוטל בלא שבועה. וכן הבעל המאור [שבועות כ"ו ע"ב מדפי הרי"ף] והרמב"ן בספר המלחמות פרק כל הנשבעין [שם כ"ז ע"א] האריכו להקשות מש"ס זו אהך דפסקו הגאונים במשכון לעיל סימן ע"ב סעיף י"ז דנשבע בנקיטת חפץ, וכן האריך הר"ן שם בזה, והקשה עוד מן הירושלמי [שבועות פ"ז ה"א] דקאמר, היה לו משכון נוטל בלא שבועה. ובין לפי מה שתירץ הרמב"ן שם דשאני אומן דאומן קונה בשבח כלי, ובין לפי מה שתירץ הר"ן שם דשאני אומן וכמו שיתבאר, מ"מ מוכח מדברי כולם כפשטא דברייתא דאומן א"צ לישבע בנקיטת חפץ [רק היסת], ותימה שלא התעוררו הר"ן או הרב המגיד על הרמב"ם בזה, וכן שום אחד ממפרשי הטור והמחבר לא התעוררו בזה כלום, והוא תימה.

אכן אחרי העיון היטב קשה לי טובא על דברי הרמב"ן והר"ן, ונ"ל דרך אחרת לישב דברי הגאונים, ועל פי אותו הדרך יתישבו ג"כ דברי הרמב"ם וסיעתו. והנה הרמב"ן שם תירץ וז"ל, דלא דמי משכון דשכירות לשאר טענות, ולא מיבעיא למ"ד [קדושין מ"ח ע"ב] אומן קונה בשבח כלי דכטוען על גופו של משכון דמי, אלא אפילו למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי, כיון דודאי אית ליה אגרא ואאגרא תפיס ליה, כטוען על גופו של משכון דמי, דמקני קני ליה כלי עד דיהיב ליה אגריה ושקיל ליה, ואיהו גופיה הימוניה הימניה לאומן אאגריה כי מסר ליה כלי, ואם לא תאמר כן לא הנחת חיי לאומנין, עכ"ל. והר"ן כתב עליו וז"ל, ולא נתבררו דבריו אצלי, דאפילו למ"ד אומן קונה בשבח כלי, אמאי עדיף אומן ממלוה על המשכון, דאיהו נמי קני ליה כדר' יצחק [פסחים ל"א ע"ב], ואפילו במשכנו בשעת הלואתו כמו שכתבתי במקומות אחרים, ואדרבה מלוה על המשכון קנייה ליה טפי, דהא כל האומנין שומרי שכר בלבד כדתנן בפרק האומנין [ב"מ פ' ע"ב], ואילו מלוה על המשכון קני ליה קנין גמור, ואפילו להתחייב באונסיו לדעת רש"י ז"ל [פסחים שם ד"ה קונה], עכ"ל.

ואני אומר אי משום הא לא איריא ולא קשה מידי על הרמב"ן, דודאי למ"ד אומן קונה בשבח כלי, היינו דקני ליה קנין גמור, ויכול לקדש בו האשה ולקנות בו מה שירצה, וכדמוכח בש"ס בכמה דוכתי [קדושין שם], וא"כ אית ליה בגופו של כלי, ולאו נוטל הוא אלא מחזיק בגוף הדבר שהוא תחת ידו, והלכך א"צ לישבע בנקיטת חפץ, והא דתנן כל האומנין שומרי שכר הן, מיירי בדליכא שבחא, כגון בדאגריה לביטשא ביטשא או בשליחא דאגרתא, כדמוקי בכה"ג בפרק הגוזל קמא [דף צ"ט ע"א] ופרק המקבל [דף קי"ב [ע"א]], והך דמלוה על המשכון שפסקו הגאונים דצריך לישבע בנקיטת חפץ, היינו משום דלא קני ליה כלל, דאינו עליו אלא שומר שכר ולא קני ליה, ואינו חייב עליו באונסים לכו"ע, דאף לרש"י אינו חייב באונסים אלא במשכנו שלא בשעת הלואתו, אבל לא במלוה על המשכון, וכדמוכח ברש"י להדיא בכמה מקומות, והוא פשוט וכמו שכתבתי לעיל סימן ע"ב סעיף ב' ס"ק ט' באריכות, ותמיה לי על הר"ן בזה, וא"כ לפי זה שפיר יתיישבו דברי הגאונים.

אך קשה לי על הרמב"ן, דהא אנן קי"ל [לקמן סימן ש"ו סעיף ב'] דאין אומן קונה בשבח כלי, וכן תיקשי לפי דברי הרמב"ן על הרי"ף והרמב"ם ושאר הרבה פוסקים שפסקו בכמה מקומות [רי"ף ב"ק ל"ה ע"ב מדפי הרי"ף ורמב"ם פ"י משכירות ה"ד] דאין אומן קונה בשבח כלי, וא"כ קשה על מה שפסקו בכמה מקומות [תשובת הרי"ף מהד' ליוורנו סי' ע"ד, רמב"ם פי"ג ממלוה ה"ג] דמלוה על המשכון צריך לישבע בנקיטת חפץ, דהא מוכח בהך ברייתא דלעיל דכל זמן שהטלית ביד אומן א"צ לישבע. ובשלמא אי הוי שום תנא דס"ל אומן קונה בשבח כלי, הוה מצינן למימר דהך ברייתא דלעיל אתי כהאי תנא דאמר אומן קונה בשבח כלי, ואנן לא קי"ל הכי, אבל מאחר דבפרק הגוזל קמא [דף צ"ט [ע"א]] בעי לאוקמי כתנאי, ומסיק רבא דכו"ע אין אומן קונה בשבח כלי, א"כ אנן דקי"ל אין אומן קונה בשבח כלי, ליכא שום תנא דסבר קונה, א"כ קשיא הך ברייתא דלעיל. ומה שכתב הרמב"ן דאפילו למאן דאמר אין אומן קונה בשבח כלי, כיון דאית ליה עליה אגרא כו', לא נהירא לי, דהא כולהו מילי דאיתנהו התם איתנהו הכא, כי היכי דהתם ודאי אית ליה אגרא, ה"נ במלוה על המשכון ודאי אית ליה עליה הלואה, וכי היכי דהתם אאגרא תפיס ליה, הכא נמי אהלואתו תפיס ליה, וכי היכי דהתם איהו גופיה הימוניה הימניה לאומן אאגריה כי מסר ליה כלי, הכא נמי איהו גופיה הימוניה הימניה למלוה על הלואתו כי מסר ליה כלי, ולא ידעתי שום הפרש לחלק ביניהם. ומה שכתב שאם לא תאמר כן לא הנחת חיי לאומנין, ג"כ אינה הוכחה, וכי בשביל שישבע לא יחיה, אם יודע הוא שהאמת אתו ישבע כשאר התובעים.

והר"ן [שבועות שם] תירץ וז"ל, ולענין הקושיא שהקשה על דברי הגאונים, אני סובר שאפילו הגאונים ז"ל לא אמרו כן אלא בבא לגבות חובו מן המשכון, שכיון שבא ליטול צריך לישבע כשאר הנשבעים ונוטלים, הא אילו רצה לשתוק ולהחזיק במשכונו עד שיתן לו מעותיו והלה תובעו משכונו, אינו נשבע אלא היסת, ובהכי מיירי הברייתא דקתני המוציא מחבירו עליו הראיה, ולא הוצרך התנא לפרש, דמסתמא בעל הבית ירצה טליתו ויפרענו. ואפשר עוד, שאפילו בא אומן לגבות א"צ לישבע, דהא לעיל בסמוך [שבועות מ"ה ע"א] אמרינן וליתב ליה בלא שבועה, ופרקינן, כדי להפיס דעתו של בעל הבית כו', ולא עוד, אלא אפילו תאמר שמלוה על המשכון בא לשתוק ולהחזיק במשכונו צריך לישבע לדעת הגאונים ז"ל, אעפ"כ פועל שאני, דכיון דחזינן בש"ס דיהבינן ליה אגרא בלא שבועה אי לאו משום פיוס בעל הבית, כשתופס משכון אין בעל הבית צריך פיוס, דכיון דלא מהימן ליה שהרי הן חולקין בקציצה, כבר הוא מפויס כשהאומן מחזיר לו טליתו, שמתירא שמא יאמר החזרתי, ולפיכך איני רואה קושיא מזו לדעת הגאונים ז"ל. אבל ה"ר אפרים כתב דכל מי שטוען על המשכון נוטל בשבועת היסת בלבד, ובודאי שכך נראין הדברים, אלא שאין לחלוק על הראשונים ז"ל מפני שדבריהם דברי קבלה הם, עכ"ל הר"ן.

ואין דבריו נראין לי, דמה שכתב דהברייתא מיירי שהאומן שותק, הוא דוחק, דמסתמא מיירי אף שבא לגבות חובו. ומה שכתב דפועל שאני כיון דהיה ראוי לתת לו בלא שבועה אלא משום פיוס בעל הבית תיקנו לו שבועה כו', הוא תמוה בעיני, דעד כאן לא בעי בש"ס למימר דליתב ליה בלא שבועה, אלא גבי פועל כשאומר פרעתיך, ומטעמא דבעל הבית טרוד בפועליו, ואהא פריך התם וליתב ליה בלא שבועה כו', אבל בקציצה הא אמרינן התם [מ"ה ע"ב] להדיא דמדכר דכירי לה, ואף בשבועה לא שקיל [דפריך התם אי הכי אפילו קצץ נמי אלמה תניא כו', ומשני קציצה ודאי מדכר דכירי לה]. וגם סוף דברי הר"ן שכתב אין בעל הבית צריך פיוס דכיון דלא מהימן ליה כו', שמתירא שמא יאמר החזרתי, אינם מובנים לי.

אלא נראה לפע"ד לתרץ לדעת הגאונים, דהא בהך ברייתא קתני במציעתא, נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל, ובין למאי דמסיק הש"ס דהא דקתני בברייתא נשבע ונוטל אתיא כר' יודא, ובין למאי דסליק אדעתין מעיקרא למימר דאתיא כרבנן, סוף סוף הא קתני דנשבע ונוטל, וא"כ על כרחך דשאני התם, דהא חזינן דהבעל הבית הוא מוחזק ותיקנו חכמים שהאומן נשבע ונוטל ומוציא מן הבעל הבית, אלמא דהיה נראה לחכמים שטענת האומן עדיפא מטענת הבעל הבית, דאל"כ לא היה להם לומר שישבע ויטול, אלא היה להם לומר אוקמיה ממונא בחזקתיה והמוציא מחבירו עליו הראיה, והלכך כיון דהתם דטענתיה דאומן עדיפא טפי, הלכך היכא שהאומן מוחזק בטלית ואית ליה מיגו נוטל בלא שבועה, אבל למאי דמסקינן דברייתא דקתני נשבע ונוטל אתיא כר' יודא, אבל לרבנן אין האומן נשבע ונוטל, אלמא דטענתיה דאומן לא עדיפא מטענתיה דבעל הבית, והלכך מוקמינן ממונא בחזקתיה והבעל הבית פטור, אין הכי נמי דאם היתה הטלית ביד האומן צריך האומן לישבע בנקיטת חפץ, דלא עדיף אומן משאר בני אדם המלוה על המשכון וכהאי גוונא דצריך לישבע בנקיטת חפץ [ולכך פסקו הרמב"ם והסמ"ג והטור דצריך האומן לישבע בנקיטת חפץ], והיינו נמי דקאמר בירושלמי גבי שכיר, היה משכון בידו נוטל בלא שבועה, משום דהתם נמי טענתיה דשכיר עדיפא מטענתיה דבעל הבית לכו"ע, דהתם אפילו לרבנן השכיר נשבע ונוטל. ואדרבה מהירושלמי הזה יש ראיה לדברי הגאונים, דאם איתא דבעלמא מי שיש משכון בידו נוטל בלא שבועה, מאי אצטריך הירושלמי למימר הכי בשכיר טפי מבעלמא, אלא ודאי דוקא גבי שכיר קאמר הכי ומטעמא דפרישית. כן נ"ל ברור לישב דברי הגאונים, ומקום הניחו לי הגדולים להתגדר בו. ועל פי זה נ"ל דה"ה בכל הנשבעין ונוטלין שנוטלים בשבועתן ומוציאין מן הבעל הבית, אם הם מוחזקין ויש להם מיגו, נוטלין בלא שבועה בנקיטת חפץ, ואין נשבעין רק היסת ודוק.

ושוב מצאתי ברבינו ירוחם נתיב ג' ח"ג שכתב וז"ל, כל הנשבעים ונוטלים משביעין אותם כעין של תורה בנקיטת חפץ, שבועות. הר"י [עיין עליות דרבינו יונה ב"ב מ"ה ע"ב ד"ה הנותן] כתב דאם תפסו נוטלים בלא שבועה, אבל הגאונים כתבו דכל תופס משכון צריך שבועה, וכתבתיו במשכון, עכ"ל. ונתתי שמחה בלבי שמצאתי שהר"י סובר בהדיא כך דכל הנשבעים ונוטלים אם תפסו נוטלים בלא שבועה. אך מה שכתב רבינו ירוחם, אבל הגאונים כתבו כו', ליתא, דלפי מה שכתבתי, הגאונים לא פליגי על הר"י, אלא אדרבה, הגאונים סוברים כהר"י, כן נ"ל.

ובמה שכתבתי ניחא נמי לפע"ד לישב מה שהקשה הראב"ד [בספר כתוב שם פ"ז דשבועות] על דברי הגאונים, כמו שהביא הבעל התרומות שער מ"ט ריש ח"ב בשמו וז"ל, אמר אברהם [כו'] יש לי קושיא אחת עליהם מרבה בר שרשום [ב"ב ל"ג ע"א] דקאמר דאי בעי לאפרועי מינייהו הא בעי לאשתבועי, וכולה מילתא כדאיתא התם, והשתא קשיא דהא רבה בר שרשום כעין טוען על המשכון הוי, ולדבריהם איך ניצול משבועה חמורה. ויש לתרץ דבתר דקאכל קאמר. כל זה טרחנו להעמיד דברי הגאונים, אבל איני יודע על מה סמכו, עכ"ל. ולפי מה שכתבתי אין צריך לדחוק דבתר דקאכל קאמר, אלא כפשטא דמילתא דקאמר אוכלה שיעור זוזאי, דמשמע דהויכוח היה לאוכלה להבא, וכן הוכחתי עוד לקמן סימן קמ"ט סעיף כ"ב [סקכ"ד] וסימן ק"ן סעיף ד' [סק"ג] דמיירי בפירות דלהבא, ומ"מ לא קשיא קושית הראב"ד, דהתם משמע שהיה לו לרבה בר שרשום שטר, וכמו שפירשו רשב"ם [ד"ה זוזי] והרא"ש שם [פ"ג סי' ט"ז] ובעל התרומות גופיה שער י"ד ח"א [ס"ו] להדיא, וא"כ אפילו היה הקרקע ביד היתומים, היה יכול להוציא הפירות מידם ולגבות בשבועה, הלכך השתא שהוא מוחזק בה ויש לו מיגו דלקוח, אף שבועה אין צריך, ושבועה דהיסת לא שייכא דאין נשבעין היסת בשמא, או אולי לא נתקנה עדיין היסת וכמו שכתב בבעל התרומות שער י"ד ח"א [שם], כן נ"ל:

(יא) נשבע בעל הבית בנקיטת חפץ - מה שכתב הב"י בכאן [סעיף ט'] אינו נכון, ואין להאריך, כיון שלדינא נלפע"ד עיקר דנשבע כאן הבעל הבית רק היסת כשאינו מודה מקצת, וכמו שכתבתי לעיל סעיף ד' ס"ק ט', ע"ש:

2) הביא ראייה שתבעו כל זמנו

רמב"ם הלכות שכירות פרק יא הלכה ו

כל שכיר ג ששכרו בעדים ותבעו בזמנו ואמר בעל הבית נתתי לך שכרך והשכיר אומר לא נטלתי כלום תקנו חכמים שישבע השכיר בנקיטת חפץ ויטול כדין כל נשבע ונוטל מפני שבעל הבית טרוד בפועליו וזה השכיר נושא נפשו לזה, אפילו היה השכיר קטן * השכיר נשבע ונוטל, שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם ולא שכרתיך נאמן לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך וישבע בעל הבית היסת שנתן או שבועת התורה אם הודה במקצת כשאר הטענות, היה לו עד אחד ששכרו אינו מועיל לו כלום וכן אם תבעו אחר זמנו אע"פ ששכרו בעדים המוציא מחבירו עליו הראייה, ואם לא הביא ראייה ישבע בעל הבית היסת, * הביא ראייה שתבעו כל זמנו ה"ז נשבע ונוטל כל אותו היום של תביעה, כיצד היה עושה עמו ביום שני עד הערב זמנו כל ליל שלישי וביום השלישי אינו נשבע ונוטל, ואם הביא עדים שהיה תובעו כל ליל שלישי ה"ז נשבע ונוטל כל יום שלישי אבל מליל רביעי והלאה המוציא מחבירו עליו הראייה, וכן אם הביא עדים שהיה תובעו והולך עד יום ה' ה"ז נשבע ונוטל כל יום ה'.

שולחן ערוך חושן משפט סימן פט סעיף ב

השכיר כיצד, השכיר שעושה מלאכה אצל בעל הבית ותבע שכרו, ואמר ליה בעל הבית: פרעתיך כל שכרך, א] או קצתו, ב [א] {ב} אפילו היה א) שכרו פרוטה ובעל הבית אומר: נתתים, ב] {ג} נשבע השכיר ב) בנקיטת חפץ, כעין של תורה, ונוטל. ג] אפילו היה השכיר {ד} תובע את הקטן, הרי זה נשבע, ונוטל. הגה: ד] {ה} היה השכיר קטן או עבד או ג) חשוד, ג [ב] נשבע בעל הבית, ונפטר (טור בשם הראב"ד ור"ן פרק הנשבעים). ה] {ו} השכיר נשבע ונוטל [ג] מיורשי בעל הבית, אם תבעו בזמנו. ד אבל (ב) אין [ד] ד) יורשי השכיר (ג) נשבעין ונוטלין (בית יוסף בשם הרשב"א).

ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן פט סעיף ב

(ג) נשבע הבעל הבית ונפטר - משמע היסת. וכן משמע בעיר שושן [סעיף ב'] שכתב, לא עשו לו תקנה, ובעל הבית נשבע ונפטר כדין שאר הנתבעין, ע"כ. אכן מלשון הר"ן +שבועות כ"ז ע"א מדפי הרי"ף ד"ה ירושלמי+ שממנו מקור דין זה שהביאו הב"י [מחודש א'] וד"מ [סעיף ד'] שכתב שאם היה השכיר חשוד או עבד חזרה שבועה לבעה"ב, משמע שהבעל הבית [נשבע] כמו שהיה לו לשכיר לישבע, דהיינו שבועת המשנה בנקיטת חפץ. וכן מוכח יותר להדיא בהר"ן עצמו שכתב שם בפרק כל הנשבעין וז"ל, ירושלמי [שבועות פ"ז ה"א], היה עבד, ובית דין מוסרים שבועה לעבד [בתמיה], היה חשוד, וב"ד מוסרים שבועה לחשוד, ע"כ. ונראה שחזרה שבועה על בעל הבית, דתחילת שבועת תקנה זו על בעל הבית הוטלה כמו שכתבנו למעלה, אלא מפני תקנתו של שכיר עקרוה מבעל הבית ושדיוה אשכיר, הלכך בשאין שכיר יכול לישבע, נשבע בעל הבית. והכי מוכח ממה שאמרו שם בירושלמי בסמוך, היו שניהם חשודים, בפלוגתא דרבי מאיר ורבי יוסי, היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה כו'. ונראין הדברים שכך הדין אם היה השכיר קטן, שאין ב"ד מוסרים לו שבועה אלא ישבע בעל הבית, עכ"ל. וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות סוף שבועות [ל"ג ע"א מדפי הרי"ף] וז"ל, ומה שכתב בשכיר חשוד שאינו נשבע ונוטל כלום. איני מודה לו, לפי שמצאתי בירושלמי, היה עבד, וב"ד מוסרים שבועה לעבד, פירוש בתמיה, היה חשוד, וב"ד מוסרים שבועה לחשוד, היו שניהם חשודים, פלוגתא דרבי יוסי ורבי מאיר, דתנינן, היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה דברי רבי יוסי, רבי מאיר אומר יחלוקו, פירוש, גבי שכיר נמי לרבי מאיר חולקים, לרבי יוסי [דאמר] חזרה שבועה למקומה פטור בעל הבית. מ"מ למדנו ששכיר חשוד אינו מפסיד, אלא בעל הבית נשבע ולא משלם. והטעם, מפני שעיקר התקנה שרצו חכמים להתקין משום כדי חייו, על הבעל הבית היתה, מפני שהיא כעין של תורה, אבל ראו שהוא טרוד והפכוה על השכיר שהוא זוכר יותר ממנו, והיינו דאמרינן בריש פירקין [שם מ"ה ע"א] עקרוה רבנן לשבועה מבעל הבית. אלמא, דין הוא דלישתבע בעל הבית. ואע"ג דלא איתקנה שבועת היסת עדיין, שבימי רב נחמן תקנוה, כדאמרינן בקדושין [מ"ג ע"ב] והאידנא דתקון רבנן שבועת היסת וכו'. והיינו דאקשינן [שבועות שם] ומשום כדי חייו דשכיר קנסינן ליה לבעל הבית. פירוש לשלם, דיו שתחמיר עליו שבועה. ומפרקינן בעל הבית ניחא ליה וכו'. ואקשינן, אדרבה שכיר ניחא ליה דלישתבע בעל הבית כו'. וש"מ דמ"מ בעל הבית חייב לישבע, ולכשתמצי לומר, כולה סוגיא אהכי ריהטא. ואסיקנא בעל הבית טרוד בפועליו הוא, ומשום כדי חייו דשכיר ראו שישבע בעל הבית, וכיון שהוא טרוד שדיוה אשכיר דהכי עדיף טפי, וזהו שכתב רבינו הגדול ז"ל [הרי"ף כ"ה ע"ב מדפי הרי"ף], עקרוה רבנן לשבועה מבעל הבית משום דטרוד בפועליו הוא, ושדיוה אשכיר משום כדי חייו, עכ"ל. וכ"כ הטור לקמן סימן צ"ב סעיף י"ג בשם הרמ"ה, דנשבעין ונוטלין בשטר, אם הוא חשוד נוטל בלא שבועה, ובשאר הנשבעין ונוטלין, אם הם חשודים ישבע הנתבע היסת, חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בעל הבית כעין של תורה, עכ"ל. וכן כתב הבעל העיטור בדיני חוב מלוה על פה דף ס"ה ע"ד וז"ל, ומסתברא דחשוד שכנגדו נשבע ופטור, כדגרסינן בש"ס דבני מערבא גבי שכיר, היה משכון בידו נוטל בלא שבועה, היה עבד, וב"ד מוסרין שבועה לעבד, היה חשוד, וב"ד מוסרים שבועה לחשוד, היו שניהם חשודים, פלוגתא דרבי מאיר ורבי יוסי, וש"מ דהיכא דנשבעין ונוטלין חשודים, מפכינן אשכנגדו, ולא תקנתא לתקנתא היא, דהא שבועה עליה דבעל הבית רמיא ועקרוה אשכיר, אבל שבועה דרב נחמן ליתא כלל אלא מדרבנן, ויש מחכמי דורינו שאומרים, הפוגם שטרו דנקיט שטרא בידיה וחשוד, שקיל בלא שבועה, כיון דלא מוסיפין אדרב (א) ושמואל [שבועות מ"ח ע"ב], אבל שכיר ונגזל וכל דלא נקיטי שטרא וחשוד, אין נשבעין ונוטלין, ולא דייק לן, עכ"ל. [רק דמשמע מדבריו דכל הנשבעין ונוטלין דין שכיר יש להן, וכמו שאכתוב לקמן]. מיהו דעת הרמב"ם פ"ב מהלכות טוען דין (ח') [ה'] נראה, דכל הנשבעין ונוטלין אף שכיר, אם היו חשודים, שכנגדו נשבע רק היסת. וכן נראה מדברי הרב המגיד שם להדיא, ומביאו ב"י לקמן סימן צ"ב סעיף י"ג, והיינו כדעת בעל המאור [שבועות ל"ג ע"ב מדפי הרי"ף]. וכן נראה מדברי הריטב"א פרק הכותב [כתובות פ"ח ע"א ד"ה אר"פ] בשם הרז"ה ומורו, ונראה שם שגם דעתו כן. וכן משמע מדברי הראב"ד בהשגות פ"ב מהלכות טוען [שם] ובעל התרומות שער כ"א סוף ח"א [ס"ז], דעד כאן לא פליגי על הרמב"ם אלא בשטר, אבל בכל שאר הנשבעין ונוטלין משמע דמודו ליה, וע"ש. וכן נראה מדברי המחבר לקמן סימן צ"ב סעיף ט'.

ונ"ל לדעתם דאין ראיה מהירושלמי, די"ל דהירושלמי ס"ל כס"ד דש"ס דילן דפריך בריש פ"ק דב"מ [ה' ע"א] גבי ההוא רעיא, השתא נמי דליתא לדרבי חייא נחייביה מדרב נחמן כו', א"כ ס"ד דבדרב נחמן חשוד שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא עבדינן, וא"כ למאי דמשני בש"ס דילן תקנתא לתקנתא לא עבדינן, ליתא להירושלמי. ותדע, דהא הרמב"ן גופיה מודה בשאר נשבעין ונוטלין כגון בנחבל ונגזל וכה"ג חוץ משכיר, וא"כ היה לו להירושלמי לפרש דדוקא בשכיר דינא הכי, ובפרט שלא הוזכר בירושלמי כלל דבשכיר עקרוה מבעל הבית כו' עיין שם, ואף שהירושלמי קאי התם אשכיר, היינו משום דנקט במתניתין מעיקרא שכיר, אבל משמע דקאי ארישא דמתניתין דמיירי בשכיר וה"ה בשאר נשבעין ונוטלין, וכן נראה להדיא מדברי בעל העיטור שהבאתי דהירושלמי קאי אכל הנשבעין ונוטלין, וכ"כ עוד הבעל העיטור שם לעיל מיניה בעמוד ג', אבל גבי שניהם חשודים כו' הכי נמי אינו יכול לישבע שבועה דרבנן מפסיד, כגון הנשבעין ונוטלין כשהן חשודים, הילכך יחלוקו, וכן דעת רבינו יעקב [בספר הישר סי' תרפ"ה הובא בתוס' שבועות מ"ז ע"א ד"ה מתוך] עכ"ל. ותדע, דהא קאמר מעיקרא היה משכון כו' היה עבד כו' היה חשוד כו', וכל זה שייך בכל הנשבעין ונוטלין, א"כ גם מה דקאמר אח"כ היו שניהם חשודים אכולהו קאי, וא"כ אי נפסוק כהירושלמי, נצטרך לומר דבכל הנשבעין ונוטלין דמתניתין אם הם חשודים, שכנגדם נשבעין שבועת המשנה דוקא [ואם שניהם חשודים יחלוקו למאן דפסק בשניהם חשודים יחלוקו], וכן נראה באמת דעת בעל העיטור שהבאתי, אבל אין נראה כן דעת כל הפוסקים בכמה דוכתי, ועיין לקמן סימן צ"ב [סעיף ט' ובש"ך סקי"ג].

וגם מהך דאיתא בש"ס דעקרוה מבעל הבית, אין ראיה, די"ל דאה"נ מתחילה רצו לתקנה ולהטילה על הבעל הבית ועקרוה ממנו ותיקנוה על השכיר משום כדי חייו, וכיון שתיקנוה על השכיר, תיקנוה דוקא עליו, ואם הוא חשוד לא תיקנו כלל, וכ"כ התוספות פרק כל הנשבעין דף מ"ו ע"א [ד"ה ורבנן] וז"ל, ורבנן סברי דבדרבנן נמי עבדינן תקנתא, לא דמי להא דאמרינן בפרק שבועת הדיינים [מ"א ע"א] גבי שכנגדו חשוד על השבועה, דמדרבנן לא מפכינן שבועה, דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, דהתם בתחילה נתקנה על החשוד ולא רצו לעוקרה, אבל הכא מעיקרא מתקנים לה על השכיר, עכ"ל. וכ"כ המרדכי שם [בנוסחא אחרת לפרק כל הנשבעין ז' ע"א]. וגם קשה לי על דעת הרמב"ן, דאדרבה איפכא מסתברא, דהא בשכיר דהיה ראוי לתקן מתחילה השבועה לבעל הבית, וא"כ עשו לו מתחילה תרתי לגריעותא, שמדין תורה הבעל הבית פטור לגמרי, וא"כ אם היו מתקנין שבועה לבעל הבית היו מתקנין חדא לגריעותא לבעל הבית, ועשו עוד אחרת ותיקנוה לשכיר ליטול, ואפ"ה כששניהם חשודים עשו לגריעותא דבעל הבית שצריך ליתן לו החצי למאן דס"ל בשניהם חשודים יחלוקו, קל וחומר בשאר נשבעין ונוטלין דמתחילה לא היה ראוי לתקן השבועה כלל על הנתבע, א"כ לא עשו לו לנתבע תרתי לגריעותא לפי דעת הרמב"ן, והרי אין ראוי ליתן לו השבועה כלל, מכל שכן דנימא בשניהם חשודים דיתן עכ"פ החצי, ודוק כי זה ברור. ועוד, דטעמא דהרמב"ן לפע"ד טעמא פריכא הוא, אלא כי היכי דאמרינן בש"ס גבי שכיר עקרוה מבעל הבית, ה"ה בכל הנשבעין ונוטלין שייך לומר כן, דמן התורה פטור לגמרי, והיה ראוי לתקנה על הנתבע כל חד וחד לפי טעמו השייך לו, ועקרוה מהנתבע ושדיוה על התובע ליטול. וכן משמע להדיא מדברי התוספות פרק המקבל דף קי"ב ע"ב [ד"ה תקנות] וז"ל, תקנות קבועות, הא דנקט לשון רבים, משום דקאי אכל הני דנשבעין ונוטלין בפרק כל הנשבעין דשכיר ונגזל ונחבל ושכנגדו חשוד על השבועה וחנוני על פנקסו, וקרי להו קבועה משום דעקרו לשבועה ממקומה וקבעוה לשכנגדו שיהא נשבע ונוטל, והש"ס לא הוצרך לפרש טעם כולם אלא טעמא דשכיר, עכ"ל. הרי להדיא כמו שכתבתי. וכן משמע מפירש"י שם בפרק המקבל [ד"ה הלכות], ע"ש. והכי מוכח לפע"ד בש"ס פרק כל הנשבעין [דף מ"ו ע"א], דקאמר דטעמא דרבי יודא ורבנן דפליגי במתני' [שם מ"ד ע"ב], דר' יודא סבור דבעינן מקצת הודאה, דבדאורייתא עבדי ליה רבנן תקנתא לשכיר ובדרבנן הוה תקנתא, ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, ורבנן סברי בדרבנן נמי עבדינן תקנתא לתקנתא לשכיר, ע"כ. והא בנגזל ונחבל נמי פליגי ר' יודא ורבנן במתניתין, דר' יודא סבר בעינן מקצת הודאה, ורבנן סברי דאפילו בכופר בכל נשבעין נגזל ונחבל ונוטלין, אלמא דהתם נמי טעמא דרבי יודא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ורבנן סברי דאע"פ שהיה ראוי לתקנה על הנתבעים עקרוה מהן ותיקנוה על התובעים לישבע וליטול, אלא דכיון שכבר נתקנו על התובעים לא רצו לעוקרה בחשודים להפכן על הנתבעים וכמו שכתבו התוספות והמרדכי, והירושלמי ס"ל דתקנתא לתקנתא עבדינן אף בחשוד, וש"ס דילן חולק על הירושלמי וכמו שכתבתי, כן נ"ל ברור לדעת בעל המאור וסיעתו, וכן נראה עיקר. [ועיין מה שכתבתי לקמן סימן ק"ח סוף סעיף י"ד [סקכ"ו] שהב"ח [שם סעיף ל'] השיג על מהרש"ל [בביאורו על הטור שם] מדברי הרמ"ה והר"ן שצריך נקיטת חפץ, ולפי מה שכתבתי העיקר כדברי מהרש"ל, ע"ש]:

(ד) אבל אין יורשי השכיר כו' - עיין בסמ"ע ס"ק ו' שהאריך להוכיח מהירושלמי דיורשי שכיר אפילו מבעל הבית גופיה אין נשבעין ונוטלין כו'. ולחנם האריך בזה, דכן כתבו הטור והמחבר לקמן סימן ק"ח [טור סעיף ל' ומחבר] סוף סעיף י"ד בהדיא דאין נשבעין ונוטלין מטעם דאין מוריש שבועה לבניו, והוא מבעל התרומות שער י"ד סוף חלק ב' בשם בעל העיטור [אות ע' עיסקא וחוב] שהוציא כן מהירושלמי הזה, ע"ש:

3) אם לא נאבד המשכון, וחלוקים בעיקר הלואה

שולחן ערוך חושן משפט סימן עב סעיף יז

אם לא נאבד המשכון, וחלוקים בעיקר הלואה, שהמלוה אומר שהלוהו סלע והלוה אומר שלא הלוהו אלא שקל, סו (כ) פא] {מז} אם הוא בענין [ל] שהיה המלוה יכול להחזיק במשכון מד) פב] ולטעון: לקוח הוא בידי, או: פג] לא היו דברים מעולם, פד] או: החזרתיו לך, סז נאמן לומר שהלוהו עליו עד כדי דמיו, סח (כא) [לא] מה) פה] {מח} בשבועה סט פו] בנקיטת ע חפץ. (פז] ודוקא מו) שתפס חפץ, {מט} אבל עא (כב) [לב] מז) תפס מעות, נשבע היסת ונפטר) (טור והתרומה שער מ"ט). עב מח) פח] {נ} ואפילו מת הלוה תחלה, ואחר כך מת מלוה, נפרעים (יתומיו) ממה שתחת ידם. לפיכך אם המשכון שוה סלע, הרי נשבע ונוטלו. אין המשכון שוה אלא דינר, הרי המלוה נוטל דינר מדמי המשכון, ופורע הלוה עוד דינר שמודה בו, פט] עג מט) {נא} ונשבע על השנים שכפר בהם. ואם כפר בכל ואמר: אין זה משכון אלא פקדון בידי ואין לו אצלי כלום, הרי המלוה נפרע מדמי המשכון. ואם אינו שוה כדי חובו, עד נ) נוטל ממנו מה ששוה, ועל השאר נשבע הלוה היסת, ונפטר. הגה: צ] ואפילו היה זה הדבר שמחזיק בו דברים שעושין בהן אוכל נפש, עה צא] או בגד אלמנה, לא אמרינן כיון שמחוייב להחזיר אין לו מיגו, אלא כיון שאין עדים והיה יכול לכפור, יכול לטעון עליו כדי דמיו (טור). והוא הדין במקום צב] שיש תקנה שלא לעכב אחד של חבירו הבא לידו דרך שאלה או פקדון, עו נא) {נב} או מלמד בספרים שלומד עם הנערים, צג] {נג} אע"פ שמחוייב להחזיר, עז מכל מקום נב) לא אבד מיגו שלו ונאמן לטעון עליהם כדי דמיו כל מקום שיש לו מיגו. ואפילו במקום שיש תקנה זו, מכל מקום המלמד יוכל לעכב הספר בעד שכירות הלימוד (מרדכי ס"פ המקבל). צד] עח י"א דבכל מקום שיכול לטעון על מה שתחת ידו, עט נג) {נד} יכול לישבע סתם שאינו חייב לו כלום, ובלבד שיודע בודאי שזה שכנגדו חייב לו, כגון שיש לו מלוה בידו או פקדון פ נד) {נה} וברור לו שלא נאנס משכנגדו ושהוא חייב ליתן לו פקדונו או דמיו וכיוצא בזה (נ"י פ"ק דמציעא וב"י סי' ע"ה בשם תלמידי רשב"א). צה] מיהו לכתחלה אומרים לו לברר דבריו, כמו שיתבאר למטה סעיף כ"ה ולקמן ריש סימן ע"ה. צו] והא דיכול לטעון על מה שתחת ידו, היינו שאומר שזה שכנגדו חייב לו ממון. אבל לא יוכל להחזיק במה שתחת ידו עד שחבירו יתן לו פטורים או כיוצא בזה משאר תביעות, כי אין זה שייך לזה (מהרי"ו סי' כ"א, ול"ה). צז] וכל מי שיוכל לטעון על מה שתחת ידו, אין לו זכות בו פא רק נה) משעת העמדה בדין ואילך, ולא משעת תפיסה; ולכן אם נתייקר קודם העמדה בדין, ברשות מרא קמא אייקר (ריב"ש סימן שצ"ו).

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן עב סעיף יז

מז] אם הוא בענין כו' ולטעון לקוח כו'. דברים הללו ביארן המחבר בסעיף י"ח ע"ש:

מח] בשבועה בנק"ח. כן היא דעת הגאונים, והביאם הטור [סעיף י"א]. (ובפרישה) [ובדרישה] כתבתי טעמייהו בשם המגיד משנה [פי"ג ממלוה ה"ג], דס"ל דלא מהימן בשבועת היסת במיגו דהיה טוען לקוח הוא בידי או החזרתיו לך דהיה נאמן בהיסת, משום דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, וכיון דהוא מודה שזה החפץ אינו שלו אלא משכון בידו, הודאתו כמאה עדים, ואילו היו עדים שבא לידו בתורת משכון ולא ידעו בכמה, אף דהלוה לא היה נאמן לישבע וליטול, דלא האמינו להלוה אלא היכא דאין המלוה יכול לומר החזרתיו לך או להד"ם, וכמ"ש בסמוך סעיף י"ח, וגם המלוה לא היה נאמן לטעון עליו שלוה עליו כך וכך אם לא בשבועה בנק"ח, כמ"ש לקמן סעיף כ"ג, כיון דלית (לן) [ליה] המיגו דלקוח בידי, ואף דלא ראוהו עדים בידו והיה יכול לטעון החזרתיו, מ"מ אינו נאמן בהיסת לומר כך וכך הלויתי לו במיגו דהחזרתיו, דאין זה מיגו, דניחא ליה לשקר ולומר כך הלויתי עליו, מלשקר ולומר החזרתיו לך. השתא נמי דאין עדים ומודה הוא בעצמו, לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה שהיה מוטל עליו אם היו עדים. ועיין פרישה מה שכתבתי עוד מזה:

מט] אבל תפס מעות כו'. דדוקא חפץ שעומד להחזיר בעינו לבעליו מחשב המלוה כאילו בא להוציא מידו דהלוה, משום הכי צריך לישבע שבועה חמורה כדין נשבע ונוטל. משא"כ מעות, דלפי דבריו דהמלוה יעמדו המעות בידו בחובו שהלוה לו, וק"ל. ואפילו בתופס חפץ כתב הר"ן [שבועות כ"ז ע"א מדפי הרי"ף] דלא מחייבינן להמלוה לישבע בנקיטת חפץ אלא כשבא הוא לתבוע להלוה שיפדה משכונו, אבל אם המלוה שותק, והלוה בא להוציא מיד המלוה, אז אמרינן דהמלוה נאמן בכדי דמיו בשבועת היסת, והבו דלא לוסיף עלה, ע"ש. ועיין לקמן בסימן פ"ט [סעיף ה' ובסמ"ע סקכ"א] מ"ש עוד מזה:

נ] ואפילו מת הלוה תחלה כו'. פירוש, ולא אמרינן בכה"ג אין אדם מוריש לבניו ממון שלא יכול לגבותו כי אם בשבועה כמ"ש בסימן ק"ח [סעיף י"א], דשאני זה שהוא כבר תחת יד אביהן לפרוע ממנו. וכ"כ המגיד משנה פי"ג ממלוה [ה"ג]. והב"י [סעיף י"א] כתב ע"ז ז"ל, מיהו צריכין לישבע שבועת היורשים שלא פקדנו אבא, עכ"ל. ור"ל אפילו לדעת הרא"ש [בתשובה כלל ס"ז סי' ב' ובפסקים ב"ב פ"ד סי' י"ד] והטור בסימן ס"ט [סעיף י"ד] ובסוף סימן ע"א [עיין סעיף ל"ז ובדק הבית שם] דלא תיקנו שבועת היורשים כי אם כשבאין להוציא מיורשי הלוה, ע"ש, וק"ל:

נא] ונשבע על השנים כו'. פירוש, שבועה דאורייתא, דהא מודה מקצת. ודע דכדברי המחבר כן נמי המה דברי הטור [סעיף י"ב], וק"ק דהאי דינא פשוט הוא, וגם אין לו שייכות במאי שהתחיל בו ללמדנו דנאמן לטעון עליו כדי דמיו. ויש לדחוק ולפרש כאילו היו כתובין דבריהן מהופכין, ולומר דה"ק, אע"ג דאם לא היה שוה המשכון כדי תביעתו אזי היה הלוה נאמן בשבועתו ונפטר, אבל היכא דשוה כדי תביעתו, המלוה נאמן ומחזיק מה שתחת ידו, וק"ל:

נב] או מלמד בספרים כו'. פירוש, ותופס בשביל חוב אחר. דאילו בשכר הלימוד א"צ להחזיר כמ"ש בסמוך:

נג] אעפ"י שמחויב להחזיר כו'. ודוקא בדברים אלו הנ"ל יש תקנה שחייב להחזיר, אבל התופס מחבירו במקום שחייב לו, א"צ להחזיר במקום שיש לו מיגו. מרדכי שם בשם מוהר"ם. ד"מ שם [ראה ציונים אות מ"ו]:

נד] יכול לישבע סתם. עיין לקמן סימן ע"ה סעיף (ג') [ז'] מ"ש בדין זה:

נה] וברור לו שלא נאנס כו'. היינו, כשהנפקד טוען שנאנס, צריך שיהא ברור לו שלא נאנס. אבל אם טוען הנפקד להד"ם, הרי מודה שלא נאנס, דכל האומר שלא הפקיד הוה כאילו אמר לא נאנס, ויכול זה לישבע שאינו חייב לו כלום. שם [ציונים אות מ"ח]:

ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן עב סעיף יז

(סו) אם הוא בענין כו' - על פי אופנים שיתבארו לקמן סעיף י"ח:

(סז) נאמן לומר שהלוהו כו' בשבועה כו' - כתב רבינו ירוחם [במישרים] נתיב י' ח"ו, כל היכא דיכול לטעון עד כדי דמיו, צריך שבועה אפילו התובע טוען שמא, עכ"ל. ומביאו הד"מ [סעיף י"ג] והב"י לקמן (סוף מחודש כ"ג) [מחודש כ"ה]. וכן משמע מסתימת דברי הפוסקים והרמב"ם [פ"י מטוען ה"ג] והטור והמחבר לקמן סימן קל"ה סוף סעיף א' ע"ש. וכן משמע בבעל התרומות שער מ"ט ריש חלק ב' ע"ש [וכה"ג אמרינן לקמן סימן צ"א סעיף ג' בהג"ה ובכמה דוכתי, כל דהאי ידע והאי לא ידע, משתבע האי דידע ושקיל]. ואין להקשות ממ"ש הרמב"ם [שם פי"ד ה"ט] והמחבר לקמן סימן קמ"ט סעיף כ"ב דגובה שלא בשבועה, ומשמע התם דטעמא משום שהיתומים טוענים שמא. י"ל דשאני התם, כיון דשבועת הגאונים לא שייכת התם בקרקעות וכמ"ש הרב המגיד שם [ה"ח], א"כ ליכא אלא היסת, והיסת לא תיקנו בשמא. מה שאין כן הכא במטלטלין דשייכת שבועת הגאונים, והיינו אפילו בשמא, דליטול צריך שבועה אפילו נגד שמא, ודוק:

(סח) בשבועה בנקיטת חפץ - ז"ל הסמ"ע [סקמ"ח], כך היא דעת הגאונים, והביאם הטור. ובדרישה כתבתי טעמייהו בשם הרב המגיד, דס"ל דלא מהימן בשבועת היסת במיגו דהיה טוען לקוח הוא בידי או החזרתי לך דהיה נאמן בהיסת, משום דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, וכיון דהוא מודה שזה החפץ אינו שלו אלא משכון בידו, הודאתו כמאה עדים, ואילו היו עדים שבא לידו בתורת משכון ולא ידעו בכמה, אף דהלוה לא היה נאמן לישבע וליטול, דלא האמינו ללוה אלא היכא דאין המלוה יכול לומר החזרתי לך או להד"ם, וכמ"ש בסמוך סעיף י"ח, וגם המלוה לא היה נאמן לטעון שלוה עליו כך וכך אם לא בשבועה בנקיטת חפץ, כמ"ש לקמן סעיף כ"ג, כיון דלית ליה המיגו דלקוח בידי, ואף דלא ראוהו עדים בידו והיה יכול לטעון החזרתי, מכל מקום אינו נאמן בהיסת לומר כך וכך הלויתי לו במיגו דהחזרתי, דאין זה מיגו, דניחא ליה לשקר ולומר כך הלויתי עליו מלשקר ולומר החזרתי לך. השתא נמי דאין עדים ומודה הוא בעצמו, לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה שהיה מוטל עליו אם היו עדים, עכ"ל. ומ"ש טעמייהו בשם הרב המגיד משום דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה כו', כ"כ גם כן הרמב"ם גופיה פרק י"ג מהל' מלוה [ה"ג], רק שהרב המגיד מפרש דבריו קצת יותר, והבאתי דבריהם לקמן סעיף כ"ג ס"ק (ק"ד) [ק"ט], ע"ש. ומ"ש אף דלא ראוהו עדים בידו כו' דאין זה מיגו דניחא ליה כו'. לא ידענא מאי קאמר, למה ניחא ליה טפי לטעון הלויתי עליו כך וכך, מלטעון החזרתי, וגם בכל דוכתא זה הוי מיגו מעליא. אבל באמת בחנם דחק, דר"ל אילו ראוהו עדים בידו, וכונת הרמב"ם והרב המגיד לומר דכיון דאילו היו עדים שמשכנו אצלו וראוהו ג"כ עתה בידו דלית ליה מיגו כלל, אלא שאין יודעים בכמה, אינו נאמן עליו אלא בשבועה בנק"ח [ועיין לקמן סעיף כ"ג ס"ק (ק"ד) [ק"ט] מ"ש שם], אלמא כל שבא לגבות מהמשכון, דינו שצריך לישבע בנק"ח. א"כ כיון שעיקר דינו של המלוה על המשכון הוא כך כשאין לו מיגו, השתא נמי כשיש לו מיגו דלקוח או דהחזרתי צריך לישבע בנק"ח, דאין אומרים מיגו לאפטורי משבועה. כן נלפע"ד ברור, ודוק. [ועמ"ש לקמן בסמוך [סקס"ט] בשם הרא"ש, דאף למ"ד דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה, איכא טעמא אחרינא הכא דצריך לישבע בנק"ח]:

(סט) בנקיטת חפץ - כתב הב"ח [סעיף י"א] וז"ל, נראה דאף למ"ש הרא"ש דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה גבי שותפים לקמן סימן צ"ג [טור סעיף ז']. היינו דוקא כדי לפטרו לגמרי משבועה, אבל אם עכ"פ חייב שבועה אף הרא"ש מודה דאין אומרים מיגו שלא להחמיר עליו בשבועה כו', עכ"ל. ואגב חורפיה לא דק, ואישתמיטתיה דברי הרא"ש דריש פרק כל הנשבעין [שבועות פ"ז סי' ג'], שהביא שם דברי ה"ר יוסף הלוי [בחידושיו שם מ"ה ע"ב ד"ה איתמר] שכתב גבי שותפים דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה. וכתב עליו, ודבריו אינם מובנים לי, כיון דמיגו דאורייתא הוא, מה לי ממון מה לי שבועה, אטו שבועה לאו ממון הוא, דזימנין דלא בעי אשתבועי וקיהיב ממונא כו'. ומקצת הגאונים כתבו, שהמלוה על המשכון שנאמן לטעון עד כדי דמיו במיגו דלקוח, דלא שקיל בלא שבועה חמורה, ומני לה בהדי נשבעים ונוטלים דמתניתין. וזה נוטה קצת לדברי ה"ר יוסף הלוי ז"ל דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה. ועוד אמרו הגאונים טעם אחר, כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה, לית ליה בלא שבועה חמורה, והביאו ראיה כו', עכ"ל. הרי מוכח להדיא מדברי הרא"ש דאין לחלק כדברי הב"ח, אלא טעמא הוא כיון דלאו אגופה דמשכון קטעין, וק"ל. ועיין לקמן ריש סימן רצ"ו:

(ע) בנקיטת חפץ - בטור [סעיף י"א] כתב בשם הראב"ד דאינו נשבע אלא היסת, כמו שהיה טוען לקוח. ובב"ח תמה על הטור שמנ"ל כן, שהרי הראב"ד בהשגות פי"ג דמלוה [ה"ג] לא מיירי בזה, ע"ש. ולפע"ד לא הוציא כן מדברי הראב"ד שם, אלא שכ"כ הבעל התרומות להדיא בשער מ"ט ריש ח"ב שהראב"ד הקשה על דברי הגאונים, ע"ש. וכ"כ עוד הראב"ד בהשגות סוף פרק ב' מהל' שכירות וז"ל, א"א והא איכא נשבעין על המשכון לדעת הגאונים, אלא שאיני מודה אלא כעין מארא חושלא דתפס עיזי [ב"ב ל"ו ע"א], ע"כ. ומ"מ נראה לפע"ד, דנהי דהראב"ד הקשה על הגאונים, מ"מ לענין מעשה לא מלאו לבו לחלוק עליהם, וכעין מ"ש הרמב"ן בספר המלחמות והר"ן פרק כל הנשבעין [שבועות כ"ז ע"א - ע"ב מדפי הרי"ף], שאף על פי שדברי הגאונים אלו יש עליהם תשובות, אין לחלוק עליהם, שדבריהם דברי קבלה [וכ"כ רב האי גאון בספר המשכון, ובספר משפטי שבועות שער ט"ז סוף דף י"ז, דמלוה על המשכון נשבע ונוטל], וכן מבואר להדיא בסוף דברי הראב"ד שבבעל התרומות שם וז"ל, כל זה טרחנו להעמיד דברי הגאונים, אבל איני יודע על מה סמכו, עכ"ל. וכן מצאתי בהשגות הראב"ד פי"ד מהל' טוען [ה"ט] בעובדא דרבה בר שרשום [ב"ב ל"ב ע"ב], שהשיג על הרמב"ם וז"ל, ועוד אני אומר שלא יועיל מיגו לגבות לכתחילה בלא שבועה, מידי דהוי אנשבע על המשכון שאמרו הגאונים שהוא נשבע ונוטל כו', עכ"ל. וכ"כ הרב המגיד שם בשם הראב"ד, ומביאו ב"י לקמן סימן קמ"ט סעיף (כ"ה) [כ"ו]. לענין דינא פשיטא דהלכה רווחת בישראל כדברי הגאונים, וכמ"ש הרמב"ם והמחבר. גם לקמן סימן פ"ט סעיף ה' [סק"י] חיזקתי דברי הגאונים בדברים נכונים, ע"ש.

גם הוכחתי שם, דדוקא בנשבע על המשכון, שאם היה ביד הנתבע לא היה יכול להוציא מידו אף בשבועה, אבל בכל הנשבעים ונוטלים ומוציאים מיד הנתבע, אם תפסו ויש להו מיגו, פטורים אף משבועה בנקיטת חפץ ואין צריכים לישבע רק היסת. וע"ש בסימן פ"ט סעיף ה' שהארכתי בזה.

וכתב הב"ח סעיף י"א וז"ל, ומיהו נראה דאף הגאונים לא אמרו אלא בחלוקים בעיקר הלואה כו' וכיוצא בזה, וכדין נשבעים ונוטלים, אבל אם אינן חלוקים בעיקר הלואה, אלא שנפחת המשכון וחלוקים בפחת, התם כיון שגוף המשכון של לוה הוא, והלוה הוא שתבע את המלוה (בפחות) [בפחת], נאמן מלוה בשבועת היסת במיגו דלקוח כו', ועיין לקמן סעיף כ', עכ"ל. ואזיל לטעמיה מ"ש לקמן סעיף כ' בדברי הטור וסעיף כ"ז בדברי המחבר. אבל כבר הוכחתי לקמן סעיף כ"ז [ס"ק קכ"א] דזה אינו, אלא לפע"ד בכל ענין צריך לישבע בנקיטת חפץ, ע"ש:

(עא) אבל תפס מעות כו' - דדוקא חפץ שעומד להחזיר בעינו לבעליו מחשב המלוה כאילו בא להוציא מידו דהלוה, משא"כ מעות, דלפי דבריו דהמלוה יעמדו המעות בידו בחובו שהלוה לו, וק"ל. ואפילו בתופס חפץ כתב הר"ן דלא מחייבינן להמלוה לישבע בנקיטת חפץ אלא כשבא הוא לתבוע שיפדה משכונו, אבל אם המלוה שותק והלוה בא להוציא מיד המלוה, אז אמרינן דהמלוה נאמן בכדי דמיו בשבועת היסת, והבו דלא לוסיף עלה כו', עכ"ל סמ"ע [סקמ"ט]. ולא ביאר על נכון, ודברי הר"ן צריכים ביאור, דאין כונת הר"ן לומר דכשהמלוה שותק ורוצה ליפרע מהמשכון והלוה תובעו, נאמן המלוה בהיסת, דבהא לא מסתבר לחלק בין שהמלוה תובע או לא, דמה לי תובעו מעיקרא או תובעו עכשיו. ועוד, דהא טעמא דהגאונים הוא דצריך לישבע בנקיטת חפץ כיון דאין טוען על גופו של משכון שהוא שלו אלא רוצה ליפרע ולגבות חובו ממנו, א"כ מה בכך שהמלוה שותק, סוף סוף אינו טוען על גופו של משכון שהוא שלו, רק רוצה להפרע ממנו. ועוד, דאם כונת הר"ן כן היא, ודאי דלא קי"ל כהר"ן בהא, משום דמשמע להדיא מהרבה פוסקים דלא ס"ל הכי, כדמוכח להדיא מדברי הראב"ד פי"ד מהל' טוען ונטען [ה"ט] שהשיג על מה שכתב הרמב"ם שם וגובה מפירות הקרקע בלא שבועה, וז"ל, שהרי אמרו הגאונים שהבא ליפרע מהמשכון צריך שבועה, ורבה בר שרשום דבעי למפטר נפשיה אחר אכילה קאמר כו'. וכן כתבו הרמב"ן והנמוקי יוסף בפרק חזקת הבתים [הרמב"ן ב"ב ל"ג ע"א, ונמוק"י שם ט"ז ע"ב מדפי הרי"ף] גבי עובדא דרבה בר שרשום. וכ"כ בעל התרומות שער מ"ט ריש ח"ב דרבה בר שרשום אחר אכילה קאמר, משמע דוקא אחר שכבר אכל, אבל קודם אכילה אע"פ ששותק צריך לישבע בנק"ח. ואף הרב המגיד פי"ד מטוען שם משמע להדיא דמודה להראב"ד בזה, שהרי לא נחלק שם עליו אלא משום דהגאונים לא אמרו גבי קרקע, וכמו שכתבתי לקמן סימן קמ"ט סעיף כ"ב [סקכ"ד] בשמו, וכ"כ העיר שושן והסמ"ע שם [עיר שושן סעיף כ"ב וסמ"ע] ס"ק (ל"ד) [ל"ו]. משמע הא לאו הכי, צריך לישבע בנק"ח, ואע"ג דהתם אין המלוה רוצה אלא הפירות בפרעון חובו, ואינו תובע את הלוה שיפדה משכונו, ע"ש. הרי מוכח מדברי הראב"ד ובעל התרומות ונמוקי יוסף והרב המגיד, והעיר שושן והסמ"ע דלקמן סימן קמ"ט, דאף כשהמלוה שותק צריך לישבע בנקיטת חפץ. וכן משמע מסתימת דברי הפוסקים והטור [סעיף י"ב] והמחבר כאן, שכתבו בסתמא נשבע בנק"ח ונוטל כו'. וכן משמע בדברי ה"ר אפרים שהביא הר"ן שם [שבועות כ"ז ע"ב מדפי הרי"ף], ובמ"ש שרבו החולקים עליו כו', ע"ש. [ואין לדקדק ממ"ש הרא"ש (פרק שבועת הדיינים) [שם פ"ז] סי' ד' וז"ל, ועוד אמרו הגאונים טעם אחר, כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה, לית ליה בלא שבועה חמורה, עכ"ל. דה"ק, כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין מכרתו או נתתו לי, אלא יש לי עליו כך וכך, ובעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה. ואם יתן לו חבירו כפי טענתו, יתחייב להחזיר לו המשכון, לית ליה בלא שבועה, ודו"ק]. אלא כונת הר"ן לומר, דכשהמלוה רוצה להפרע מהמשכון עתה, בין שהוא תובע את הלוה שיפדה משכונו ואם לאו ימכרנו ויגבה חובו ממנו, בין שהלוה תובעו שיחזיר לו משכונו והוא משיב יש לי עליו כך וכך תפדנו או אמכרנו ואגבה ממנו חובי, צריך המלוה לישבע בנקיטת חפץ. אבל אם המלוה שותק ואינו מבקש מהלוה שיפדה משכונו וגם אינו רוצה למכרו ולהפרע ממנו, רק שותק ורוצה להחזיק המשכון אצלו עד שיפרע לו דמיו [עיין מה שכתבתי לעיל סימן ס"ד ס"ק (ז') [ו']] א"כ הוה ליה כטוען על גופו של משכון שהוא שלו, שהרי שעבודו עליו עד שיפרע לו דמיו, א"כ רוצה להחזיק בגוף המשכון שיהיה מונח אצלו להיות שעבודו קיים, ולכך א"צ אלא היסת. וכן משמע להדיא למעיין בדברי הר"ן עצמו פרק כל הנשבעין, ע"ש. והשתא לק"מ על דבריו מכל מ"ש לעיל, וגם יכול להיות שכל הפוסקים הנ"ל מודים ליה לדינא. אך שעדיין אף בזה דברי הר"ן צ"ע לדינא, דבר"ן שם הוציא כן מאומן דלקמן סימן פ"ט, דא"צ לישבע אלא היסת, וע"כ מתרץ דה"ט דאומן מסתמא שותק ומחזיק הטלית אצלו עד שיפדה הבעל הבית טליתו, ע"ש. וא"כ הרי הרמב"ם [פי"א משכירות ה"ח] והטור והמחבר פסקו לקמן סימן פ"ט [טור סעיף ט' ומחבר] סעיף ה' גבי אומן דצריך נק"ח, א"כ כל שכן הכא, כדמוכח בהר"ן שם דכ"ש הוא, וכן בבעל המאור ובספר המלחמות (פרק שבועת הדיינים) [שבועות כ"ו ע"ב מדפי הרי"ף] דכל שכן הוא, ע"ש. ואולי הרמב"ם והטור והמחבר לקמן סימן פ"ט גבי אומן, מיירי גם כן כשהאומן רוצה שיפדה הבעל הבית טליתו, או שבא לגבות שכירותו מהטלית, אבל בשותק מודים לדינא להר"ן, ודוחק. ועוד, דהא כתב דמסתמא הבעל הבית ירצה טליתו ויפרענו, וצ"ע:

(עב) ואפילו מת הלוה תחילה כו' - פירוש, ולא אמרינן בכה"ג אין אדם מוריש שבועה לבניו כדלקמן סימן ק"ח, דשאני זה שהוא כבר תחת יד אביהן לפרוע ממנו. וכ"כ המגיד משנה פי"ג ממלוה. והב"י כתב ע"ז וז"ל, מיהו צריכים לישבע שבועת היורשים שלא פקדנו אבא, עכ"ל. ור"ל אפילו לדעת הרא"ש וטור בסוף סימן ס"ט ובסוף סימן ע"א [והכי קי"ל] דלא תיקנו שבועת היורשים כי אם כשבאים להוציא מיורשי הלוה, ע"ש וק"ל, עכ"ל סמ"ע [סק"נ]. וכן כתבו הבעל התרומות וטור ומחבר לקמן סימן זה סעיף ל"ה דצריך לישבע שלא פקדנו אבא כו', ע"ש. וכן הוא בתשובות הרשב"א שהביא ב"י לקמן סימן ק"מ מחודש ה' [ו'], דצריכים לישבע שלא פקדנו אף שיש להם משכון, והיא בתשובה דפוס [ח"א] סי' תתקל"ט, ע"ש. ונראה דאף למ"ש לקמן סימן ק"ח סעיף ה' דאין היורשים צריכים לישבע נגד הלוה אלא כשטוען אישתבעו לי, היינו דוקא בשטר, משום דאביהן גופיה לא היה צריך לישבע, וכדקאמר בש"ס [שבועות מ"ח ע"א] השתא אביהן גופא שקיל בלא שבועה כו'. משא"כ הכא במשכון שאביהן עצמו היה צריך לישבע בכל ענין, א"כ גם הם חייבים לישבע שלא פקדנו בכל ענין. ועיין לקמן סימן ק"ח סעיף י"ב ומה שכתבתי שם [סקכ"ה], ודו"ק:

(עג) ונשבע על השנים שכפר בהם - שבועה דאורייתא, כדין כל מודה מקצת:

(עד) נוטל ממנו מה ששוה - בשבועה בנקיטת חפץ, אם [אין] הלוה מודה לו עד כדי שויו:

(עה) או בגד אלמנה כו' - והבעל התרומות [שער מ"ט חי"ד ס"ב] [מביאו ב"י לקמן סעיף י"ח] הבין מדברי הרמב"ם [פ"ג ממלוה ה"א] [שהעתיק המחבר לקמן סימן (כ"ז) [צ"ז] סעיף י"ד, ועיין מה שכתבתי שם [סק"ג]] דבבגד אלמנה לית ליה מיגו, והניח דבריו בצ"ע. והדבר ברור דגם הרמב"ם מודה, אלא דמיירי בשמשכן ממנה בעדים וראוהו עתה בידו בענין דלית ליה מיגו. וכ"כ הריב"ש סימן תפ"ח והכסף משנה [שם] לדעתו, והוא פשוט:

(עו) או מלמד בספרים - ותופס בשביל חוב אחר, ולא בשכר הלימוד:

(עז) מ"מ לא אבד מיגו שלו כו' - כתב בתרומת הדשן סוף סי' שכ"א דה"ה דלא אבד מוחזקות שלו, ע"ש. ונ"מ בספק שבשטר, דמהני תפיסה אפילו לית ליה מיגו כדלעיל סימן מ"ב סעיף ח' ס"ק ט"ו, או פלוגתא דרבוותא ושאר ספיקא דדינא וכה"ג, ודו"ק:

(עח) י"א דבכל מקום שיכול לטעון על מה שתחת ידו כו' - הר"ב לא ביאר על נכון, דפשיטא דהיינו דוקא בהלואה יכול לטעון על המעות שתחת ידו כך בסתם שאינו חייב לו כלום, אבל אם הפקיד בידו אין הנפקד יכול לתפסו לישבע בסתם שאין בידו כלום, וכמ"ש הב"י לקמן סימן ע"ה מחודש (י"ח) [ט"ז] בשם תלמידי רשב"א, וכן הוא בחידושי ריטב"א ריש פ"ק דמציעא [ה' ע"ב], וכן הביא ב"י שם מחודש (ט"ז) [ט"ו] דברי בעל התרומות [שער מ"ט ח"ד ס"ו] שהביא תשובות רב האי, דבפקדון בעי למימר מילתא כצורתה, יש לי פקדון ויש לי כנגדו אצלו כך וכך. וכן כתב הנמוקי יוסף פרק קמא דמציעא [ג' ע"א מדפי הרי"ף] דאסור לעכובי למשכון או לפקדון בסתם, משום דמאן שם ליה, אלא אמר למילתיה כצורתה בבי דינא כו'. וכן כתב הריב"ש סימן שצ"ו, והוסיף עוד, דאפילו חייב לו חטים שהלוה לו לא מצי למתפס בסתם, שהרי החטין צריכים שומא, ומאן שם ליה, וע"ש. ועיין בתשובת מהר"א ן' חיים סי' קי"ג דף קס"ה ע"ג:

(עט) יכול לישבע סתם שאינו חייב לו כלום כו' - מיהו אם יש לאחד עידית ובינונית ולאחד זיבורית, דהוי דינא דזה גובה וזה גובה, וכדלקמן סימן פ"ה סעיף ג', אינו יכול לישבע בסתם שאינו חייב לו כלום. כן כתב הב"י לקמן סימן ע"ה מחודש (י"ח) [ט"ז] בשם תלמידי רשב"א, וכן הוא בחידושי ריטב"א ריש פ"ק דמציעא [ה' ע"ב]. ולשונם מוטעה קצת, וצ"ל כמו שכתבתי. וכן כתב הב"ח לקמן סימן ע"ה סעיף ד', וכן הוא בהריב"ש סי' שצ"ו וז"ל, כתב הרא"ה ז"ל דאם אין שוים בנכסים, כגון שיש לזה עידית ובינונית ולזה זיבורית דקי"ל זה גובה וזה גובה, לא מצי למיעבד חושבנא כו', עכ"ל. ונראה דמיירי שזה הנתבע שרוצה לטעון בסתם שאינו חייב [יש] לו עידית ובינונית, ולחבירו התובעו יש לו זיבורית, אבל אם הוא להפך, שהתובע יש לו עידית ובינונית והנתבע יש לו זיבורית, פשיטא דמצי למיטען בסתם שאינו חייב לו כלום. וק"ל:

(פ) וברור לו שלא נאנס - היינו כשהנפקד טוען שנאנס, צריך שיהא ברור לו שלא נאנס. אבל אם טוען הנפקד להד"ם או החזרתי לך, הרי מודה שלא נאנס, והלכך כיון שידוע לו שפקדונו אצלו, יכול לישבע שאינו חייב לו. כ"כ הבעה"ת שער מ"ט (ח"ב) [חי"ז ס"ד] בשם הרמב"ן, ומביאו ב"י לקמן סימן ע"ה מחודש (כ') [י"ח]. וכן הביא שם מחודש (י"ח) [ט"ז] דברי תלמידי רשב"א שהסכימו להרמב"ן, ולא כהראב"ד. וכן הוא בחידושי ריטב"א רפ"ק דמציעא [ה' ע"ב] בשם הרמב"ן, ושלא נראו דברי הראב"ד. וכ"כ הנמוקי יוסף פ"ק דמציעא כרמב"ן, וע"ש:

(פא) רק משעת העמדה בדין כו' - עיין בהריב"ש שם דכתב דהיינו לאחר שומת בית דין, כדלקמן סימן ע"ג סעיף ט"ו, ע"ש שהאריך בזה:

4) דין נגזל נשבע ונוטל

שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף א

[א] א (א) הנגזל, כיצד, ראוהו עדים שנכנס לתוך ביתו של חבירו א) {א} למשכנו שלא ברשות, א] ולא היה (לו) כלום תחת כנפיו, וכשיוצא ב] ראוהו ב שהיו כלים תחת כנפיו, ב) [ב] ג {ב} ואינם יודעים מה הם, ובעל הבית תובע: תן לי כך וכך שגזלתני, ג] בין אם יאמר: כן נכנסתי למשכנך אבל לא נטלתי כלום {ג} והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הם, ד בין אם יאמר: ה מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום, בין אם יאמר: לא נטלתי אלא כלי זה, ובעה"ב אומר: נטלת עוד אחרים, ו ד] {ד} אפילו העדים מכירים קצת הכלים, ובעל הבית טוען שהטמין יותר ממה שראו העדים, ג) בכל אלו ז ה] (ב) [ג] בעה"ב נשבע {ה} בנקיטת חפץ ונוטל ד) כל מה שיטעון, והוא שיטעננו דברים ח שהוא אמוד בהם ט {ו} או שהוא ה) אמוד שמפקידים אצלו אותם דברים שטען, ו] ויהיו אותן דברים שטען דברים שאיפשר שינטל תחת הכנפים. הגה: ז] וי"א דבעינן נמי שטוען מידי דאורחיה לאנוחי במקום שנכנס לשם (טור בשם הרמ"ה); והכי מסתברא. ואם טענו דברים שאינו אמוד בהם, או דברים שאינם ניטלים תחת הכנפים, ח] יש מי שאומר י [ד] {ז} שהנתבע ו) נשבע היסת, ונפטר. ויש מי שאומר {ח} שאינו נשבע, אלא ז) מחרימים על מי שכופר ממון חבירו ואינו משלם לו.

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף א

א] למשכנו שלא ברשות. פירוש, לאפוקי אם הרשהו בעל הבית שילך לביתו ויטול כלים למשכן בעד חובו. גם מצינו שמותר למשכן ברשות חכמים אפילו בעל כרחו של בעל הבית, כגון שחייב לו בעד שכירות גופו או בהמתו וכליו, וכמו שכתבו הטור והמחבר לקמן סימן צ"ז [טור סעיף כ"ה ומחבר] סעיף י"ד, ע"ש. ועיין לקמן בסימן (שנ"ד) [שנ"ט] (ס"ו) שכתב הטור בסעיף ו' בשם הרמב"ם ז"ל, אפילו החוטף מיד חבירו משכון שלא ברשות בית דין נקרא גזלן, וכ"ש אם נכנס לביתו למשכנו, ושהראב"ד השיג עליו שאינו נקרא גזלן בכך. ומשנה זו דנגזל [שבועות מ"ד ע"ב] איירי בנמצא שלא היה חייב לו כו', ע"ש בסוף פ"ג דהלכות אבידה. נמצא דלהרמב"ם דקי"ל כוותיה וכמ"ש המחבר בסימן שנ"ט [סעיף ו'], מיירי זה שנכנס למשכנו שלא ברשות ב"ד דנקרא גזלן ופסול, ומיירי אפילו אם חייב לו זה שנכנס עליו למשכנו שלא ברשות ב"ד, ושכנגדו נשבע ונוטל באמרו שנטל מידו כך וכך:

ב] ואינם יודעים מה הם. עיין פרישה [סעיף א'] שם כתבתי לשון התוס' [שבועות מ"ו ע"א ד"ה בטוענו] והרא"ש [שם פ"ז סי' ה'] שכתבו, דדוקא קאמר כשהעדים מעידים שראו שהוציא כלים אלא שאינם יודעים כמה היו, או שלא ידעו איזה כלים היו וכי גדולים היו או קטנים וכמה היו שוים. והטור [סעיף ב'] והמחבר ג"כ כתבו הני שני עניני עדות, בתחילה כתבו שמעידין שראו שהוציא כלים ואינם יודעים מה הם, ואח"כ כתבו ואפילו העדים מכירים קצת כו', אבל אם אין העדים יודעים שהוציא כלים ס"ל דאין בעל הבית נאמן בשבועתו להוציא מיד הנכנס, דשמא לא הוציא תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות, והו"ל כאילו לא ראוהו שהוציא דבר שיתבאר דינו בסמוך [סעיף ב']:

ג] והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הן בין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום כו'. כן כתב ג"כ הטור [סעיף ב']. בפרישה ודרישה [שם] כתבתי והוכחתי דאין כונת הטור בשני בבות הללו שזה הנכנס מכחיש העדים שהעידו עליו שנכנס ריקם וראוהו שהוציא כלים, דא"כ הבעל הבית נוטלו בשבועה אפילו לא ראוהו העדים שהוציא כלים כיון שהוא מכחיש העדים וכמו שכתב הטור בסעיף ו', אלא כונת הטור שאומר אמת שנכנסתי ריקם כדי למשכנו אבל אחר שנכנסתי חזרתי ממחשבתי ולא נטלתי משלו כלום, והכלים הללו שראו העדים שהוצאתי שלי היו בפקדון ביד בעל הבית זה ואותן נטלתי מידו, או שאומר שעדיין קודם שנכנסתי לביתו חזרתי בי והיה דעתי לכנוס ולא ליקח כלום, וגם כן אומר דהכלים שראו העדים שהוצאתי שלי הם וכמו שכתבו הטור והמחבר לפני זה, וקיצר כאן וסמך אמ"ש לפני זה. מיהו יכול להיות שהמחבר נמשך אחר לשון הרמב"ם [פ"ד מגזילה ה"ב] והרי"ף [שבועות כ"ז ע"ב מדפי הרי"ף בשער הראשון] דס"ל דמיירי אפילו בהכחיש העדים כמ"ש בדרישה ע"ש, ועיין מ"ש בסמוך סעיף ב':

ד] אפילו העדים מכירים קצת הכלים וכו'. והוה אמינא מדהכירו אלו אם היה מוציא יותר היו ג"כ יודעים שהוציא יותר. טור [שם]:

ה] בעל הבית נשבע בנקיטת חפץ ונוטל כו'. עיין בטור בסעיף כ' דכתב שם דגם בנגזל שנכנס אחד לביתו למשכנו, דבעל הבית אינו נאמן אלא דוקא כשאין הבעל הבית עשוי למכור כליו, ושהנכנס הוא אדם שאינו צנוע והוציא הכלים טמונים ואין מדרכם להוציאם טמונים, הא חסר אחד מכל אלו ריעותא להנכנס, אין הבעל הבית נאמן לישבע וליטול אלא היוצא נאמן, וכאן סתמו הטור והמחבר וכל הפוסקים וכתבו דהנגזל נשבע ונוטל ולא כתבו דפעמים היוצא נאמן. צ"ל דשאני התם דטוען לקחתיהו מידו, אבל הכא דטוען שלי הן דהוא נגד החזקה דחזקה הוא כל מה שיש לאדם בבית הוא שלו, לכך האמינוהו לבעל הבית אפילו ליכא להני צדדי לריעותא להנכנס. ומשו"ה הטור ושאר פוסקים והמחבר דקדקו וכתבו שתשובת הנכנס היתה שלי נטלתי או בחובי נטלתי, ולא משתמיט שכתב אחד מהן שגם בטוען לקחתיהו ממך קתני המשנה שהנגזל נשבע ונוטל. ועיין פרישה [סעיף כ'] שם כתבתי לזה עוד הוכחות וראיות. ואף שבעל התרומות [שער מ"ט ח"ט] הביאו הב"י [מחודש ב'] משוה טוען בחובי מסרת לי לטוען לקחתי, לק"מ. ועיין מה שכתבתי עוד מזה בסמוך סעיף י"א [סקל"ו]:

ו] או שהוא אמוד כו'. פירוש, שהוא בחזקת שראוי להאמינו ולהפקיד בידו כלים כאלו. ונראה דבהא אם היה טוען הבעל הבית שהכלים היו של עצמו לא היה נאמן אעפ"י שיש לו מיגו דיאמר בפקדון היו בידי, דהו"ל מיגו להוציא. עיין מ"ש בסימן פ"ב סעיף י"ב, ועיין פרישה [סעיף ג']:

ז] שהנתבע נשבע היסת ונפטר. טעמו, כיון שאינו אמוד וגם אינו מכחיש העדים בפירוש וכמו שכתבתי [בסק"ג], לא מיקרי חשוד על שבועה והזקיקוהו לכל הפחות היסת כדין כל התובע לחבירו טענת ברי. ולא כמ"ש בעיר שושן [סעיף א'] טעמו משום דאימר צרורות או תבן הוציא, דהרי כבר כתבתי [בסק"ב] שהטור והמחבר תפסו שיטת התוס' והרא"ש דפירשו שהעדים מעידים שראו שהוציא כלים. ואף שגם הב"י [סעיף ד'] בשם המרשים כתב האי טעמא, המרשים כתב כן לשיטת פירש"י [שבועות מ"ו ע"א ד"ה בטוענו] ואנן לא קי"ל כוותיה כמ"ש בפרישה [סעיף א'], ע"ש. והא דכתב המחבר בסעיף שאחר זה או שיצא ולא נראה מתחת כנפיו "כלום" כו', כתבתי שם [סק"ט] דנ"ל דצ"ל "כלים", ע"ש:

ח] שאינו נשבע אלא מחרימין. טעמו דס"ל דמיקרי הנכנס חשוד על השבועה, וכל החשוד על השבועה ונתחייב שבועת היסת, כיון דמן הדין פטור בלא שבועה השתא נמי דאינו יכול לישבע פוטרין אותו בלא שבועה אלא מחרימין סתם, וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סימן פ"ב [טור סעיף י"א ומחבר סעיף ח'] ולקמן סימן צ"ב [טור סעיף י"ג ומחבר סעיף ט' וסעיף י"א] ע"ש:

ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף א

(א) הנגזל כיצד כו' - לשון הטור [סעיף א'], נגזל נשבע כעין של תורה ונוטל, וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן. וכן כתב הרמב"ם ריש פ"ד מהלכות גזילה, וכ"כ הסמ"ג [עשין ע"ג] דף ק"ן ע"ג. ונראה דכתבו כן לאשמועינן דאם מת הגזלן לא קנסו בנו אחריו, וכדאמרינן לקמן סימן שפ"ה [סעיף א'] גבי מטמא ומדמע ומנסך דלא קנסו בנו אחריו. ואע"ג דגבי שכיר חייב בנו דבעל הבית אחריו וכדלעיל סימן פ"ט סעיף (א') [ב'] בהג"ה, התם לאו קנסא הוא אלא שהיה נראה לחכמים טענת השכיר טובה יותר משום דבעל הבית טרוד בפועליו, משא"כ הכא. ועיין מה שכתבתי לקמן גבי נחבל בסעיף ט"ז ס"ק (כ"ה) [כ"ח].

וכתב בספר לחם משנה [שם] וז"ל, וא"ת דכל חשוד על השבועה קנסו שכשהוא חייב שבועת התורה שכנגדו נשבע ונוטל, וזה ג"כ חייב שבועה דאורייתא שהרי העדים מעידים במקצת שיש לו כלים תחת כנפיו והוא אומר לא נטלתי כלום והוי כאומר לחבירו מנה לי בידך והעדים מעידים שיש לו חמשים [כלומר דהא עכ"פ מחויב להחזיר קצת כלים ע"פ עדים בלא שבועת הבעל הבית כלל וכמ"ש לקמן ס"ק ג', ועיין מ"ש לעיל סימן פ"ז סעיף ה' [סקי"ב] ודוק] שישבע שבועת התורה, ואי מודה שנטל מקצת מן הכלים כ"ש שהוא חייב שבועת התורה שהוא מודה מקצת, וכיון שהוא גזלן הוי חשוד ומהפכינן אשכנגדו, א"כ מאי שנא שכתב גבי גזלנין קנסו מבעלמא. וי"ל דהכא קנסו דאפילו שאמר נטלתי כלי זה ובעל הבית טוען שנטל זה וכלי אחר דמה שאמר כלי זה הוי הילך, ואע"פ שאומר ששלו נטל, מ"מ טענתו אינה כלום, ומה שחייב על פי עדים או על פי הודאתו הוי בעין והילך הוא ואינו חייב שבועה דאורייתא, ובשאר חשוד לא מהפכינן אשכנגדו, והכא קנסו טפי דאע"ג דהוי שבועה דרבנן מהפכינן אשכנגדו, עכ"ל. ועוד י"ל, דלא דמי לחשוד שהוא כבר חשוד בבירור אבל הכא הו"א דאין לזה דין חשוד שהרי הוא אומר ששלו נטל ובדין נטל, ונהי דמחויב להחזיר מ"מ לא מיקרי חשוד בהכי דלא משמע לאינשי איסורא בהכי וכמו שסובר רב האי באמת וכדלקמן [עיין ש"ך סק"י], קמ"ל דחכמים עשאו ג"כ לזה כחשוד וזה ברור:

(ב) שהיו כלים כו' - משמע דבעינן דוקא שידעו שראו שהוציא עכ"פ מקצת כלים אלא שאין יודעים מה הן. וכן נראה מדברי התוספות [שבועות מ"ו ע"א ד"ה בטוענו] והרא"ש [שם פ"ז סי' ה'], אבל אם אין העדים יודעים שהוציא כלים, אפילו הוא אמוד אינו נשבע ונוטל, דשמא לא הוציא תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות. וכן כתוב בסמ"ע ס"ק ב' וס"ק ז', וכ"כ הב"ח [בסעיף ב'] והשיג על המרשים שהביא (הב"ח) [הב"י], וכן הסמ"ע השיג על העיר שושן וכתב שהמרשים כתב כן לשיטת רש"י. ולי קשה גם על המרשים, דמשמע דקאי על הטור. ועוד שנראה לפע"ד גם כונת רש"י כהתוספות והרא"ש, וכן משמע במרדכי [בנוסחא אחרת מפרק כל הנשבעין ז' ע"ב], ע"ש ודוק:

(ג) ואינם יודעים מה הם - אבל יודעים שהוציא כלים וכמ"ש לעיל ס"ק ב'. ומשמע דמה שיודעים בבירור מחויב להחזיר בלא שבועה, וכן מוכח להדיא ממ"ש הרי"ף פרק כל הנשבעין [כ"ז ע"ב מדפי הרי"ף] בשער הראשון וז"ל, ומפני מה אין חבירו נשבע שלא נטל כלום מביתו של חבירו ונפטר, חדא מפני שהוא גזלן, ועוד, לפי שאין מקבלין שבועה להכחיש את העדים, שהרי עדים מעידין עליו שנטל ואילו היו העדים יודעים מה שהוא נטל היה מחויב להחזיר לבעל הבית בלא שבועה, אלא כיון שמעידים שנטל ואין יודעים מה הוא והוא אומר לא נטלתי כלום הרי זה נשבע ונוטל, עכ"ל. ונראה דאף שטוען שלי נטלתי או בחובי נטלתי ואין העדים מכחישין את זה, מ"מ כיון דהעדים מעידים שנטל מביתו ואם כן לא מהני ליה טענתו אלא במיגו דלא נטלתי והרי העדים מעידים שנטל, א"כ חייב להחזיר בלא שבועה וע"ז לא תיקנו חכמים כלל, רק דתקנתא דנגזל נשבע ונוטל היה על מה שלא ראו העדים דמדינא היה נאמן לומר לא נטלתי יותר, או שלי נטלתי או בחובי נטלתי במיגו דלא נטלתי. ואע"ג דלקמן ס"ק ז' כתבתי דכל זה מיירי בראה, היינו משום דאי לא ראה א"כ מאן לימא לן דהוא גזלן כלל דילמא החזיר הכל, וא"כ אפילו טוען שלא החזיר אלא שלי נטלתי או בחובי נטלתי, אין לו דין גזלן כיון דלא נתברר בעדים שעדיין הוא גזלן ונאמן במיגו, אבל אי איכא ראה במקצת דהוחזק גזלן בעדים על המקצת, אף על גב דאית ליה על השאר מיגו דלא נטלתי או החזרתי, תיקנו חכמים שישבע הנגזל על השאר ונוטל ודוק:

(ד) בין אם יאמר כו' - נראה דאין הנגזל נשבע ונוטל אלא היכא דראוהו עתה בידו, דאם לא כן נאמן במיגו דהחזרתי וכמו שכתבתי לקמן ס"ק ז', וכן נאמן לומר בחובי נטלתי או שלי נטלתי במיגו דהחזרתי. אבל לקוחין הן בידי נאמן לקמן סעיף י"א אפילו איכא עדי ראה בהנך גוני דנאמן לקמן סעיף י"א [וכ"כ הר"ן פרק כל הנשבעין [כ"ח ע"א מדפי הרי"ף] וז"ל, וכל דברי שמועתינו דוקא בדאיכא עד ראה הא ליכא ראה מיגו דאי בעי אמר החזרתי נאמן, עד כאן], רק דהכא לא שייך לטעון לקוח לדעת הראב"ד והרב המגיד ושאר פוסקים וכמו שכתבתי לקמן ס"ק (ה') [ז'], וכן כתב בעל התרומות בשער מ"ט [חי"ב ס"ג] שאפילו גזלן וכן בנכנס למשכנו שלא ברשות נאמן במיגו דהחזרתי, וכתב שכל דיני (שותפות) [שמועות] הללו מיירי בראה עיין שם:

(ה) מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום - כלומר, אף על פי שאמרתי שאכנס למשכנך חזרתי אחר כך ממחשבתי, אבל אם אומר לא נכנסתי כלל חולק הטור, מיהו יכול להיות שהמחבר נמשך אחר לשון הרמב"ם והרי"ף דמיירי אפילו בהכחיש העדים, כן כתב הסמ"ע ס"ק ג'. ולפע"ד אין כאן ספק דודאי המחבר נמשך אחר דעת הרמב"ם שהרי בהדיא כתב המחבר אח"כ בסעיף ב' כדברי הרמב"ם ולא כהטור. גם מה שכתב הסמ"ע, והרי"ף כו', לא ידענא דעת הרי"ף בזה היכא:

(ו) אפילו העדים מכירים קצת הכלים כו' - והו"א מדהכירו אלו ולא יותר מסתמא לא נטל יותר, קמ"ל:

(ז) בעה"ב נשבע בנקיטת חפץ ונוטל כו' - כתב הסמ"ע [סק"ה] וז"ל, עיין בטור סעיף כ' כו' עד דהוא נגד חזקה כו'. לא ירדתי לסוף דעתו, דא"כ אמאי לא יהא נאמן כאן לומר בחובי נטלתי שאינו נגד חזקה, וכ"כ הבעל התרומות שער מ"ט חלק ט' וי' דבדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר פעמים היוצא נאמן, והיינו היכא דהבעל הבית עשוי למכור כליו נאמן לומר לקוחים הן בידי או בחובי תפסתים, וכן אם הוציא מגולים או שהוא אינש דצניע או שדרך להוציא טמונים כלים כאלו, נאמן לומר לקוחים הן בידי או בחובי נטלתים, וכן אם טוען גנובים ואינו מוחזק בגנב נאמן לומר לקוחים או בחובי תפסתים. הרי שמשוה להדיא כמה פעמים טוען בחובי תפסתים לטוען לקוחים. ומה שכתב הבית יוסף לקמן [מחודש ב'] בשם בעל התרומות [שם ח"ט] שטוען בחובי מסרתם לי דינו כטוען לקחתי, לא בא להוציא בחובי תפסתי, אלא הבעל התרומות קאי שם להדיא היכא דאין היוצא נאמן וקמשמע לן רבותא דאפילו טוען בחובי מסרתם לי אתה בעצמך אינו נאמן, עיין שם בבעל התרומות גופא תראה להדיא שכן הוא. ומדברי הסמ"ע [שם] נראה שבעל התרומות מחלק בין טוען בחובי נטלתי לטוען בחובי מסרתם לי, וזה אינו כמבואר בבעל התרומות שם, ע"ש. ואפשר דעת הסמ"ע דבעל התרומות חולק על הטור, אבל אין זה נראה דודאי לכו"ע כל היכא דיכול לטעון לקוח יכול גם כן לטעון בחובי תפסתי וכדמוכח בכמה דוכתי, וכן כתבו הרי"ף [כתובות מ"ב ע"ב מ"ג ע"א מדפי הרי"ף] והרא"ש בפרק הכותב [שם סי' ג' ה'] גבי ההוא בקרא דיתמי וגבי ההוא מלוגא דשטרא דכל היכא דנאמן לומר לקוח נאמן לומר בחובי תפסתי.

וגם בטוען שלי נטלתי נראה דנאמן במיגו דלקחתי לכו"ע היכא דהוי מצי למיטען לקוח, ואין לומר דהוי מיגו במקום חזקה וכמו שכתב הסמ"ע, דאם כן בליכא עדי ראה שכתבו הפוסקים ובעל התרומות שער מ"ט חלק י"ב [ס"ג] ומביאו ב"י מחודש ד' דאפילו גזלן גמור נאמן לומר אין שקלי ודידי שקלי או בחובי תפסתי במיגו דהחזרתי, נימא דהוי כמיגו במקום חזקה, אלא ודאי לא שייך כאן לומר כן, וכן מוכח מדברי הראב"ד והרב המגיד שהבאתי לקמן סעיף ג' [סקי"ב] דהיכא דיכול לטעון לקוח נאמן גם לומר שלי נטלתי או בחובי נטלתי במיגו דלקוח. אבל כשתדקדק בטור תבין דכאן לא מיירי מטענת לקוח או החזרתי אלא מיירי בענין דלית ליה מיגו לגזלן, ולקמן סעיף כ' הוא דפירש הטור דבריו באיזה ענין יכול הגזלן לטעון לקוח ואז יכול לטעון גם כן שלי נטלתי או בחובי נטלתי במיגו דלקוח. וכן משמע בהדיא בב"ח לקמן סעיף כ' בטור דמה שכתב הטור שם דלפעמים היוצא נאמן, היינו אפילו בטוען שלי נטלתי או בחובי נטלתי, אלא שכתב דדעת הטור דבשלי נטלתי או בחובי נטלתי כל היכא דבעל הבית נאמן צריך לישבע בנקיטת חפץ ונוטל ובלקחתי ישבע רק היסת, ולפעד"נ דאין הטור מחלק כלל בין שלי נטלתי או בחובי נטלתי ובין לקחתי. ומ"ש לפיכך כל אלו החילוקים שייכא ג"כ כשנכנס אחד למשכנו כו' אלא שזה ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כו', ר"ל כיון דבמוחזק בגנב אם טוען גנובים דינו כטוען שאולים, לפיכך כל דינים אלו שייכים ג"כ בנגזל שנכנס אחד למשכנו והוא טוען גזולים דינו כטוען שאולים, אלא שזה ביניהם, שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כיון שלא הוחזק גזלן כבר רק עכשיו בכניסה זו שתיקנו חכמים שיהא לו דין גזלן כיון שנכנס למשכנו שלא ברשות, וכך תיקנו שהבעל הבית ישבע דאורייתא משא"כ בהוחזק גנב כבר אין צריך הבעל הבית לישבע רק היסת, זהו כונת הטור, ע"ש דוק ותשכח, [ועוד דדוקא בנגזל תיקנו שבועה על מה שלא ראו העדים וכמ"ש לעיל [סק"ג], משא"כ כאן בידוע שנטל ודוק], א"כ הטור לא סתם דבריו רק פירש עצמו לקמן דבריו. והמחבר ושאר פוסקים שסתמו כאן ולא כתבו דלפעמים היוצא נאמן, נראה משום דס"ל כדעת הרמב"ם והראב"ד והרב המגיד פ"ד מהלכות גזילה [ע"ש במגיד משנה ה"ה] דדוקא בנכנס סתם יכול לטעון לקוח אבל בנכנס ומגלה דעתו שנכנס למשכנו אינו יכול לטעון לקוח, וכתב הרב המגיד שזה מוסכם ומביאו ב"י סעיף ה', ור"ל דאם אומר שלי נטלתי או בחובי נטלתי דכתב הרמב"ם שם [ה"ב] דאינו נאמן, היינו משום דאפילו טוען להדיא לקחתי אינו נאמן כיון שגילה דעתו שנכנס למשכנו כ"ש שאינו נאמן במיגו דלקחתי. וכן דעת המחבר דיש חילוק בין נכנס למשכנו לנכנס סתם וכמו שכתבתי לקמן סעיף ג' [סקי"ב]. והעיקר כהמחבר ושאר פוסקים, וכה"ג כתבו התוס' והרא"ש בפרק הכותב דף פ"ד ע"ב [תוס' ד"ה אית לך ורא"ש סי' ג'] גבי ההוא בקרא דכיון דאית ליה סהדי דתפסי מיניה בעל כרחו לא מצי למטען לקוח הוא בידי או בחובי תפסתי, עיין שם:

(ח) שהוא אמוד בהם כו' - עיין מה שכתבתי בזה לקמן סעיף ז' ס"ק (י"ב) [י"ד]:

(ט) או שהוא אמוד שמפקידין כו' - כתב הסמ"ע [סק"ו] דנראה דבההיא אם היה טוען הבעל הבית שכלים הם של עצמו אינו נאמן אע"פ שיש לו מיגו דיאמר בפקדון הן בידי, דהו"ל מיגו להוציא, עכ"ל. ולי נראה דהוי כמיגו במקום עדים. וכתב מהרש"ל [יש"ש ב"ק] בפרק הכונס סי' ל"ב דהיכא דלא אמיד רק שאינש מהימן הוא שמפקידים גביה כו' צריכין הדיינים לחקור אחריו שיברר טענתו אם הוא שלו אם הוא של אחרים, ואם טען של אחרים צריך לברר משל מי, ואח"כ חוקרין ושואלין אם הפקיד גביה אי לא, ואי אמר לא, פשיטא דפטור המזיק, ע"כ:

(י) שהנתבע נשבע היסת - דס"ל דלא מיקרי חשיד בהכי דאומר שלו נטל או בחובו נטל, והיש אומרים ס"ל דהוי חשיד. ודעת הרמב"ם [פ"ד מגזילה ה"ז] נראה כסברא אחרונה, וכ"כ הב"ח סעיף (ה') [ח'], וכן משמע דעת הרי"ף פרק כל הנשבעין [שבועות כ"ז ע"ב מדפי הרי"ף] בשער הראשון, ולקמן סעיף ה' סתמו הטור והמחבר [בטור סעיף ח'] כדבריהם, ע"ש, ועיין לקמן סימן שנ"ט סעיף ו' ומה שכתבתי שם [סק"ה]:

5) ראוהו עדים שנכנס למשכן את חבירו

שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף ב

ט] ראוהו עדים שנכנס למשכן את חבירו, ולא ראוהו בעת שיצא, או שיצא {ט} ולא נראה תחת ח) כנפיו כלום, ובעל הבית טוען ואומר: כך וכך, י] {י} אפילו אמר: מעולם לא נכנסתי, שהרי מכחיש את העדים, יא ט) הרי זה פטור, שאם אמר: נכנסתי ולא נטלתי, נשבע היסת שלא נטל כלום, והולך, שאפשר שנכנס לגזול ולא גזל. (וי"א כיון שהעדים מכחישין אותו, שאינו נאמן בשבועה, דהוי מיגו במקום עדים, שאינו נאמן, אלא בע"ה נשבע ונוטל) (טור).

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף ב

ט] ולא נראה תחת כנפיו כלום. כן הוא ג"כ לשון הרמב"ם בפ"ד דגזילה [ה"ד]. ובסמוך [סק"ז] כתבתי דמזה משמע דס"ל כשיטת רש"י, דאי ס"ל כשיטת (ר"ת) [תוס'] והרא"ש צריכין לומר דתיבת כלום ט"ס הוא וצ"ל "כלים". וכן צריך להגיה גם באשר"י בריש שיטה זו וכמ"ש בפרישה [סעיף א'] ע"ש, וגם בטור הביא לשון הרמב"ם סעיף ו' וכתב שלא ראו שהוציא כלים. מיהו אפשר לומר דהטור שינה לשון הרמב"ם על פי מה שס"ל שהדין (כר"ת) [כתוס'], וכדי ללמדנו לשיטת (ר"ת) [תוס'] והרא"ש באם לא ראו עדים שהוציא כלים והנכנס מכחיש העדים איך דינו ודוק:

י] אפילו אומר מעולם לא נכנסתי כו'. אין זה מיקרי הכחשת עדים במה שאומר לא נכנסתי, די"ל מילתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתיה, וכמ"ש הטור בסימן ע"ט [סעיף י'] וסימן ל"ב [סעיף ד'] ופ"א [סעיף ד'] ע"ש, וכיון דהוא יודע האמת שלא נטל משל בעל הבית הכלים טוען ואומר לא נכנסתי ולא נטלתי כלום דנשבע היסת ונפטר:

ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף ב

(יא) הרי זה פטור כו' - וכ"פ רבינו ירוחם נתיב ל"א ח"ד והסמ"ג עשין ע"ג דף ק"ן ע"ג, וכן נראה עיקר דמילתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתיה, כלומר כל מה שאין האדם מחויב לטעון אע"פ שהוכחש בכך לאו הכחשה היא כיון שלא הוכחש שחייב ממון, דומיא דמנה הלויתיך בצד עמוד פלוני והשיבו לא עברתי בצד עמוד פלוני לעולם, לעיל סימן ע"ט סעיף י"א, וכ"כ הב"ח [סעיף ו']. עיין בתשובת מהרשד"ם [חו"מ] סי' קע"ד ובתשובת ר"ש כהן ספר ב' סי' כ"ט:

6) מי שנכנס לביתו של בעל הבית, בפני בעל הבית

שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף יא

{כו} מי שנכנס לביתו של בעל הבית, בפני בעל הבית, ויצא וכלים טמונים {כז} תחת כנפיו, טו) כ והעדים רואין אותו, {כח} ולאחר זמן תבעו בעל הבית ואמר ליה: תן לי כלים שהשאלתיך {כט} והרי העדים, והוא אומר: לקוחים הם בידי, אינו נאמן, כו] כא טז) ונשבע בעל הבית היסת על טענתו שלא מכרן ולא נתנן, ויחזירו בית דין הכלים לבעל הבית. במה דברים אמורים, בבעל הבית שאינו עשוי למכור כליו, וזה שהוציא הכלים תחת כנפיו אין דרכו להצניע, ואותם הכלים אין דרך בני אדם להצניעם; לפיכך חייב להחזיר, לפי שלא הצניעם אלא לכפור בהם. {ל} אבל בעל הבית העשוי למכור כליו, אף על פי שאין זה צנוע ואין דרך אותם הכלים להטמינם תחת הכנפים, הרי זה נשבע היסת שהם לקוחים בידו. {לא} וכן אם יצא בהם מגולים לפני עדים, אע"פ שאין בעל הבית עשוי למכור את כליו, הרי זה נאמן לומר: לקוחים הם בידי, שמא נצטרכו לו מעות, ומכר, ובלבד שלא יהיו כז] מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר (לעולם); {לב} אבל דברים העשוים להשאיל ולהשכיר, לעולם הם בחזקת בעליהם, ואע"פ שהוציאם מגולים, אף על פי שבעל הבית הזה עשוי למכור כליו, {לג} הואיל ויש לו עדים שזה הכלי עשוי להשאיל ולהשכיר ידוע הוא לו, מוציאים אותו מיד זה על כל פנים, עד שיביא ראיה שמכרו לו או נתנו לו. כח] וי"א שאפילו בעל הבית (ה) [ח] {לד} טוען: יז) גנובים הם, דינו כטוען: שאולים הם. כט] כב [ט] {לה} וי"א שלא אמרו אלא בטוען: שאולים הם, אבל אם טוען: גנובים הם, אין בעל הבית נאמן, וכן עיקר. כג יח) ל] {לו} ואם הוחזק זה ונתפרסם לגנב, אפילו בעל הבית טוען: גנובים הם, כד דינו יט) כטוען: שאולים הם.

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף יא

כו] מי שנכנס לביתו של בעל הבית כו'. עיין דרישה ופרישה [סעיף כ'] שם כתבתי שיטות השמעתתא וחילופי הגירסאות. והמחבר ס"ל כגירסת הרי"ף [שבועות כ"ז ע"ב כ"ח ע"א מדפי הרי"ף] והרמב"ם [פ"ט מטוען ה"ד] והרא"ש [שם פ"ז סי' ה'], ע"ש מ"ש מבואר היטב:

כז] ומ"ש והעדים רואין אותו. פירוש, שראוהו העדים שנכנס ריקם וראוהו ג"כ שיצא והיו כלים תחת כנפיו, ובכניסה זו לא הוחזק גזלן דמיירי שלא שמעו שאמר שיכנס למשכנו שלא ברשות וק"ל:

כח] ולאחר זמן תבעו כו'. דקדק וכתב לאחר זמן, כי לטענה זו שטוען תן לי כלים שהשאלתיך לא שייך לומר שתבעו מיד אחר שיצא דא"כ למה השאילם לו וק"ל:

כט] והרי העדים. קאמר "העדים" בה"א הידיעה, ור"ל העדים הנ"ל שראוהו נכנס ריקם ויצא טעון כלים, ואינו יכול לכפור ולומר להד"ם או טענת לקוח במיגו דלהד"ם. גם יש בכלל והרי עדים, שיש לי עדים שראו הכלים עתה בידך קודם תביעה שאינך יכול לומר החזרתי לך, דבעינן בזה ג"כ עדי ראיה וכמ"ש הטור והמחבר אחר זה [טור סעיף כ' ומחבר] בסעיף י"ב:

ל] אבל בעל הבית העשוי למכור כליו כו'. דאז אמרינן שהבעל הבית מכרם לו וביקש ממנו להוציאם טמונים כדי שלא יתבייש במה שמכר כליו:

לא] וכן אם יצא בהם מגולים. וה"ה באינך צדדים, דאם הם כלים שרגיל להוציאם טמונים או שהוא אדם צנוע שמדרכו להוציא כל דבר בטמון, אע"פ שהבעל הבית אינו עשוי למכור כליו והוציאם טמונים נשבע היוצא ונפטר, וכ"כ בטור [סעיף כ']:

לב] אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר. לעיל בסימן ע"ב נתבאר בטור [סעיף י"ד] ובדברי המחבר סעיף י"ט איזה הם דברים העשויים להשאיל ולהשכיר:

לג] הואיל ויש לו עדים שזה הכלי העשוי כו'. כצ"ל העשוי בה"א, ר"ל דאלמטה קאי שזה הכלי העשוי לשאול הנ"ל ידוע לו, והאי "ידוע הוא" לו, נראה דאינו ר"ל ידוע בעדים שהיה שלו, דזה לא נזכר לפני זה שיש לו עדים ע"ז ולא הו"ל למימר לשון "הואיל" ויש לו עדים, אלא במה שיש לו עדים שנכנס ריקם והוציא כלים הללו שהן עשויים להשאיל, הו"ל כאילו יודעים שהן שלו:

לד] טוען גנובים הם. דנאמן במיגו דאי בעי אמר השאלתים לו. ואפשר דס"ל דלא מיחשב מיגו להוציא, דכיון דראוהו נכנס ריקם והוציא כלים, על פי זה לא מיחשב מוחזק ומשו"ה לא הו"ל על הבעל הבית שם מוציא, ועיין דרישה [סעיף כ']:

לה] וי"א כו' אין בעל הבית נאמן. דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אפילו במקום שיש לו מיגו. גם אפשר דהוא מטעם דהו"ל מיגו להוציא:

לו] ואם הוחזק זה ונתפרסם לגנב אפילו בעל הבית טוען גנובים דינו כטוען שאולים הם. פירוש, כטוען שאולים הם בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר דכבר נתבאר דהבעל הבית נאמן, ודוקא בדאיכא כל הני ריעותא הנ"ל להיוצא, כן נמי בזה דהוחזק לגנב וטוען גנובים המה, נאמן הבעל הבית בדאיכא כל הני צדדי לריעותא דהיוצא וכנ"ל. וכ"כ הרי"ף בהדיא שם [שבועות כ"ח ע"א מדפי הרי"ף] בשער השמיני והביאו ג"כ הב"י [סעיף כ'], גם הרמב"ם סוף פ"ה דגניבה, וגם באשר"י בפסקיו בשמעתין פרק כל הנשבעין [סי' ה'] ע"ש. ועיין פרישה שם כתבתי דאף דלא הזכיר הרא"ש כל הריעותות מ"מ מוכח מדבריו דס"ל כן, וכן מצאתי בהג"א של קלף, וכן מוכח ג"כ בטור סעיף כ' דמשוה נגזל להוחזק בגנב וכתב עליה ז"ל, ולפיכך כל אלו החילוקים שייכים ג"כ בנגזל, ור"ל כל הני ריעותות הנ"ל. והא דסתמו הטור והמחבר בריש סימן זה וכתבו דהבעל הבית נאמן, ה"ט דשם מיירי שהנכנס טוען שלי נטלתי, משו"ה לא חילקו שם וכתבו דהבעל הבית נשבע ונוטל, וכאן מיירי שהנכנס טוען לקוחין הן בידי, משו"ה אין הבעל הבית נאמן לטעון גנובין הן אפילו בדברים העשוים להשאיל כי אם בדאיכא כל הני צדדי הנ"ל לריעותא דהנכנס, וכמ"ש זה לעיל בסעיף א' [סק"ה] מילתא בטעמא. ועוד יש בינייהו, דבריש סימן זה הן מחולקין בכמה שווין של כלים או כמה היו וכמ"ש שם [סק"ב], נמצא דהנגזל בא ליטול מהנכנס דבר שאינו ידוע להעדים שלקחו וגם הנכנס אינו מודה לו, ולכן לכו"ע הנגזל אינו נאמן כי אם בשבועה חמורה בנקיטת חפץ, משא"כ בזה, אף דהכלים היו טמונים תחת כנף היוצא ולא ראוהו העדים, מ"מ המה אינן מחולקים בכמות הכלים שהוציא ולא בשווין. ודע דבהא דהוחזק גנב וטוען גנובים הם דהבעל הבית נאמן, כתב הרמב"ם שם בסוף פ"ה דגניבה דאינו נאמן כי אם בשבועה בנקיטת חפץ אף דאיכא כל הני צדדי לריעותא וכמ"ש בהדיא בפ"ט מטוען [ה"ד], והמחבר התחיל בלשון הרמב"ם דפ"ט מטוען [שם] וכתב דבטוען שאולים הם נאמן בהיסת, וסיים דבהוחזק בגנב וטוען גנובים המה דינו כטוען שאולים המה, והיינו דלא כהרמב"ם, דלהרמב"ם אינן דומים לגמרי, דבשאולין נאמן בהיסת ובטענת גנובין בעי בנקיטת חפץ וכמ"ש. ואפשר דמהחבר לא נחית כאן בסוף הסעיף ללמדנו דשוין הם בשבועה אלא ללמדינו דהבעל הבית נאמן כמו בטוען שאולים המה:

שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף יב

א] {לז} הא דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר בעל הבית נאמן, דוקא בשיש לו עדים {לח} שהכלים הללו היו שלו, (ו) {לט} וראו אותם עתה בידו. אבל אם לא ראו אותם עתה בידו, נאמן היוצא, כה כ) {מ} במיגו דהחזרתים לך.

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף יב

לז] הא דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר בעל הבית נאמן כו'. וה"ה בדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר ואיכא הני צדדי הנ"ל לריעותא דהנכנס וק"ל:

לח] שהכלים הללו היו שלו. גם כאן נראה דכשהעידו שהוציא הכלים ואיכא הני ריעותות הנ"ל מיקרי עדים שהן שלו וכנ"ל [סקל"ג]:

לט] וראו אותן עתה בידו. פירוש, קודם שבאו לדין ראוהו עדים בידו. ועיין לעיל סימן ע"ב [סעיף י"ח] ולקמן סימן קל"ג [סעיף ב' - ג'] וקל"ד [סעיף א' - ג'] דנתבאר גוף הדין דעדים וראה:

מ] במיגו דהחזרתים. בדרישה [סעיף כ'] הוכחתי דס"ל להטור כמ"ד דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים, לפיכך אפילו נכנס למשכנו שלא ברשות וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק לגזלן, אפ"ה כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתים לך, וה"ה דנאמן לומר לקוחים הם בידי במיגו דהחזרתים לך, ע"ש:

שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף יג

לב] הא דאמרינן בדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר שהיוצא נאמן, דוקא בשלא ידעו עדים שבאו בתורת שאלה או שכירות. אבל אם ידעו עדים שבאו לידו בתורת שאלה או שכירות, כא) אינו נאמן (וע"ל סימן ע"ב סעיף י"ח).

נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף יג

(כא) אינו נאמן. כשיש עדי ראיה, דבלא"ה נאמן לומר שלקחם אח"כ במיגו דהחזרתי. [או"ת אורים סקל"ט].