רי"ף מסכת שבועות דף כח
אורך השיעור אודיו הוא דקות
1) ראוהו עדים שנכנס לתוך ביתו
של חבירו
2) כלי שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר
4) הגדרת כלים העשויין להשאיל ולהשכיר
5)
ראו העדים שנכנס לרשות חבירו ונטלם שלא בפניו
6) חטף חפץ מחבירו ואומר: בחובי נטלתי
8) מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע
11) דין חשוד שכנגדו נשבע ונוטל
13) אין אדם נעשה חשוד עד שיבאו עליו
עדים
שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף א
[א] א (א) הנגזל, כיצד, ראוהו עדים
שנכנס לתוך ביתו של חבירו א) {א} למשכנו שלא ברשות, א] ולא היה (לו) כלום תחת
כנפיו, וכשיוצא ב] ראוהו ב שהיו כלים תחת כנפיו, ב) [ב] ג {ב} ואינם יודעים מה הם,
ובעל הבית תובע: תן לי כך וכך שגזלתני, ג] בין אם יאמר: כן נכנסתי למשכנך אבל לא
נטלתי כלום {ג} והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הם, ד בין אם יאמר: ה מעולם לא נכנסתי
לביתך ליטול ממך כלום, בין אם יאמר: לא נטלתי אלא כלי זה, ובעה"ב אומר: נטלת
עוד אחרים, ו ד] {ד} אפילו העדים מכירים קצת הכלים, ובעל הבית טוען שהטמין יותר
ממה שראו העדים, ג) בכל אלו ז ה] (ב) [ג] בעה"ב נשבע {ה} בנקיטת חפץ ונוטל ד)
כל מה שיטעון, והוא שיטעננו דברים ח שהוא אמוד בהם ט {ו} או שהוא ה) אמוד שמפקידים
אצלו אותם דברים שטען, ו] ויהיו אותן דברים שטען דברים שאיפשר שינטל תחת הכנפים.
הגה: ז] וי"א דבעינן נמי שטוען מידי דאורחיה לאנוחי במקום שנכנס לשם (טור בשם
הרמ"ה); והכי מסתברא. ואם טענו דברים שאינו אמוד בהם, או דברים שאינם ניטלים
תחת הכנפים, ח] יש מי שאומר י [ד] {ז} שהנתבע ו) נשבע היסת, ונפטר. ויש מי שאומר {ח}
שאינו נשבע, אלא ז) מחרימים על מי שכופר ממון חבירו ואינו משלם לו.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צ סעיף א
א] למשכנו שלא ברשות. פירוש, לאפוקי
אם הרשהו בעל הבית שילך לביתו ויטול כלים למשכן בעד חובו. גם מצינו שמותר למשכן
ברשות חכמים אפילו בעל כרחו של בעל הבית, כגון שחייב לו בעד שכירות גופו או בהמתו
וכליו, וכמו שכתבו הטור והמחבר לקמן סימן צ"ז [טור סעיף כ"ה ומחבר] סעיף
י"ד, ע"ש. ועיין לקמן בסימן (שנ"ד) [שנ"ט] (ס"ו) שכתב
הטור בסעיף ו' בשם הרמב"ם ז"ל, אפילו החוטף מיד חבירו משכון שלא ברשות
בית דין נקרא גזלן, וכ"ש אם נכנס לביתו למשכנו, ושהראב"ד השיג עליו
שאינו נקרא גזלן בכך. ומשנה זו דנגזל [שבועות מ"ד ע"ב] איירי בנמצא שלא
היה חייב לו כו', ע"ש בסוף פ"ג דהלכות אבידה. נמצא דלהרמב"ם
דקי"ל כוותיה וכמ"ש המחבר בסימן שנ"ט [סעיף ו'], מיירי זה שנכנס
למשכנו שלא ברשות ב"ד דנקרא גזלן ופסול, ומיירי אפילו אם חייב לו זה שנכנס
עליו למשכנו שלא ברשות ב"ד, ושכנגדו נשבע ונוטל באמרו שנטל מידו כך וכך:
ב] ואינם יודעים מה הם. עיין פרישה
[סעיף א'] שם כתבתי לשון התוס' [שבועות מ"ו ע"א ד"ה בטוענו]
והרא"ש [שם פ"ז סי' ה'] שכתבו, דדוקא קאמר כשהעדים מעידים שראו שהוציא
כלים אלא שאינם יודעים כמה היו, או שלא ידעו איזה כלים היו וכי גדולים היו או
קטנים וכמה היו שוים. והטור [סעיף ב'] והמחבר ג"כ כתבו הני שני עניני עדות,
בתחילה כתבו שמעידין שראו שהוציא כלים ואינם יודעים מה הם, ואח"כ כתבו ואפילו
העדים מכירים קצת כו', אבל אם אין העדים יודעים שהוציא כלים ס"ל דאין בעל
הבית נאמן בשבועתו להוציא מיד הנכנס, דשמא לא הוציא תחת כנפיו אלא אבנים או
צרורות, והו"ל כאילו לא ראוהו שהוציא דבר שיתבאר דינו בסמוך [סעיף ב']:
ג] והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הן
בין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום כו'. כן כתב ג"כ הטור
[סעיף ב']. בפרישה ודרישה [שם] כתבתי והוכחתי דאין כונת הטור בשני בבות הללו שזה
הנכנס מכחיש העדים שהעידו עליו שנכנס ריקם וראוהו שהוציא כלים, דא"כ הבעל
הבית נוטלו בשבועה אפילו לא ראוהו העדים שהוציא כלים כיון שהוא מכחיש העדים וכמו
שכתב הטור בסעיף ו', אלא כונת הטור שאומר אמת שנכנסתי ריקם כדי למשכנו אבל אחר
שנכנסתי חזרתי ממחשבתי ולא נטלתי משלו כלום, והכלים הללו שראו העדים שהוצאתי שלי
היו בפקדון ביד בעל הבית זה ואותן נטלתי מידו, או שאומר שעדיין קודם שנכנסתי לביתו
חזרתי בי והיה דעתי לכנוס ולא ליקח כלום, וגם כן אומר דהכלים שראו העדים שהוצאתי
שלי הם וכמו שכתבו הטור והמחבר לפני זה, וקיצר כאן וסמך אמ"ש לפני זה. מיהו
יכול להיות שהמחבר נמשך אחר לשון הרמב"ם [פ"ד מגזילה ה"ב]
והרי"ף [שבועות כ"ז ע"ב מדפי הרי"ף בשער הראשון] דס"ל
דמיירי אפילו בהכחיש העדים כמ"ש בדרישה ע"ש, ועיין מ"ש בסמוך סעיף
ב':
ד] אפילו העדים מכירים קצת הכלים
וכו'. והוה אמינא מדהכירו אלו אם היה מוציא יותר היו ג"כ יודעים שהוציא יותר.
טור [שם]:
ה] בעל הבית נשבע בנקיטת חפץ ונוטל
כו'. עיין בטור בסעיף כ' דכתב שם דגם בנגזל שנכנס אחד לביתו למשכנו, דבעל הבית
אינו נאמן אלא דוקא כשאין הבעל הבית עשוי למכור כליו, ושהנכנס הוא אדם שאינו צנוע
והוציא הכלים טמונים ואין מדרכם להוציאם טמונים, הא חסר אחד מכל אלו ריעותא
להנכנס, אין הבעל הבית נאמן לישבע וליטול אלא היוצא נאמן, וכאן סתמו הטור והמחבר
וכל הפוסקים וכתבו דהנגזל נשבע ונוטל ולא כתבו דפעמים היוצא נאמן. צ"ל דשאני
התם דטוען לקחתיהו מידו, אבל הכא דטוען שלי הן דהוא נגד החזקה דחזקה הוא כל מה שיש
לאדם בבית הוא שלו, לכך האמינוהו לבעל הבית אפילו ליכא להני צדדי לריעותא להנכנס.
ומשו"ה הטור ושאר פוסקים והמחבר דקדקו וכתבו שתשובת הנכנס היתה שלי נטלתי או
בחובי נטלתי, ולא משתמיט שכתב אחד מהן שגם בטוען לקחתיהו ממך קתני המשנה שהנגזל
נשבע ונוטל. ועיין פרישה [סעיף כ'] שם כתבתי לזה עוד הוכחות וראיות. ואף שבעל
התרומות [שער מ"ט ח"ט] הביאו הב"י [מחודש ב'] משוה טוען בחובי מסרת
לי לטוען לקחתי, לק"מ. ועיין מה שכתבתי עוד מזה בסמוך סעיף י"א
[סקל"ו]:
ו] או שהוא אמוד כו'. פירוש, שהוא
בחזקת שראוי להאמינו ולהפקיד בידו כלים כאלו. ונראה דבהא אם היה טוען הבעל הבית
שהכלים היו של עצמו לא היה נאמן אעפ"י שיש לו מיגו דיאמר בפקדון היו בידי,
דהו"ל מיגו להוציא. עיין מ"ש בסימן פ"ב סעיף י"ב, ועיין פרישה
[סעיף ג']:
ז] שהנתבע נשבע היסת ונפטר. טעמו,
כיון שאינו אמוד וגם אינו מכחיש העדים בפירוש וכמו שכתבתי [בסק"ג], לא מיקרי
חשוד על שבועה והזקיקוהו לכל הפחות היסת כדין כל התובע לחבירו טענת ברי. ולא
כמ"ש בעיר שושן [סעיף א'] טעמו משום דאימר צרורות או תבן הוציא, דהרי כבר
כתבתי [בסק"ב] שהטור והמחבר תפסו שיטת התוס' והרא"ש דפירשו שהעדים
מעידים שראו שהוציא כלים. ואף שגם הב"י [סעיף ד'] בשם המרשים כתב האי טעמא,
המרשים כתב כן לשיטת פירש"י [שבועות מ"ו ע"א ד"ה בטוענו] ואנן
לא קי"ל כוותיה כמ"ש בפרישה [סעיף א'], ע"ש. והא דכתב המחבר בסעיף
שאחר זה או שיצא ולא נראה מתחת כנפיו "כלום" כו', כתבתי שם [סק"ט]
דנ"ל דצ"ל "כלים", ע"ש:
ח] שאינו נשבע אלא מחרימין. טעמו
דס"ל דמיקרי הנכנס חשוד על השבועה, וכל החשוד על השבועה ונתחייב שבועת היסת,
כיון דמן הדין פטור בלא שבועה השתא נמי דאינו יכול לישבע פוטרין אותו בלא שבועה
אלא מחרימין סתם, וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סימן פ"ב [טור סעיף י"א
ומחבר סעיף ח'] ולקמן סימן צ"ב [טור סעיף י"ג ומחבר סעיף ט' וסעיף
י"א] ע"ש:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן צ סעיף א
(א) למשכנו שלא. קנס הוא לגזלן.
ומיירי שכבר החזיר מה שראו העדים או שאמר הילך דבלאו הכי מדינא הנגזל נשבע ונוטל
דחייב מטעם העדאת עדים והוא חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל, רק דמיירי שכבר החזיר, דאז
הוא רק מטעם קנס ואם מת לא קנסו בנו אחריו. [ש"ך סק"א ועיין ביאורים
סק"א].
(ב) ואינם יודעים מה הם. אבל יודעים
שנטל כלי. אבל אם אינם יודעים אם נטל כלי כלל, אין לו דין נגזל דשמא עפר או צרורות
נטל. סמ"ע [סק"ב] וש"ך [סק"ב].
(ג) בכל אלו. מיהו הכלים שראו העדים
ויש ג"כ עדי ראה שאין לו מיגו דהחזרתי, נוטל בלא שבועה להרי"ף [שבועות
כ"ז ע"ב מדפי הרי"ף השער הראשון] והרמב"ם [פ"ד מגזילה
ה"ה ובמגיד משנה שם] אבל להטור [סעיף כ'] צריך שבועה כשטוען גנובים, ואם יש
לו מיגו דהחזרתי כגון דליכא עדי ראה על אותן מקצת הכלים, נאמן היוצא במיגו שהיה
מודה לבעל הבית שנטל כלים כפי מה שטוען בעל הבית והחזיר הכל, דאז היה נאמן דהא
אפילו גזל הכל בעדים נאמן לטעון החזרתי, ונאמן במיגו זה לטעון ששלו נטל ואינו
מוחזק בגזלן כלל ואין לו דין נגזל נשבע ונוטל. אבל כשיש עדים שראו בידו דלית ליה
מיגו על אותן כלים שראו העדים שנטל, ואינו נאמן ששלו נטל והוחזק בגזלן, שוב יש לו
דין נגזל נשבע ונוטל על אותן כלים שמכחיש ואומר שלא נטל, אף שיש לו מיגו דהחזרתי
אותן כלים שלא ראו העדים, דכך היה הקנס חכמים שיהיה הנגזל נשבע ונוטל בדבר שהוא
דררא דממונא, דהיינו שנעשה ספק לבית דין בלא טענותיהם רק על פי העדים, דהיינו
שהעדים ראו שגזל ואינם יודעים כמה והתובע אומר יותר והגזלן אומר פחות שהנגזל נשבע
ונוטל. אבל אם מודה לבעל הבית שנטל יותר וטוען שהחזיר, נאמן, דזה לא הוי דררא
דממונא. ואם טוען שבחובו נטל, הן שהחוב ידוע, הן שאין החוב ידוע ויש לו מיגו
דהחזרתי, אף שנאמן על אותן כלים שמודה שלקח שהבעל הבית חייב לו, מכל מקום על אותן
הכלים שכופר ואומר לא נטלתי, הנגזל נשבע ונוטל, דמה בכך שנאמן במיגו, מכל מקום הלא
אף לפי דבריו גזלן הוא שמשכנו שלא ברשות ויש לו תקנת נגזל נשבע ונוטל. ודוקא
כשטוען ששלו נטל ויש לו מיגו דלפי דבריו לא הוי גזלן ונאמן במיגו, שוב לית ביה
תקנת נגזל, ועיין כל זה בביאורים [סק"ב - ג']. וזהו לפי העולה מדברי
הש"ך [סק"ז]. והעיקר לדינא עיין ס"ק שאחרי זה.
(ד) כל מה שיטעון. היינו אפילו ליכא
צדדי ריעותא המבוארים בסעיף י"א, דשם טוען לקוח בעינן צדדי ריעותא, אבל הכא
מיירי שטוען שלי נטלתי או בחובי תפסתי אינו נאמן [סמ"ע סק"ה].
והש"ך [סק"ז] חולק, דאפילו בטענות אלו בעינן צדדי ריעותא ובאם לאו נאמן
במיגו דלקוח. ועיין ביאורים [סק"ג] דהעיקר לדינא, דבטוען שלי לקחתי או בחובי מסרת
לי בעינן צדדי ריעותא, אבל כשטוען בחובי תפסתי, אפילו יש לו מיגו דהחזרתי הנגזל
נשבע ונוטל אותן הכלים שטוען שלא נטל כיון שהוא גזלן אף לפי דבריו. אבל אותן אותן
הכלים שמודה שנטל ויש לו מיגו, נאמן לומר שחייב לו עליהם כך וכך ובחובו תפסם במיגו
דהחזרתי או במיגו דלקוח היכא דליכא צדדי ריעותא. ואם ראו עדים החטיפה, אינו נאמן
לומר כלל לקוח כשאין לו מיגו דהחזרתי, דהוי גזלן גמור, ועיין ביאורים [שם].
(ה) אמוד שמפקידין. וצריך לברר מי ומי
המפקידים, ושואלין אותם. [ש"ך סק"ט]. ואם טוען הנגזל שלי הן, אינו נאמן
במיגו דפקדון. [סמ"ע סק"ו וש"ך שם].
(ו) נשבע היסת. דלא הוי חשוד דלא משמע
לאינשי איסורא בהכי. [ש"ך סק"א, או"ת אורים סקי"א].
(ז) מחרימין. דס"ל דהוי חשוד
[או"ת אורים סקי"ב].
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק ח
הלכה י
וכלי שהפסדו מרובה משכרו ובני אדם
מקפידין עליו שלא ישאילוהו הרי הוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר כגון סכין של
שחיטה, לפיכך אפילו באו בני אדם והעידו שהשאילו או השכירו זה אין מבטלין בהן חזקתן
אלא הרי הן ככל הכלים, ראיה לדברינו שהרי רבא הוציא זוג שעושין בו הסרבל וספר הגדה
בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר, ולולי שנתברר לו בעדים שהן מדברים העשויים להשאיל
לא הוציא מתחת ידי יתומים, הא שאר הזוגות ו ושאר הספרים אינן בכלל דין זה
אע"פ שהן ראויין להשאיל ולהשכיר, ודבר זה עיקר גדול בדין והוא דבר של טעם
שראוי לסמוך עליו ולדון בו וברור הוא למוצאי דעת וראוי לדיין לשום אותו לנגד עיניו
ולא ילוז. +/השגת הראב"ד/ ראיה לדברינו וכו' עד סוף הפרק. א"א
אחר כל ההתראות והאזהרות האלה אשר התרה זה המחבר ואשר שם לרבים וגדולים טועים חזר
הדין לכל דבר שאין כל אדם מקפיד עליו מלהשאילו או מפני בלאותו הרי הוא מדברים
שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר.+
שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף יא
{כו} מי שנכנס לביתו של בעל הבית,
בפני בעל הבית, ויצא וכלים טמונים {כז} תחת כנפיו, טו) כ והעדים רואין אותו, {כח}
ולאחר זמן תבעו בעל הבית ואמר ליה: תן לי כלים שהשאלתיך {כט} והרי העדים, והוא
אומר: לקוחים הם בידי, אינו נאמן, כו] כא טז) ונשבע בעל הבית היסת על טענתו שלא
מכרן ולא נתנן, ויחזירו בית דין הכלים לבעל הבית. במה דברים אמורים, בבעל הבית
שאינו עשוי למכור כליו, וזה שהוציא הכלים תחת כנפיו אין דרכו להצניע, ואותם הכלים
אין דרך בני אדם להצניעם; לפיכך חייב להחזיר, לפי שלא הצניעם אלא לכפור בהם. {ל}
אבל בעל הבית העשוי למכור כליו, אף על פי שאין זה צנוע ואין דרך אותם הכלים
להטמינם תחת הכנפים, הרי זה נשבע היסת שהם לקוחים בידו. {לא} וכן אם יצא בהם
מגולים לפני עדים, אע"פ שאין בעל הבית עשוי למכור את כליו, הרי זה נאמן לומר:
לקוחים הם בידי, שמא נצטרכו לו מעות, ומכר, ובלבד שלא יהיו כז] מדברים העשוים
להשאיל ולהשכיר (לעולם); {לב} אבל דברים העשוים להשאיל ולהשכיר, לעולם הם בחזקת
בעליהם, ואע"פ שהוציאם מגולים, אף על פי שבעל הבית הזה עשוי למכור כליו, {לג}
הואיל ויש לו עדים שזה הכלי עשוי להשאיל ולהשכיר ידוע הוא לו, מוציאים אותו מיד זה
על כל פנים, עד שיביא ראיה שמכרו לו או נתנו לו. כח] וי"א שאפילו בעל הבית
(ה) [ח] {לד} טוען: יז) גנובים הם, דינו כטוען: שאולים הם. כט] כב [ט] {לה}
וי"א שלא אמרו אלא בטוען: שאולים הם, אבל אם טוען: גנובים הם, אין בעל הבית
נאמן, וכן עיקר. כג יח) ל] {לו} ואם הוחזק זה ונתפרסם לגנב, אפילו בעל הבית טוען:
גנובים הם, כד דינו יט) כטוען: שאולים הם.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צ סעיף יא
כו] מי שנכנס לביתו של בעל הבית כו'.
עיין דרישה ופרישה [סעיף כ'] שם כתבתי שיטות השמעתתא וחילופי הגירסאות. והמחבר
ס"ל כגירסת הרי"ף [שבועות כ"ז ע"ב כ"ח ע"א מדפי
הרי"ף] והרמב"ם [פ"ט מטוען ה"ד] והרא"ש [שם פ"ז סי'
ה'], ע"ש מ"ש מבואר היטב:
כז] ומ"ש והעדים רואין אותו.
פירוש, שראוהו העדים שנכנס ריקם וראוהו ג"כ שיצא והיו כלים תחת כנפיו,
ובכניסה זו לא הוחזק גזלן דמיירי שלא שמעו שאמר שיכנס למשכנו שלא ברשות וק"ל:
כח] ולאחר זמן תבעו כו'. דקדק וכתב
לאחר זמן, כי לטענה זו שטוען תן לי כלים שהשאלתיך לא שייך לומר שתבעו מיד אחר שיצא
דא"כ למה השאילם לו וק"ל:
כט] והרי העדים. קאמר
"העדים" בה"א הידיעה, ור"ל העדים הנ"ל שראוהו נכנס ריקם
ויצא טעון כלים, ואינו יכול לכפור ולומר להד"ם או טענת לקוח במיגו
דלהד"ם. גם יש בכלל והרי עדים, שיש לי עדים שראו הכלים עתה בידך קודם תביעה
שאינך יכול לומר החזרתי לך, דבעינן בזה ג"כ עדי ראיה וכמ"ש הטור והמחבר אחר
זה [טור סעיף כ' ומחבר] בסעיף י"ב:
ל] אבל בעל הבית העשוי למכור כליו
כו'. דאז אמרינן שהבעל הבית מכרם לו וביקש ממנו להוציאם טמונים כדי שלא יתבייש במה
שמכר כליו:
לא] וכן אם יצא בהם מגולים. וה"ה
באינך צדדים, דאם הם כלים שרגיל להוציאם טמונים או שהוא אדם צנוע שמדרכו להוציא כל
דבר בטמון, אע"פ שהבעל הבית אינו עשוי למכור כליו והוציאם טמונים נשבע היוצא
ונפטר, וכ"כ בטור [סעיף כ']:
לב] אבל דברים העשויים להשאיל
ולהשכיר. לעיל בסימן ע"ב נתבאר בטור [סעיף י"ד] ובדברי המחבר סעיף
י"ט איזה הם דברים העשויים להשאיל ולהשכיר:
לג] הואיל ויש לו עדים שזה הכלי העשוי
כו'. כצ"ל העשוי בה"א, ר"ל דאלמטה קאי שזה הכלי העשוי לשאול
הנ"ל ידוע לו, והאי "ידוע הוא" לו, נראה דאינו ר"ל ידוע בעדים
שהיה שלו, דזה לא נזכר לפני זה שיש לו עדים ע"ז ולא הו"ל למימר לשון
"הואיל" ויש לו עדים, אלא במה שיש לו עדים שנכנס ריקם והוציא כלים הללו
שהן עשויים להשאיל, הו"ל כאילו יודעים שהן שלו:
לד] טוען גנובים הם. דנאמן במיגו דאי
בעי אמר השאלתים לו. ואפשר דס"ל דלא מיחשב מיגו להוציא, דכיון דראוהו נכנס
ריקם והוציא כלים, על פי זה לא מיחשב מוחזק ומשו"ה לא הו"ל על הבעל הבית
שם מוציא, ועיין דרישה [סעיף כ']:
לה] וי"א כו' אין בעל הבית נאמן.
דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אפילו במקום שיש לו מיגו. גם אפשר דהוא מטעם
דהו"ל מיגו להוציא:
לו] ואם הוחזק זה ונתפרסם לגנב אפילו
בעל הבית טוען גנובים דינו כטוען שאולים הם. פירוש, כטוען שאולים הם בדברים שאינן
עשויין להשאיל ולהשכיר דכבר נתבאר דהבעל הבית נאמן, ודוקא בדאיכא כל הני ריעותא
הנ"ל להיוצא, כן נמי בזה דהוחזק לגנב וטוען גנובים המה, נאמן הבעל הבית
בדאיכא כל הני צדדי לריעותא דהיוצא וכנ"ל. וכ"כ הרי"ף בהדיא שם
[שבועות כ"ח ע"א מדפי הרי"ף] בשער השמיני והביאו ג"כ הב"י
[סעיף כ'], גם הרמב"ם סוף פ"ה דגניבה, וגם באשר"י בפסקיו בשמעתין
פרק כל הנשבעין [סי' ה'] ע"ש. ועיין פרישה שם כתבתי דאף דלא הזכיר הרא"ש
כל הריעותות מ"מ מוכח מדבריו דס"ל כן, וכן מצאתי בהג"א של קלף, וכן
מוכח ג"כ בטור סעיף כ' דמשוה נגזל להוחזק בגנב וכתב עליה ז"ל, ולפיכך כל
אלו החילוקים שייכים ג"כ בנגזל, ור"ל כל הני ריעותות הנ"ל. והא
דסתמו הטור והמחבר בריש סימן זה וכתבו דהבעל הבית נאמן, ה"ט דשם מיירי שהנכנס
טוען שלי נטלתי, משו"ה לא חילקו שם וכתבו דהבעל הבית נשבע ונוטל, וכאן מיירי
שהנכנס טוען לקוחין הן בידי, משו"ה אין הבעל הבית נאמן לטעון גנובין הן אפילו
בדברים העשוים להשאיל כי אם בדאיכא כל הני צדדי הנ"ל לריעותא דהנכנס,
וכמ"ש זה לעיל בסעיף א' [סק"ה] מילתא בטעמא. ועוד יש בינייהו, דבריש
סימן זה הן מחולקין בכמה שווין של כלים או כמה היו וכמ"ש שם [סק"ב],
נמצא דהנגזל בא ליטול מהנכנס דבר שאינו ידוע להעדים שלקחו וגם הנכנס אינו מודה לו,
ולכן לכו"ע הנגזל אינו נאמן כי אם בשבועה חמורה בנקיטת חפץ, משא"כ בזה,
אף דהכלים היו טמונים תחת כנף היוצא ולא ראוהו העדים, מ"מ המה אינן מחולקים
בכמות הכלים שהוציא ולא בשווין. ודע דבהא דהוחזק גנב וטוען גנובים הם דהבעל הבית
נאמן, כתב הרמב"ם שם בסוף פ"ה דגניבה דאינו נאמן כי אם בשבועה בנקיטת
חפץ אף דאיכא כל הני צדדי לריעותא וכמ"ש בהדיא בפ"ט מטוען [ה"ד],
והמחבר התחיל בלשון הרמב"ם דפ"ט מטוען [שם] וכתב דבטוען שאולים הם נאמן
בהיסת, וסיים דבהוחזק בגנב וטוען גנובים המה דינו כטוען שאולים המה, והיינו דלא
כהרמב"ם, דלהרמב"ם אינן דומים לגמרי, דבשאולין נאמן בהיסת ובטענת גנובין
בעי בנקיטת חפץ וכמ"ש. ואפשר דמהחבר לא נחית כאן בסוף הסעיף ללמדנו דשוין הם
בשבועה אלא ללמדינו דהבעל הבית נאמן כמו בטוען שאולים המה:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן צ סעיף יא
(טו) והעדים רואין. פירוש, שנכנס ריקן
ויצא עם כלים, דבלאו הכי נאמן במיגו ששלי הכנסתי והוצאתי. והוא הדין אם לא ראו
עדים שנכנס ריקן, רק שיש עדים שהכלים הללו שהוציא היו שלו והן דברים העשויים
להשאיל. [ש"ך סק"כ]. דאי לאו הכי נאמן במיגו שכלים אלו לקוחין הם בידו
מכבר.
(טז) ונשבע בעה"ב היסת. הלשון
מהופך וכן צ"ל, נשבע היסת אחר שמחזיר לו [עיין ש"ך סקכ"א].
(יז) טוען גנובים. ועיין ביאורים
[סק"ח] [ד] דאפילו בלא ראו שנכנס ריקן, בדברים העשויים להשאיל, נאמן בגנובים
במיגו דשאולין, דלא הוי מיגו להוציא דדברים העשויים להשאיל בחזקת בעלים קיימי,
משא"כ בדברים שאינם עשויין להשאיל ואיכא צדדי ריעותא, אינו נאמן בגנובין
במיגו דשאולין, דהוי מיגו להוציא. ועיקר דין זה יתבאר בסימן שנ"ז [סעיף א'].
(יח) ואם הוחזק [כו'] לגנב. דעת
הסמ"ע [סקל"ו] דבעינן כל צדדי ריעותא אפילו בדברים העשויין להשאיל בטוען
גנובים ומוחזק בגנב. ודעת הש"ך [סקכ"ב] דבראו נכנס ריקן ויצא מלא, סגי
לבטל דלא יהיו נקרא מיגו להוציא, ולא בעינן צדדי ריעותא. [או"ת אורים
סקל"ד].
(יט) כטוען שאולין. הסמ"ע
[סקל"ו] כתב דנשבע בנק"ח, והש"ך [סקכ"ג] כתב דנשבע רק היסת.
שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף יב
לא] {לז} הא דבדברים העשויים להשאיל
ולהשכיר בעל הבית נאמן, דוקא בשיש לו עדים {לח} שהכלים הללו היו שלו, (ו) {לט}
וראו אותם עתה בידו. אבל אם לא ראו אותם עתה בידו, נאמן היוצא, כה כ) {מ} במיגו
דהחזרתים לך.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צ סעיף יב
לז] הא דבדברים העשויים להשאיל
ולהשכיר בעל הבית נאמן כו'. וה"ה בדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר ואיכא
הני צדדי הנ"ל לריעותא דהנכנס וק"ל:
לח] שהכלים הללו היו שלו. גם כאן נראה
דכשהעידו שהוציא הכלים ואיכא הני ריעותות הנ"ל מיקרי עדים שהן שלו וכנ"ל
[סקל"ג]:
לט] וראו אותן עתה בידו. פירוש, קודם
שבאו לדין ראוהו עדים בידו. ועיין לעיל סימן ע"ב [סעיף י"ח] ולקמן סימן
קל"ג [סעיף ב' - ג'] וקל"ד [סעיף א' - ג'] דנתבאר גוף הדין דעדים וראה:
מ] במיגו דהחזרתים. בדרישה [סעיף כ']
הוכחתי דס"ל להטור כמ"ד דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים, לפיכך
אפילו נכנס למשכנו שלא ברשות וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק לגזלן, אפ"ה
כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתים לך, וה"ה דנאמן לומר לקוחים הם בידי
במיגו דהחזרתים לך, ע"ש:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צ סעיף יב
(כה) במיגו דהחזרתים - כתב הסמ"ע
[סק"מ], בדרישה הוכחתי דס"ל לטור כמ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזיר
בעדים, לפיכך אפילו נכנס למשכנו שלא ברשות וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק
לגזלן, אפילו הכי כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתים לך, וה"ה דנאמן לומר
לקוחים הן בידי במיגו דהחזרתים לך ע"ש, עכ"ל. ולע"ד משום הא לא
איריא, דכיון דאפילו לדברי בעל הבית בשאלה באו לידו לא הוי כגזלן, והא ראיה שהרב
המגיד פ"ד מהלכות גזילה [הי"ד] כתב שדעת הרמב"ם דגזלן צריך להחזיר
בעדים, ובפ"ט מטוען [ה"ד] כתב שדעת הרמב"ם כאן דצריך ראה
דאל"כ נאמן במיגו דהחזרתי. אלא ודאי כמ"ש. מיהו לענין דינא נקטינן
דא"צ וכמ"ש לקמן סוף סימן שס"א [סק"ח] ע"ש, וכן גזלן
נאמן במיגו דהחזרתי, וכ"כ בעל התרומות בשער מ"ט [חי"ב ס"ג]
שאפילו גזלן גמור וכן בנכנס למשכנו שלא ברשות נאמן בכל מה שיטעון במיגו דהחזרתי אי
ליכא עדי ראה, וע"ש. וכן הסכמת רוב הפוסקים, וכ"כ בסמ"ע סימן
(ק"ו) ק"ז ס"ק ט"ז דהכי קי"ל:
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק ח
הלכה ט
אל תטעה בין דברים העשויין להשאיל
ולהשכיר לדברים שדרכן להשאיל ולהשכיר כמו שטעו רבים וגדולים שכל הדברים ראויין
להשאיל ודרכן להשאיל אפילו חלוקו של אדם ומצעו ומטתו ראויין להשאיל, אבל דברים
העשויין להשאיל ולהשכיר הם הכלים שבני אותה מדינה עושין אותן מתחלת עשייתן כדי
להשאילן ולהשכירן וליטול שכרן והרי הן לבעליהן, כמו קרקע שאוכל פירותיה והגוף קיים
כך אלו הכלים עיקר עשייתן כדי ליהנות בשכרן, כגון היורות הגדולות של נחשת שמבשלין
בהן בבית המשתאות, וכגון כלי נחשת הטוח בזהב ששוכרין אותו לכלה להתקשט בו, שעשיית
אלו הכלים אינן למכירת עצמן ולא להשתמש בהן בעל הבית בביתו אלא להשאילן לאחרים כדי
ליהנות כנגדן או להשכירן וליטול שכרן, וכן אם היה לאדם משאר הכלים ויש לו עדים
שהוא משכירו תמיד ומשאילו והוחזק לו שהוא להשאיל ולהשכיר הרי הן ככלים העשויין
להשאיל ולהשכיר.
מגיד משנה הלכות טוען ונטען פרק ח
הלכה ט
אל תטעה בין דברים העשויין וכו'. ודאי
ממה שאמרו חכמים עשויין ולא אמרו ראויין יש להוכיח שאין כל דבר הראוי להשאיל
ולהשכיר בכלל זה דודאי יש בכלל ראויין עשויין שהרי אינן עשויין אלא א"כ הן
ראויין אבל אין בכלל עשויין ראויין שהרי אין כל הראויין עשויין לכך וזה מבואר
ונראה מדברי רבינו שהוא מפרש עשויין עשויין מעיקרן לכך וכן הלשון מורה כפשטו אבל
רוב המפרשים ז"ל ראיתי שפירשו עשויין רגילין ודרכן להשאילן ולהשכירן כמו
שאמרו בעל הבית העשוי למכור כליו שפירושו רגיל ודרכו למכרן אע"פ שיש לפרשו
העשוי העומד לכך מפני דחקו ומ"מ כך נראה מדברי קצת הגאונים ז"ל שכל שדרך
להשאיל ולהשכיר כלי זה אע"פ שאינו עשוי מעיקרו לכך הדין הזה נוהג בו והכל לפי
מה שהוא השואל ולפי מה שהוא המשאיל שיש דברים רגילין להשאילן לקצת אנשים ולא לקצת
אנשים ולא לקצתן ויש מי שישאל כלי זה מאחר ולא ישאלנו מזה ואע"פ שחלוקין אלו
לא נזכרו בגמרא דברי טעם הם ונראה שהסכימו לזה הרמב"ן והרשב"א ז"ל
וכבר קרב רבינו אל כיוצא בזה שאמר שאם יש עדים שהוא משכירו תמיד אע"פ שאינו
עשוי לכך הרי הן כדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ולא חלק רבינו בשואלין בין איש
לאיש אלא במשאילן:
קצות החושן חושן משפט סימן שנז
(א) מכלים העשויין להשאיל ולהשכיר.
ועיין ש"ך (סק"ב) שהאריך בזה והוכיח דהרמב"ם מודה בלא יצא לו שם
גניבה אפילו הם עשויין להשאיל ולהשכיר אין מוציאין מידו, וכמ"ש הרמב"ם
להדיא פ"ח מטוען (ה"ה - ו') דאע"פ שהם מדברים העשויין להשאיל
ולהשכיר מעמידין אותו בידו, יצא לבעלים הראשונים שם מכליהן שנגנבו ישבע זה בנקיטת
חפץ כמה הוציא ויטול כו', אלא ודאי איצא לו שם גניבה דכתב ברישא קאי, וס"ל
להרמב"ם דלעולם אין מוציאין עד דאיכא תרתי לטיבותא דהיינו שם גניבה ואינו
עשוי למכור או שם גניבה ודברים העשויין להשאיל ולהשכיר, וה"ה דברים העשויין להשאיל
ולהשכיר ובעה"ב אינו עשוי למכור כליו דהוי נמי תרתי לטיבותא. וטור (סעיף א')
שכתב בשם הרמב"ם דאפילו לא יצא שם גניבה בעיר מוציאין מידו קאי באינו עשוי
למכור כליו דהוי תרתי לטיבותא. והרא"ש (שבועות פ"ז סי' ה') פליג
וס"ל דלא נפקא מינה מידי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דכיון דטוען גנובין
איתרע ליה חזקה דעשויין להשאיל ולהשכיר כיון שאינו טוען השאלתים אלא גנובים
וע"ש.
ודבריו מוכרחין בדברי הרמב"ם דלא
קאמר דמוציאין בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר כי אם ביצא לו שם גניבה בעיר וכדמוכח
להדיא מדברי הרמב"ם פ"ח מטוען. אלא דאכתי טעמא בעי דמה ענין עשויין
להשאיל ולהשכיר לטענת גנובין כיון שאינו טוען השאלתים.
ונראה דהרמב"ם לשיטתו שכתב
בפ"ח מטוען (ה"ט) פירוש מה הם הדברים העשויים להשאיל ולהשכיר היינו הם
הכלים שבני אותה מדינה עושין אותן מתחלת עשייתן כדי להשאילן ולהשכירן וליטול שכרן
כו', כגון היורות הגדולות של נחושת שמבשלין בהן בבית המשתאות, וכגון כלי נחושת
הטוח בזהב ששוכרין אותו לכלה להתקשט בו, שעשיית אלו הכלים אינו למכירת עצמן ולא
להשתמש בהן בעה"ב בביתו אלא להשאילן לאחרים כדי להנות כנגדן או להשכירן
וליטול שכרן ע"ש, ועיין שו"ע סימן ע"ב סעיף (י"ז) [י"ט],
ומש"ה ס"ל להרמב"ם דכי היכי דאמרינן בבעה"ב שאינו עשוי למכור
כליו דמהני בצירוף שם גניבה בעיר ונאמן לומר גנובין כיון שאינו עשוי למכור כליו
מסתמא אינו מוכר, ה"ה בבעה"ב שעשוי למכור כליו והם דברים העשויין להשאיל
ולהשכיר א"כ אין הדבר ההוא עומד למכירת עצמו והו"ל כמו בעה"ב שאינו
עשוי למכור כליו. והרא"ש לטעמיה דס"ל (שם) דברים העשויין להשאיל ולהשכיר
עומד למכירת עצמן אלא שהוא רגיל להשאיל ולהשכיר לאדם כזה, א"כ כיון שאינו
טוען השאלתים אפילו יצא לו שם גניבה לא מהני ליה מידי כיון שאינו טוען השאלתים.
ולפ"ז נראה דהיינו דוקא כלים
העשויין להשאיל ולהשכיר בצירוף שם גניבה הוא דמהני כמו דמהני שם גניבה בבעה"ב
שאינו עשוי למכור כליו, אבל צירוף כלים העשוין להשאיל ולהשכיר בצירוף בעה"ב
שאינו עשוי למכור כליו לא מהני דהוא אינו אלא חדא, בעה"ב שאינו עשוי למכור
כליו והכלים מחמת עצמן אינן עשויין למכירת עצמן, וא"כ לא מהני אלא בהצטרפות
שם גניבה:
שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף יד
לג] כל זה לא מיירי אלא {מא} כשהיה
בעל הבית שם בשעה שנכנס זה והוציא הכלים, אבל אם ראו העדים שנכנס לרשות חבירו ונטלם
שלא בפניו, כב) בכל גוונא כו אינו נאמן לומר: לקוחים הם בידי. לפיכך מחזיר הכלים
לבעל הבית, כז ואין כאן שבועה, {מב} שהרי העדים ראו מה גזל. ואחר שיחזיר, חוזר
ותובע את בעל הבית בכל מה שיטעון, והדין ביניהם.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צ סעיף יד
מא] כשהיה בעל הבית שם. דאז אפשר לומר
שהאמת (אתם) [אתו] שלקחן ממנו משא"כ כשאינו בביתו:
מב] שהרי העדים ראו מה גזל. נראה דגם
כאן אינו ר"ל דמיירי דוקא בעדים ראו הכלים בשעה שהוציאן מהבית, דא"כ מאי
פסקא לכתוב "שהרי" העדים ראו כו' כיון שלא נזכר זה, אלא ר"ל כיון
שלא היה הבעל הבית בביתו ועדים ראוהו נכנס ריקם והוציא כלים והנכנס מודה שהוציא
אלו כלים, אנן סהדי שגזלן ומוציאים מידו בלי שבועה:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צ סעיף יד
(כו) אינו נאמן לומר לקוחים הם בידי
כו' - אפילו אומר לקחתים ממנו קודם לכן ואח"כ נכנסתי שלא בפניו ונטלתי אותם
אינו נאמן בכל ענין בנכנס שלא בפניו. וכן מוכח בהרי"ף פרק כל הנשבעין
[כ"ח ע"א מדפי הרי"ף בשער העשירי] מהראיה שהביא מההיא דאמר איגזרא
לדיקלא דפלניא כו', ע"ש ודוק. וכן משמע ברמב"ם פ"ד מהלכות גזילה
[הי"ב] והביא המחבר לשונו לקמן סימן שס"ד [סעיף ב'], ע"ש:
(כז) ואין כאן שבועה כו' - עיין מה
שכתבתי לעיל סעיף י"א [סקכ"א]. עיין בתשובת ר"מ אלשיך סי'
צ"א:
שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף ה
יג] כשנכנס זה למשכנו שלא ברשות,
וראוהו עדים יוצא בכלים תחת כנפיו, {טו} אם לא היה שם בע"ה שיוכל לישבע כמה
גזלו, והעדים אינם יודעים כמה הוציא, יב) אין משביעין את הגזלן, [ו] יד] מפני שהוא
חשוד על השבועה, טו] אלא מחרימים חרם סתם על כל מי שנטל כלים מביתו ואינו מודה
בבית דין, טז] ואפילו אם הודה הגזלן שגזל מקצת, מחזיר מה שהודה בלבד, שהרי אין בעל
הבית טוענו טענת ודאי.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צ סעיף ה
טו] אם לא היה שם הבעל הבית כו'.
פירוש, אף שהבעל הבית טוען עליו ואומר נגנבו מביתי כך וכך כלים שהיו לי בביתי ביום
פלוני ועדים הללו מעידים שאתה היית בביתי והוצאת כלים שלא בפני ודאי אתה נטלת
כולם, אפ"ה אינו נשבע ונוטל כיון שאין עליו טענת ברי לא מפי בעל הבית ולא מפי
עדים. ומסיק דאפילו הודה הגזלן במקצת, לא הוי ליה מחויב שבועה במודה מקצת ואינו
יכול לישבע כיון שהוא חשוד על פי העדים שראוהו שהוציא כלים דמחויב לשלם,
וכמ"ש הטור והמחבר בסימן צ"ב [טור סעיף ה' ומחבר סעיף ג'], דלא אמרינן
כן אלא כשטוען עליו בעל הבית טענת ודאי, וכ"כ המחבר לקמן סימן שס"ד סעיף
ז':
שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף טו
לד] {מג} וכן כג) אם חטף חפץ מחבירו
ואומר: בחובי נטלתי, אינו נאמן, אלא אם יש עדים שחטפו מידו או מביתו צריך להחזיר;
ואם אין שם אלא עד אחד, והוא כופר, ישבע להכחיש העד. {מד} ואם אינו כופר, אלא
שאומר שמשכנו בחובו, צריך להחזירו. והוא הדין לעד אחד מעידו שנכנס לרשות חבירו
{מה} ונטל חפץ שלא בפניו. (וע"ל סי' ע"ה סעיף י"ג).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צ סעיף טו
מג] וכן אם חטף כו' עד צריך להחזיר.
פירוש, בלא שבועה. ולא דמי לנגזל הנ"ל, ששם אינן מעידים העדים שמשכנו בודאי
ויכול להיות ששלו נטל, משא"כ כאן שראו שחטף מידו וזהו בחזקת גזילה. ומיירי
נמי כשיש עדים שראוהו עתה בידו, דאל"כ היה נאמן במיגו דהחזרתי לך למ"ד
הגוזל בעדים א"צ להחזירו בעדים וכנ"ל [סק"מ]:
מד] ואם אינו כופר כו' צריך להחזירו.
דבזה אמרינן דכל היכא ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה שישבע שלא חטפו
להכחיש העד שמעיד עליו שחטפו, והוא אינו יכול לישבע שהרי מודה שחטפו אלא שאומר
שמשכנו בחובו, והו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם, והיינו נסכא דר'
אבא [ב"ב ל"ד ע"א] ונתבאר לעיל סימן ע"ה [סעיף י"ג],
ע"ש:
מה] ונטל חפץ שלא בפניו. דבכה"ג
נמי אם היו ב' עדים שראו שנטלו שלא בפניו היה צריך להחזירו עכ"פ, וכמ"ש
בסעיף שלפני זה בעד אחד מחייבו שבועה ואינו יכול כו' כיון שמודה לדברי העד שנכנס
להוציא כו', ואע"פ שאין הבעל הבית טוענו ודאי כי אם על פי העד, ועיין לעיל
סוף סימן ע"ה [סעיף כ"ג]:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן צ סעיף טו
(כג) אם חטף [וכו' צריך להחזירו].
כיון דאינו נאמן לומר בחובי נטלתי רק במיגו דלא נטלתי והיה מחויב שבועה דאורייתא,
הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם [מסמ"ע סקמ"ד].
ולפי"ז בחוטף שטר דלית ביה שבועה דאורייתא, לא הוי מחויב שבועה ואינו יכול
לישבע משלם, [ו]נאמן. [או"ת אורים סקמ"ג]. וסעיף זה מיירי שיש עדי ראה,
דאי לאו הכי נאמן במיגו דהחזרתי. [סמ"ע סקמ"ב וש"ך סקכ"ה].
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק י
הלכה א
בהמה או חיה שאינה שמורה אלא מהלכת
בכל מקום א ורועה, אינה בחזקת זה שתפסה מאחר שהיא ידועה לבעלים, כיצד הביא התובע
עדים שהבהמה הזאת ידועה לו ב וזה התופס טוען אתה נתתה לי אתה מכרתה לי אינו נאמן,
שאין היותה תחת ידו ראיה שהרי היא הלכה מעצמה ונכנסה ברשותו, לפיכך אם לא הביא
ראיה תחזור הבהמה לבעליה וישבע היסת על טענה זו.
שולחן ערוך חושן משפט סימן עב סעיף כא
קכא] אין חזקת המחזיק מועלת לטעון
עליו כדי דמיו אלא בדבר שאינו יכול לילך מעצמו והוא עומד תחת יד הבעלים, כגון
מטלטלים או עבד קטן שאינו הולך ברגליו, ובהמה המשתמרת ביד הרועה, דכיון שהוא שמור
ביד בעליו וזה מוחזק בו, נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו. אבל עבדים גדולים ובהמה
שאינה מסורה לרועה, אלא עא) [לו] מעצמה הולכת, ורועה קה אינו נאמן לומר: לקוח הוא
בידי, או: משכון הוא בידי, אלא כשיביא האחד עדים שהם שלו, יחזיר לו העבד ובהמה,
והוא ישבע לו שלא מכר ולא משכן לו כלום, לפי שאין תפיסתן תפיסה, שמעצמם הולכים אנה
ואנה, ובכל מקום ברשות בעלים הם. קו עב) קכב] {ע} ואם החזיק בהם שלש שנים ויש לו
עדים בכך, הרי זה נאמן, קז קכג] וישבע היסת שלקחן ממנו או שמסרם לו בחובו.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עב סעיף כא
ע] ואם החזיק בהם ג' שנים כו'. משמעות
(ה"ל) [הלשון] משמע דקאי גם אבהמה הנזכרת, והיא דעת (רש"י) [רשב"ם
ב"ב ל"ו ע"א ד"ה ומשני] והטור לקמן בסימן קל"ה [סעיף
א']. אבל בעל העיטור [אות מ' מחאה] והרמב"ם [פ"י מטוען ה"ד] לא
ס"ל הכי, גם המחבר שו"ע פסק כוותייהו שם בסימן קל"ה סעיף ב', וכתב
דבעבד מהני ליה חזקת ג' שנים, ולא כתב כן בדין בהמה הנזכרת שם לפני זה, וכמ"ש
המגיד משנה על דברי רמב"ם [שם], כתבתיהו שם [ריש סימן קל"ה] בפרישה
ובסמ"ע [סק"ג]. וי"ל דכיון דאין כאן עיקר מקום דין דחזקת מטלטלים
ובהמה אלא אגב גררא נקטיה, משום הכי סתם כאן וכתב החזיק בהם ג' שנים, והיינו לכל
מר כדאית ליה, לדעת רש"י והטור קאי גם לבהמה, ולדעת הרמב"ם ובעל העיטור
קאי אעבדים לחוד, וסתם כאן וסמך אמ"ש במקומו בסימן קל"ה, ע"ש:
שולחן ערוך חושן משפט סימן קלה סעיף א
אע"פ שהמחזיק בדבר המיטלטל נאמן
לומר שהוא שלו, על בהמה וחיה אינו נאמן, דכיון שהיא מהלכת יש לחוש א] שמא מעצמה
נכנסה לרשותו (ע"ל סי' ע"ב ס"ס כ"א), או שמא לקחה בדרך והחזיק
בה. ב] לפיכך אם יש למערער עדים שהיא שלו, א א) נשבע היסת ונוטל. ואם אין לו עדים,
ב ב) נשבע המחזיק היסת, ועומד בשלו. ובמקום שדרך למסור בהמה לרועה, שחרית, ולוקחה
מידו ערבית, בענין שאינה הולכת לבדה כלל, דינה כשאר מטלטלין ונאמן המחזיק בשבועת
היסת לומר שקנויה לו. (א) ואם טען ג] שהזיקה לו כדי דמיה, ג) ד] {א} או שהוא חייב
לו כך וכך, ד) {ב} ישבע בנקיטת חפץ. הגה: ה) ג ה] {ג} וי"א דאם [א] ו) החזיק
בהם ג' שנים, ז) {ד} בכל ענין הוי חזקה (טור והמגיד פ' י' מטוען בשם רשב"ם
וכ"כ התוספות בפ"ג דגיטין).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן קלה סעיף א
א] או שהוא חייב לו כך וכך כו'.
פירוש, אפילו לא בא לידו בתורת משכון, אלא שאמר שהיה חייב לו ותפס בבהמה זו עד
שיפרע לו, וכמו שכתבו הטור והמחבר בסימן קל"ג [טור סעיף ב' ומחבר] סעיף א',
ע"ש [סמ"ע סק"ב]:
ב] ישבע בנקיטת חפץ. פירוש, ונאמן אף
(שהלוה) [שהלה] יש לו עדים שהיא שלו, במיגו דטעין לקוחה היא בידי, בזה שדרך למסרה
לשומר. ונראה, דאפילו להראב"ד שנתבאר בסימן ע"ב בטור [סעיף י"א]
דס"ל דבטוען בשאר מטלטלים משכון הוא בידי דנאמן בהיסת וכאילו טען לקוח הוא
בידי, מודה כאן בטוען שהזיקה שצריך לישבע בנקיטת חפץ, דאין מיגו דלקוח מיגו טוב,
דהוא מיגו דהעזה, וניחא ליה לטעון הזיקה דלא ידע ביה בעל בהמה מלטעון לקוחה היא
בידי ממך כיון שכנגדו יודע שמשקר, משא"כ בטוען שממושכן בידי בכך וכך דשניהן
הן טענת העזה, ודוק:
ג] ויש אומרים דאם החזיק ג' שנים כו'.
ולא דמי לשאר מטלטלים דנתבאר בסימן קל"ג סעיף ה' דלא מהני חזקת ג' שנים,
דשאני התם דעביד למשאלינהו ליותר מג' שנים, א"נ ששכח למי אשאלינהו משו"ה
נשתהו בידו כל כך, משא"כ בהני. אבל הרמב"ם [פ"י מטוען ה"ד]
והיא דעת המחבר ס"ל דטעמא דמטלטלים דלא מהני בהו חזקת ג' שנים משום דלאו בני
שטרא נינהו, ולפי האי טעמא ה"ה לבהמה וחיה, אבל בעבד מודה דבג' שנים
הו"ל חזקה וכמ"ש המחבר בסעיף שלאחר זה, משום דעבד בן שטר הוא. ויש
לדקדק, דכאן סתם המחבר כדברי הרמב"ם דמחלק בין עבד ובין בהמה, ולעיל סימן
ע"ב סוף סעיף כ"א משמע דהשוה אותם ובשניהם ס"ל דמועיל בהן חזקת ג'
שנים. וי"ל דשם דאין עיקר מקומו לא חש לדקדק כולי האי, ולא בא אלא ללמדנו דיש
חילוק בין חזקת מטלטלים דמהני מיד לחזקת בעלי חיים, ושגם בבעלי חיים מהני חזקת ג'
שנים, ור"ל לכל מר כדאית ליה, וכאן שהוא מקומו דקדק וכתב כדעת הרמב"ם:
ד] בכל ענין הוי חזקה. עיין פרישה
[סעיף א'], שם כתבתי דמשמע מכאן דלסברא הזאת כשיש לו חזקת ג' שנים אין צריך שבועה,
ומיהו היינו דוקא כשאין עדים להמערער וכמו שכתבתי בסמ"ע ריש סימן ק"מ
[סק"ג], ועיין מה שכתבתי בסמ"ע שם:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן קלה סעיף א
(א) נשבע היסת ונוטל - לאו דוקא אלא
ר"ל נוטל ואח"כ נשבע היסת וכן הוא ברמב"ם ע"ש:
(ב) נשבע המחזיק כו' - ע"ל סי'
ק"מ סעיף א' בהג"ה:
(ג) וי"א דאם כו' - ולפע"ד
מוכח כן בש"ס ואין חולק אזה דעל מאי דתנן בריש פ' חזקת הבתים והעבדים וכל
שהוא עושה פירות תדיר שחזקתן שלש שנים מיום ליום גרסינן התם (בסוף ל"ו
ע"א) ועבדים יש להם חזקה והאמר ר"ל הגודרות אין להם חזקה אמר רבא אין
להם חזקה לאלתר אבל יש להם חזקה לאחר ג' שנים א"כ משמע לכאורה דגם גודרות יש
להם חזקה לאחר ג' שנים ועוד דהא במלת גודרות אין נכלל עבדים דגודרות אינו אלא מל'
גדרת צאן כמו שמפ' רשב"ם שם אלא ודאי תלמודא פריך כיון דהתם טעמא כיון דמהלך
אין לו חזקה א"כ ה"ה בעבדים וכן פי' רשב"ם שם להדיא ואם איתא דלפי
האמת ג"כ בבהמה אין לו חזקה לעולם ובעבדים יש חזקה לאחר ג' שנים א"כ למה
מוציא התלמוד דברי ר"ל מפשוטן ומפרש אין להם חזקה לאלתר כו' לימא גודרות שאני
א"ו אין חלוק וכן דעת רשב"ם שם להדיא כמ"ש הטור דגם בבהמה וחיה יש
חזקה לאחר ג' שנים וכן דעת נ"י שם ורבי' ירוחם נת"י ריש ח"ו וכן
נר' להדיא דעת הסמ"ג עשין צ"ה דף קפ"ג ע"ג ומהרמב"ם לא
מוכח מידי לפע"ד דמ"ש ה"ה לדעתו אינו נראה אלא נראה דכיון דכת'
בעבדים דיש להם חזק' לאחר ג' שנים ה"ה בבהמה כמו שמשמע מדבריו שם דבבהמה
ובעבדי' שווים וכ"כ הב"ח וכ"נ מפי' המשנה להרמב"ם ע"ש וכן
נר' לפרש דברי הברטנורא ודלא כהתוס' י"ט לדעתו ע"ש ולפ"ז נראה דגם
דעת המחבר דגם בבהמ' יש חזקה לאחר ג' שנים וכ"כ להדיא לעיל סי' ע"ב
סכ"א ולפ"ז א"צ לדחוק כמ"ש הסמ"ע דבסי' ע"ב לא
העתיק רק דברי הטור וסמך עצמו אמ"ש כאן אלא אדרבא איפכא מסתברא דכיון דכת'
כאן בעבדים דיש להם חזקה ה"ה בבהמה וגם מבעל העיטור לא מוכח לפע"ד מידי
דמ"ש ה' המ' שכן נראה מדבריו נראה שיצא לו ממ"ש דמטלטלי כיון דלאו בני
שטרא נינהו אין להם חזקה אפי' לאחר ג' שנים שהרי לא נמצא בבעל העיטור ד"א
שיהא משמעותיו כן זולתי זה וכן מבואר להדיא בב"ח וסמ"ע דמדברי בעל
העיטור אלו ודו"ק והיינו דהטור העתיק לעיל סי' קל"ג בסתם דברי הב"ה
וא"צ לדחוק כמ"ש הב"ח דס"ל להטור כדברי בע"ה לדינא ולא
בטעמיה ואפי' יהי' דעת ב"ה כן מ"מ כיון דהוכחתי לעיל מן הש"ס דיש
לבהמה וחיה חזק' לאחר ג' שנים וכן דעת הפוסקי' הכי נקטינן, ע' בתשו' ר"ש כהן
ס"ב סי' צ"ג:
שולחן ערוך חושן משפט סימן עה סעיף יג
לד] מנה הלויתיך והרי עד אחד, {לא}
והלה אומר: כן הוא לז כח) אבל פרעתיך, או שאומר לו: אתה חייב לי כנגד אותו מנה, אם
זה העד מעיד שלא פרעו אותו מנה, כגון שלא זזה ידו מתוך ידו, לה] או (י) שהוא מעיד
שהוא תוך זמנו; לח {לב} וכן אם טען תחלה: לא היו דברים מעולם, ואחר כך הוציא עליו
עד אחד, וחזר ואמר: לויתי ופרעתי, לט (יא) בכל אלו כט) הוה ליה מחוייב שבועה ואינו
יכול לישבע, ומשלם. הגה: מ לו] {לג} אבל ל) במקום שיכול לומר: פרעתי, או: החזרתי,
לא אמרינן הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, דנאמן במגו. כן הסכימו האחרונים
ז"ל (המגיד פ"ד דטוען וריב"ש סוף סימן שצ"ב). (יב) לא) טענו:
מא חטפת חפץ, ויש לו עד אחד שחטפו, והוא אומר: ודאי חטפתי {לד} אבל שלי הוא, מב
[ט] הוה ליה מג מחוייב שבועה לב) ואינו יכול לישבע, ומשלם. הגה: לז] מד י"א
{לה} דוקא כהאי גוונא, שהעד מעיד שלא [י] בא לידו לג) בתורת משכון. אבל אם מעיד
שבא בידו בתורת משכון, ואינו זוכר כמה הלוה עליו, המלוה נאמן בשבועתו לומר כמה
הלוה עליו, ולא אמרינן הוה ליה מחוייב שבועה וכו', הואיל ובא לידו בדין
(הרשב"א בתשובה סי' אלף מ', וסי' תתקצ"ח). לח] {לו} ויש חולקין
(הרמב"ן בתשובה ס' פ"ד), וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ח. לט]
מנה לי בידך, אין לך בידי אלא חמשים מה {לז} והשאר איני יודע, מתוך שאינו יכול
לישבע, משלם; מו לד) מ] והתובע אינו צריך לישבע, אלא אם ירצה הלוה יחרים סתם על מי
שנוטל ממונו שלא כדין. מא] אבל אם השיבו: חמשים לויתי ממך ופרעתיך וחמשים האחרים
איני יודע אם לויתי אם לאו, ישבע היסת שפרע החמשים ושאינו יודע מהחמשים שתבעו בהם.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עה סעיף יג
לא] והלה אומר כן אבל פרעתיך כו', עד
אם זה העד מעיד שלא פרעו כו', עד הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול כו'. קשה, והלא
אף אם העד מעיד שלא זזה ידו מתוך ידו, יכול זה לישבע נגד העד לומר שמשקר שפרעו,
ויהיה נאמן בשבועתו להכחישו. וכ"כ המגיד משנה בסוף פ"ד מטוען [ה"ח]
אהא דכתב הרמב"ם שם ז"ל, וכן כפרן כו', כתב דאיירי דוקא דאמר תחילה
להד"ם, וכשבא עד אחד ואומר שהלוה לו, טוען פרעתי, ומשו"ה אינו יכול
לישבע נגד העד, אבל אם טען מתחילה פרעתי, והעד מעיד שעדיין חייב לו ושלא זזה ידו
כו' או שהוא בתוך הזמן, מה לי שישבע נגדו ומכחישו בעיקר הלואה, ומה לי מכחישו
בפרעון כו', ע"ש, וכ"כ הכסף משנה [שם] בשם הריב"ש [סי' שצ"ב].
ויש לומר דמ"ש המחבר אם זה העד מעיד שלא פרעו כו', לא קאי אטענת פרעתיך, אלא
אמ"ש אתה חייב לי כנגד אותו מנה, דבזה אתי שפיר, כיון דהנתבע מודה שחייב לו
עדיין, לא אמרינן בזה דיהא נאמן במיגו דאילו בעי הוה אמר פרעתיך, די"ל שלא
רוצה להעיז נגד העד המעיד שלא זזה ידו מתוך ידו ולא פרעו או שהוא עדיין בתוך זמנו,
לכן משקר וטען שחייב לו התובע כנגד אותו מנה, ומשו"ה אמרינן בזה הו"ל
מחויב שבועה להכחיש העד ולומר שפרעו, ואינו יכול שהרי מודה לו. ועל מה שהתחיל וכתב
שמשיבו "פרעתיך", קאי אמה שמסיק ואמר, וכן אם טען "תחילה" לא
היו דברים מעולם כו', ור"ל, "וכן" מה שכתב תחילה "אבל
פרעתיך", אי הוי בכהאי גוונא דטען תחילה להד"ם כו', שוב אינו נאמן לומר
פרעתיך, ומשו"ה כתב המחבר לשון "תחילה" [וברמב"ם ובטור [סעיף
י"ד] לא כתבו תיבת "תחילה", ע"ש]. גם י"ל דמ"ש
המחבר שהעד מעיד שהוא בתוך זמנו, קאי נמי ארישא אטוען פרעתיך, וכגון דהנתבע מודה
לו שהוא בתוך זמנו, אלא שאומר פרעתיך אף שהוא בתוך הזמן, ומשו"ה חייב לשלם
לו, כיון שמודה שלוה ושעדיין הוא בתוך הזמן, וחזקה אין אדם פורע בתוך הזמן, ואין
לו מיגו דאילו רצה היה נשבע שהוא לאחר זמן, דהו"ל מיגו דהעזה, וק"ל. כן
נ"ל ביאור הדברים על פי הדין, אף שהמחבר אפשר שלא כיון לזה אלא כפשוטו, שהרי
בחיבורו ב"י בסעיף י"א כתב ז"ל, והרמב"ם בפ"ד מטוען כתב
שאם טוען ודאי שפרעו הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם, ושכתב עליו
המגיד משנה, דעל כרחך היינו דוקא כשהעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו, כגון שלא זזה ידו
מתוך ידו או שהוא בתוך זמנו, שאל"כ אפילו כשיש שני עדים נאמן לומר פרעתי,
וכ"כ בתשובה [במיוחסות] להרמב"ן סי' צ', ועיין בהריב"ש סי'
שצ"ב, עכ"ל ב"י. הרי לפנינו דס"ל דבאומר העד שחייב לו עדיין,
אף שהנתבע טען נגדו שפרעו, הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם,
וס"ל דאינו נאמן לישבע נגד העד אלא למכחיש בעיקר הלואה, ולא כשמודה בהלואה
ובא להכחישו בפרעון, וזה אינו לא כדברי רמב"ם ולא כדברי המגיד משנה שם, אלא
אדרבה המגיד משנה והכסף משנה כתבו שם כמ"ש כנ"ל, ולא כתב כן המגיד משנה
אלא כשטען הנתבע יש לי בידו כנגדו, וכנ"ל. ומהיותר תימה שכאן הזכיר הב"י
בדבריו דברי הריב"ש, ושם בכסף משנה כתב בשם הריב"ש כאשר כתבתי,
ע"ש. ומה שכתב הב"י בשם הרמב"ם שאם טען ודאי שפרעו כו', ע"ש
שלא כתב כן הרמב"ם אהא דינא, אלא ז"ל שם, וכן כפרן שבא עליו עד אחד,
וטען שפרע או החזרתי לך הפקדון, הו"ל מחויב שבועה כו'. ושם מיירי אפילו בלא
אמר העד שעדיין חייב לו, הואיל וכפר מתחילה, ע"ש בסמוך בפירוש דברי המחבר
שכתב ג"כ אהאי דינא, ודוק כי באמת דברי הב"י בזה תמוהין. וגם על
מור"ם יש לתמוה שלא השיגו בד"מ, וגם פה בשו"ע לא כתב כלום עליו לפרשו
או להשיגו. ובעיר שושן [סעיף י"ג] ראיתי שכתב ג"כ כדברי המחבר, והוסיף
עליהן וכתב דאינו יכול לישבע דהרי מודה שלוה אלא שאומר פרעתי כו'. ולדבריו קשה
יותר, דאי אפשר לישב דבריו כמ"ש בישוב דברי המחבר לעיל בסמוך, ודוק:
לב] וכן אם טען תחילה להד"ם כו'.
כבר כתבתי [סקל"א] בשם המגיד משנה, וכן כתב הטור בסעיף י"ד ז"ל,
דכשטען מתחילה להד"ם ובא העד והכחישו, אמרינן הואיל ואי הכחישוהו שנים נעשה
כפרן על פיהם ומשלם, עתה שאין כאן אלא עד אחד, מוטלת עליו שבועה להכחישו, וכשחזר
והודה שלוה כדברי העד אלא שאמר פרעתי, אילו היו שנים ודאי לא היה נאמן, כיון דכל
האומר לא לויתי כאילו אמר לא פרעתי, ובעד אחד הו"ל מחויב שבועה להכחיש העד
ואינו יכול ומשלם:
לג] אבל במקום שיכול לומר פרעתי כו'.
פרעתי שייך בהלואה והחזרתי שייך בפקדון, ור"ל אבל אם אין העד מעיד שלא זזה
ידו כו', דאז יכול לומר פרעתי, נאמן נמי לומר יש לי בידו כנגדו במיגו דפרעתי.
וכתבתי כן לאפוקי מדעת ריב"ם שכתבו התוס' בשמו בפרק חזקת הבתים [ב"ב
ל"ד ע"א ד"ה הוי] וכתבתי לשונו בדרישה [סעיף י"ג], דאליביה
אינו נאמן לומר יש לי בידו כנגדו במיגו דפרעתי, מטעם כיון דעד אחד מעיד על ההלואה
וזה אינו מכחישו אלא טוען טענה אחרת יש לי כנגדו, הו"ל מיגו במקום עדים, וכשם
שמיגו במקום עדים לא אמרינן, כן ס"ל נמי דלא אמרינן מיגו במקום עד אחד, אלא
דהתורה האמינתו לישבע נגדו ולהכחישו, וכאן שמודה לו אינו יכול לישבע ומשלם, ועיין
דרישה מ"ש והארכתי בזה:
לד] אבל שלי הוא כו'. הטעם, דאף דאין
העד מעיד דלאו שלו חטף, מ"מ כיון שהוא עצמו מודה שחטפו והתורה האמינתו לאחד
כשנים אם לא שישבע כנגדו, והרי כאן מודה לעדותו ואינו יכול לישבע, משו"ה
משלם. והא דלא הימנוהו לומר שלו הוא במיגו דהחזרתי לך, וכמ"ש מור"ם לפני
זה דנאמן היכא דיש לו מיגו. הטעם כמ"ש המגיד משנה [פ"ד מטוען ה"ח]
שהגוזל מחבירו אינו נאמן לומר שהחזירו כי אם בעדים. א"נ איירי בראוהו בידו
בשעת תביעה, או שאמר העד לא זזה ידי מתוך ידו משעת החטיפה וראיתי שלא החזירו לידו,
ע"ש. ועיין פרישה ודרישה [סעיף י"ג]:
לה] דוקא כהאי גוונא שהעד מעיד כו'.
פירוש, כהאי גוונא דחטף כלי מחבירו דבא לידו שלא כדין, וג"כ ראוהו עדים עתה
בידו כנ"ל, אבל אם מעיד שבא לידו בתורת משכון כו', אע"ג דלא האמינו
חז"ל להמלוה לישבע על המשכון בכדי שויו אלא במיגו דלקוח או החזרתי [עיין לעיל
סימן ע"ב סעיף י"ז], וכאן אינו יכול לטעון החזרתיו, גם לקוח אינו ניחא
ליה לטעון, כיון דהעד יודע שבא לידו בתורת משכון ואינו רוצה להעיז נגדו, מ"מ
כיון שאין מכחישו לומר שלא הלוה עליו כל כך, נאמן המלוה בשבועתו לומר שכך וכך חייב
לו על המשכון. ואינו דומה לטוען (פרעתי) [להד"ם] ועד מעיד שלוה (ולא פרע)
[וחזר ואמר פרעתי] הנ"ל, דשם העד מכחישו והו"ל מחויב שבועה ואינו יכול
לישבע משלם, משא"כ בזה דיכול לישבע ובדין בא לידו, אע"ג דהעד מעיד
שבתורת משכונא בא לידו, אינו בכלל דאינו יכול לישבע נגד העד דלא היה משכון ומשלם,
וק"ל:
לו] ויש חולקין כו', עד סעיף
י"ח. ע"ש בהגהות מור"ם דכתב שם ז"ל, ואם יש עד אחד כו', וגם
שם בסעיף כ"ג כתב המחבר מזה:
לז] והשאר איני יודע כו'. אבל אם אמר
בלשון זה, איני יודע שאני חייב לך רק חמשים, ישבע כדבריו ופטור. ב"י סעיף
(ט"ו) [ט"ז], ד"מ ט"ז:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן עה סעיף יג
(כח) אבל פרעתיך. מיירי שטוען שמחל לו
או שיש לו בידו כנגדו, דאינו נאמן אלא במיגו דפרעתי, (וכ"ש) [וכש] עד אחד
מעיד שלא פרע הו"ל מיגו להכחיש העד, והו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע
משלם, אבל כשטוען פרעתי נשבע להכחיש העד ופטור. סמ"ע [סקל"א] ש"ך
[סקל"ז, או"ת אורים סקל"ג].
(כט) הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול
לישבע משלם. ומ"מ יכול להשביעו אח"כ היסת. ש"ך [סקל"ט,
או"ת אורים סקל"ה].
(ל) במקום שיכול לומר פרעתי. היינו,
שאין העד מעיד שלא פרע. [או"ת אורים סקל"ו].
(לא) טענו חטפת. וה"ה בכתב ידו
באין בו נאמנות יכול להשביעו אח"כ היסת. בכתב ידו שיש בו נאמנות והוא בעד אחד
והוא טוען פרעתי, כיון דאינו נאמן אלא במיגו דמזויף הו"ל מחויב שבועה ואינו
יכול לישבע משלם. ש"ך [סקמ"ב].
(לב) ואינו יכול לישבע ומשלם. מיירי
בעדי ראה, דאל"כ אפילו בשני עדים נאמן לומר שלי הוא במיגו דהחזרתי, דהגוזל
בעדים אין צריך להחזיר בעדים. [ש"ך סקמ"ג].
(לג) בתורת משכון. אף בשני עדים הדין
כך. ש"ך [סקמ"ד].
(לד) והתובע אינו צריך לישבע. אפילו
(אמר פרוע) [אחר פרעון], דהא אין טוען ברי. ש"ך [סקמ"ו, או"ת אורים
סקמ"ב].
שולחן ערוך חושן משפט סימן שסד סעיף ג
וכן אם היה שם עד אחד בלבד, ובעל הבית
טוען שגזול הוא כלי זה בידו, והלה אומר: לקוח הוא בידי, או: בחוב גביתיו, או: שלי
היה ופקדון הוא אצלך, הרי זה חייב להחזיר הכלי לבעליו בלא שבועה, שאילו היו שני
עדים היה חייב לשלם, ועכשיו שאין שם אלא עד אחד {ב} {ג} חייב שבועה, ואינו יכול
לישבע שהרי אינו מכחיש את העד, וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. ו] לפיכך
אם כפר ואמר: לא נכנסתי לביתו ולא נטלתי כלום, הואיל ואין שם אלא עד אחד והוא
מכחישו, הרי זה נשבע שבועת התורה שלא לקח מביתו כלום, ונפטר. (ע"ל סי' צ'
ס"ג).
שולחן ערוך חושן משפט סימן שסד סעיף ד
חטף לשון כסף מיד חבירו בפני עד אחד,
ואמר: חטפתי {ד} ודידי חטפתי, חייב להחזיר.
שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף ד
כשם שבעל הבית נאמן לישבע וליטול, כך
שומר של בעל הבית, אפילו אשתו של שומר, נשבעת שזה נטל כך וכך, ומשלם הגזלן לבעל
הבית. יב] {יד} אבל שכירו ולקיטו (פי' רש"י שלקטו לדור אצלו או ללקוט תבואתו)
של בע"ה, שלא מסר להם שמירת הבית, אינם בכלל זה.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צ סעיף ד
יד] אבל שכירו ולקיטו כו'. ולא מהני
בזה תפיסה דבעל הבית, כן כתב המגיד משנה [פ"ד מגזילה ה"ז], ועיין דרישה
[סעיף ז']:
שולחן ערוך חושן משפט סימן צ סעיף טז
הנחבל כיצד, ראוהו עדים שנכנס תחת ידו
של חבירו שלם ויצא חבול, ולא ראוהו בשעה שחבל בו, וזה אומר: חבל בי, {מו} וזה
אומר: לא חבלתי בו, הרי זה נשבע כד) ונוטל. (ז) כה) ואם כו) יש הוכחה שזה חבל בו,
לה] כגון שהיתה החבלה במקום שאי אפשר לו לחבול בעצמו, {מז} כגון שהיתה בין כתיפיו
וכיוצא בזה, ולא היה אחר עמהם, הרי זה נוטל בלא שבועה. לו] ואפילו יש אחר עמהם, כח
{מח} אי ברור לעדים שאותו אחר לא חבל בו, כאילו אין עמהם אחר דמי, ונוטלו בלא
שבועה.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צ סעיף טז
מו] וזה אומר לא חבלתי בו כו'. וכתב
בפסקי מהרא"י סי' (כ"א) [ר"ח] באחד שחבל בחבירו ולא היו לו עדים
בדבר רק שהודה מעצמו ואומר שהתחיל עמו הנחבל, ופסק דפטור דהפה שאסר הוא הפה שהתיר
ונאמן, ע"ש בד"מ בסוף הסימן:
מז] כגון שהיתה בין כתפיו. כן הוא
ג"כ לשון הטור [סעיף כ"ג] בשינוי לשון קצת. ובגמרא [שבועות מ"ו
ע"ב] מוקי לה בחבלה דנשיכת השיניים, דכשהיה בין כתיפיו ודאי מאחר בא לו,
וליכא שם אחר זולת זה הנטען דנימא דילמא אותו אחר נשכו או הוא בעצמו נתחכך בכותל
ועשה החבלה בעצמו כדי להתרעם ע"ז ע"ש, ועיין פרישה [שם]:
מח] אי ברור לעדים כו'. הטור [שם]
מסיים וכתב בשם הרמ"ה ז"ל, וה"מ דנוטלו בשבועה בתרי דאינצו אהדדי
כו', אבל אי לא מינצו אהדדי לא משתבע ושקיל אלא אי ברירא מילתא, עכ"ל.
ור"ל ואז נוטל בלא שבועה כשהדבר ברור:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צ סעיף טז
(כח) אי ברור לעדים - עיין בסמ"ע
[סקמ"ח], הטור מסיים וכו' עד אי ברירא מילתא כו'. והב"ח [סעיף כ"ג]
גריס אפילו אי ברירא מילתא כו'. ולפע"ד אין לשבש הספרים ישנים ועיקר
כמ"ש הסמ"ע. גם בשלטי גבורים [שבועות כ"ט ע"א מדפי
הרי"ף] העתיק כגירסת ספרים דידן וק"ל. ועיין בתשובת ר"ש כהן ספר ב'
סי' י"ג:
שולחן ערוך חושן משפט סימן צב סעיף ז
ח ח) טז] מי שנתחייב שבועה דאורייתא
והוא חשוד על השבועה, {כא} שכנגדו נשבע ונוטל, {כב} אם טען עליו טענת ודאי. יז]
ואם שניהם חשודים, חזרה שבועה לנתבע, ומתוך שאינו יכול לישבע, משלם. הגה: יח] ט
וי"א דיחלוקו (טור בשם רב האי והרא"ש ומרדכי פ' הנשבעים וב"י בשם
ר"ת), וכן נראה לי לדון, דהמוציא מחבירו עליו הראיה. יט] וי"א דהא
דבחשוד כנגדו נשבע ונוטל דוקא שלא היה יודע כשעסק עמו שהיה חשוד, י אבל בלאו הכי,
לא, דאם לא כן כל אחד (ו) יעסוק עם החשוד וישבע ויטול. (רבינו ירוחם נ"ל
ח"ב והגהות מרדכי דב"מ). כ] ויש חולקים (תשובת הרא"ש כלל י"א
סימן א').
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צב סעיף ז
כא] שכנגדו נשבע ונוטל. התוס' בפרק
קמא דב"מ [דף ה' [ע"א]] בד"ה שכנגדו. ישבע ויטול, כתבו ז"ל,
וא"ת ואמאי לא אמרינן בזה מתוך שאינו יכול לישבע משלם, וי"ל דשאני הכא
דברצון היה נשבע אלא שאין מניחין לו ולכך לא ישלם. ועוד י"ל, אי אמרינן משלם
לא שבק ליה חיי דכל העולם יביאוהו לידי שבועה (וישאלו) [ויטלו] כל אשר לו,
עכ"ל. ותירוץ זה האחרון כתב בעיר שושן [סעיף ז']. ולא נהירא, דתירוץ זה אינו
לפי מ"ש מור"ם בסמוך בהג"ה דאם היה יודע בשעה שעסק עמו פטור הנחשד
בלא שבועה דאל"כ כל אחד יעסוק עם החשוד וישבע ויטול, דלפ"ז קשה, כשלא ידע
שהוא חשוד למה שכנגדו נשבע. ועוד האריך העיר שושן [שם] בדינים הללו בטעמים ללא
צורך, ע"ש [קש"כ] ודוק:
כב] אם טען עליו טענת ודאי כו'. ואם
טען עליו טענת ספק דאין שכנגדו יכול לישבע, יתבאר דינו בסמוך בסעיף ח' ובסעיף י',
ע"ש:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן
צב סעיף ז
(ח) מי שנתחייב שבועה דאורייתא כו'
[ומתוך שאינו יכול לישבע משלם] - כן דעת הרי"ף [שבועות כ"ט ע"ב
מדפי הרי"ף] ורמב"ם [פ"ב מטוען ה"ד] והרמב"ן [במלחמות
ל"א ע"א מדפי הרי"ף] וריטב"א פרק קמא דקדושין [כ"ח
ע"א] גבי סוגיא דגלגול, ע"ש. מי שנתחייב שבועה דאורייתא. משמע בין מודה
מקצת או עד אחד, וכן הוא בתשובת הרא"ש ריש כלל י"א להדיא דמי שכופר בכל
ועד אחד מכחישו והוא חשוד, שכנגדו נשבע ונוטל כו'. וליכא למימר דהעד יפטרנו דהוי
עד מסייע, דכיון דנתחייב שבועה ע"פ העד שוב לא יוכל העד לפוטרו, וכמו שכתבתי
לעיל סימן פ"ז סעיף י"א ס"ק (כ"ז) [ל'], ע"ש ודוק:
(ט) וי"א דיחלוקו - טור [סעיף
י'] בשם רב האי [והוא בספר משפטי שבועות לרב האי גאון דף ט"ז ע"א
[ח"ב שער ד']], ור"ת [שבועות מ"ז ע"א תוד"ה מתוך]
והרא"ש [שבועות פ"ז סי' ז'] ומרדכי פרק כל הנשבעין [בנוסחא אחרת], וכן
נ"ל עיקר, ולא מטעם המוציא מחבירו עליו הראיה אלא עיקר מן הש"ס [שם],
דרב נחמן עבד עובדא דיחלוקו, ומשמע בש"ס פרק השואל [[ב"מ] דף צ"ח
(ע"ב) [ע"א]] ופרק הבית והעליה [[שם] דף קט"ז ע"ב] דרב נחמן
גופיה ס"ל כר' אבא בחמשין ידענא ונ' לא ידענא מתוך שאינו יכול לישבע משלם.
ומ"ש הרמב"ן [במלחמות שבועות ל"א ע"ב מדפי הרי"ף] לדעת
הרי"ף [שם כ"ט ע"ב מדפי הרי"ף] דהתם רב נחמן לדברי ר' מאיר
[שם מ"ה ע"א] קאמר, הוא דוחק דכולא סתמא דמתניתין דהשואל וסוגיא
דש"ס דהבית והעליה תיתי כר' מאיר ודלא כהלכתא. ועיין בר"ן פרק כל
הנשבעין [שם כ"ט ע"ב מדפי הרי"ף] שהאריך ג"כ לסתור דברי
הרמב"ן ופסק כר"ת, ע"ש. וכ"כ הרב המגיד (פ"ג) [פ"ב]
מהלכות טוען [ה"ד] שכן פסקו קצת מן האחרונים, וכן פסק הסמ"ג [עשין
צ"ה] דף קפ"א ע"א, וכ"כ בתשובת הגאונים [שערי צדק] סי'
רע"א, וכן פסק ראב"ן [שבועות מ"ז ע"א ד"ה בשניהם] דף
קי"ז סוף ע"א, וכ"כ בעל המאור פרק הנשבעין [שבועות ל"א
ע"א מדפי הרי"ף] בשם ר' משה בר יוסף, וכן פסק הבעל העיטור [אות ח' חוב
הלכות מלוה על פה] דף ס"ה ע"ג ועוד פוסקים. ודוק היטב בהר"ן פרק כל
הנשבעין [שם כ"ט ע"א - ב' מדפי הרי"ף] שבמ"ש הר"ן שם
באריכות יתישב כל מה שהקשו התוס' פרק השואל [ב"מ צ"ז ע"ב ד"ה
ה"נ] על פירוש ר"ת. אך יש להקשות לכאורה על מה שפירש הר"ן דהא
דפריך הש"ס [שבועות מ"ח ע"א] אהא דקאמר רב נחמן אם איתא לדרב
ושמואל איתא ואי ליתא ליתא אלמא מספקא ליה והא עביד רב נחמן עובדא כר' יוסי
דיחלוקו, דהכי פריך, דמדעבד עובדא כר' יוסי דיחלוקו אלמא דאיתא לדרב ושמואל,
א"כ מאי משני לדבריו דר' מאיר וליה לא ס"ל. ובשלמא לרש"י [שם
ד"ה יחלוקו] שפירש דפריך דמדעבד עובדא כר' יוסי אלמא דליתיה לדרב ושמואל משני
שפיר, אבל להר"ן קשה. ומצאתי בהלכות גדולות [הלכות שבועה] דף קי"ח
ע"א איתא, לדבריו דר' "אמי" קאמר ונראה שכך היה גורס הר"ן ר'
"אמי" ולא ר' מאיר, וקאי התם אמאי דמחלק ר' אמי [שבועות שם] בין עמד
בדין או לא, וגירסא זו ניחא יותר מגירסת הש"ס ר' מאיר. וכן הוא בבעל המאור
בפירוש ה"ר משה בר יוסף דמשני לדבריו דר' אמי קאמר וליה לא ס"ל, ומפרש
התם נמי דפריך דאלמא איתיה לדרב ושמואל, וע"ש ודוק. עיין בפסקי רקנט"י
סי' רמ"ט:
(י) אבל בלאו הכי לא כו' - כלומר
כשידע שהוא חשוד, וכ"כ העיר שושן [סעיף ז'] וכ"כ ברבינו ירוחם +מישרים
נתיב ל' ח"ב+ בשם הראב"ד. וכתב שדקדק כן מההיא דריש מציעא [ה' ע"ב]
ותיפוק ליה דהו"ל רועה. ר"ל משום דקשיא ליה להראב"ד דאי
כפירש"י [שם ד"ה ותיפוק] שמפרש ותיפוק ליה דהו"ל רועה אאביי קמתמה,
מאי קפריך, הא ודאי ניחא ליה לאביי להקשות דהו"ל גזלן ודאי דאורייתא
לכו"ע. ועוד, דדוחק לומר דפריך אאביי. על כן מפרש דהכי פריך, אמאי קאמר משתבע
אשארא, ותיפוק ליה דהו"ל רועה וידע בפסולו וא"כ איהו דאפסיד אנפשיה.
וכ"כ בהגהת מרדכי +ב"מ סי' תי"ט+ להדיא גבי ותיפוק ליה דהוי רועה,
ע"ש. ובב"ח [סעיף י'] דחה דברי הראב"ד מכח דברי התוס' [שבועות
מ"ז ע"א ד"ה מתוך] והרא"ש [שם פ"ז סי' ז'] ושאר פוסקים,
ע"ש. ולפע"ד כולם מודים להראב"ד והגהת מרדכי, ולא קאמרי אלא דלכך
בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל, שאל"כ כל אחד יעסוק עם החשוד ויאמר לא ידעתי בפסולו
וא"כ לא שבקת חיי לכל חשוד שאין פסולו מפורסם מאד, אבל כשידוע בבירור שהתובע
ידע בפסולו הו"ל כאילו קיבל אנפשיה שיהא החשוד פטור בלא שבועה. ובזה נסתלקה נמי
השגת הסמ"ע על העיר שושן סקכ"א. והכי מוכח להדיא בהגהת מרדכי שם, שמיד
אחר שכתב שם כדברי הראב"ד כתב דברי התוס' בסתם, משמע דלא פליגי וכמו שכתבתי.
וגם נלע"ד דמ"ש מור"ם בהג"ה ויש חולקין והוא הרא"ש
בתשובה +כלל י"א סי' א'+ אינו מוכרח כל כך, די"ל דהרא"ש מיירי שאין
ידוע שהתובע ידע שהוא חשוד ולכך אין לומר איהו דאפסיד אנפשיה, אבל כשידוע בבירור
שהתובע ידע דומיא דההוא רעיא, כו"ע מודים להראב"ד, וכן עיקר שפירושו
נכון בש"ס ודוק. וכן מוכח לפע"ד דעת הרי"ף שפירש כהראב"ד, דאי
כרש"י לאיזה צורך הביא [בב"מ ד' ע"ב מדפי הרי"ף] הך סוגיא
דתיפוק ליה דהו"ל רועה, דאי משום דמשני דוקא רועה דידיה פסול אבל רועה דעלמא
לא, הא כתבו הרי"ף בפרק זה בורר [סנהדרין ה' ע"א מדפי הרי"ף], אלא
ודאי מפרש כהראב"ד ודו"ק. שוב מצאתי בפסקי רקנט"י סי' (רס"ט)
רס"ז כתב ג"כ בפשיטות כדברי הראב"ד, ע"ש:
שולחן ערוך חושן משפט סימן צב סעיף ב
נקרא חשוד, מי שנשבע לשקר, א [א] א)
{ב} אחד ב ב) שבועת העדות {ג} ואחד שבועת הפקדון {ד} ושבועת שוא {ה} וביטוי (טור
ס"ג בשם הרא"ש). ג] {ו} ואפילו עבר על חרם שהחרימו הקהל (טור בשם
רש"י). ג ד] ויש אומרים דדוקא בשבועה דלשעבר, כגון אכלתי ולא אכלתי, שבשעה
שיצאה שבועה מפיו, יצאה לשקר. אבל בשבועה דלהבא, {ז} כגון ג) שלא אוכל ואכל, לא.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צב סעיף ב
ב] אחד שבועת העדות. פירוש, שהשביעו
הבית דין אם יודע עדות לחבירו שיעיד, וכמו שכתוב [ויקרא ה' א'] ושמעה קול אלה כו'
אם לא יגיד כו', ונתוודע דהיה במעמד הדבר ואמר על פי השבועה שאינו יודע. ומיירי
שנעשה המעשה בזמן קרוב שודאי לא שכחו בזמן קרוב כל כך, דאל"כ לא היה נפסל
בזה, ועיין פרישה [סעיף ב'] ודרכי משה [שם]:
ג] ואחד שבועת הפקדון. פירוש, שנשבע
שלא הפקיד אצלו ונתברר שהפקידו. ובסמוך בסעיף ד' יתבאר דאם כפר בפקדון ויש עדים
שהיה בידו בשעה שכפרו דנפסל מיד בלא שבועת הפקדון, וכאן איירי דאין עדים שהיה
בידו, וע"ש:
ד] ושבועת שוא. [שבועת שוא מיקרי, הן
שנשבע לשנות את הידוע על עץ שהוא אבן, הן שנשבע על דבר הידוע לכל כגון על עץ שהוא
עץ. ושקר, הוא שנשבע על דבר שבשעת שבועה אינו ידוע שמשקר ואח"כ נתוודע שהוא
שקר. כן איתא בגמרא פרק ג' דשבועות [כ"ט ע"א] וכתבו רש"י ור' אליהו
מזרחי על מה שכתוב בפרשת יתרו [שמות כ' ז'] לא תשא שם אלקיך לשוא, ע"ש [קש"כ]].
קמל"ן, אע"ג דאינו רע לבריות אלא רע לשמים, מ"מ נחשב חשוד ג"כ
לענין שבועות שבינו לבריות. לשון רש"י [שבועות מ"ה ע"א ד"ה
ואפילו]:
ה] וביטוי. לשון דקרא בפרשת ויקרא [ה'
ד'] הוא, דכתיב לבטא בשפתים להרע או להטיב, שנשבע שאכל ולא אכל או איפכא,
וכמ"ש אחר זה:
ו] ואפילו עבר על החרם כו'. פירוש,
אע"ג דהחרם גזרו הקהל על תקנתן שלא יעברו להבא, ובשעה שקיבלו עליהן החרם דעתן
היתה לקיימו, ואח"כ יצר הרע של זה כפאו שעבר כמ"ש בסמוך, והוה אמינא דלא
יהיה חשוד לישבע לשקר כיון דאז בשעה שנשבע ומוציא השם מפיו יודע שמשקר, ודוקא
כשנשבע שאכל ולא אכל שג"כ מוציא שם שמים מפיו לשקר בשעת שבועה נעשה חשוד.
וזהו טעם הי"א דדוקא בשבועה דלשעבר כו', ולסברתן כל שכן בעבר על החרם דאינו
נפסל. ולסברא הראשונה דפסול בעובר על החרם כל שכן דפסול בנשבע שיאכל ואינו אוכל.
וכל זה כתבו הטור והמחבר ג"כ לעיל בריש סימן ל"ד [טור סעיף ו' ז' ומחבר
סעיף ה'], ונתבאר שם [בסקי"ב]:
ז] כגון שלא אוכל ואכל כו'. נקט שבועה
בשלא אוכל כו' לרבותא, דאע"ג דכבר נאסר על האוכל בשבועתו והו"ל כאוכל
נבילות שנפסל מחמתו לשבועה וכמו שכתבו הטור [סעיף ד'] והמחבר בסעיף ג', מ"מ
יש מקום ליצה"ר לגרותו כיון שלא אסרוהו התורה, ובשביל זה אינו חשוד להוציא
שבועת שקר מפיו, וכל שכן כשישבע שיאכל ואינו אוכל וכמו שכתבתי [בסימן ל"ד
[סקי"ב]ם הריב"ש [סי' שי"א]], ע"ש:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צב סעיף ב
(א) אחד שבועות העדות - פירוש שהשביעו
הבית דין אם יודע עדות לחבירו שיעיד וכו', עד ואמר על פי השבועה שאינו יודע,
ומיירי שנעשה המעשה בזמן קרוב שבודאי לא שכחו בזמן קרוב כל כך, דאל"כ לא היה
נפסל בזה, עכ"ל סמ"ע [סק"ב]. וכן כתב הר"ן פרק הנשבעין
[שבועות כ"ח ע"ב מדפי הרי"ף]. אבל מדברי הרשב"א שהביא
הר"ן שם מוכח דבכל ענין אינו יכול לומר שכחתי, וכן מוכח להדיא בתשובת
הרשב"א [ח"ג סי' של"ג] שהביא הב"י סימן ל"ד סעיף ו'
[מחודש ז'] והדרכי משה [שם] וסמ"ע שם ס"ק י"ג. ולכאורה דברי
סמ"ע סותרים זה את זה, וגם נסתרים ממ"ש הרב סימן ל"ד סעיף ה' דאינו
יכול לומר שוגג הייתי דהרשב"א מפיק לה משכחתי. ויש לישב בדוחק, ודוק. וכן
דברי העיר שושן סותרין זה את זה מסימן ל"ד [סעיף ה'] לכאן [סעיף ב'],
ע"ש. עיין בתשובת רמ"א סי' ל"ט ומ':
(ב) אחד שבועת העדות וכו' - עיין
בתשובת מהר"מ מלובלין סי' נ"ח:
(ג) וי"א דדוקא בשבועה - עיין
בתשובת ר"ש כהן השייכים לספר ב' [נדפס בסוף ספר ג'] סי' כ"ה ובספר ג'
סי' ל"ד. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' קפ"ה וסי' רכ"ח:
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק ב
הלכה ב
אחד הנשבע לשקר א שבועת בטוי, או
שבועת עדות, או שבועת הפקדון, או שבועת שוא, הרי הוא חשוד על השבועה, וכן כל הפסול
לעדות משום עבירה בין פסלנות של תורה כגון בעלי רבית, ואוכלי נבלות, וגזלנין, בין
פסלנות של דבריהם כגון משחק בקוביא ומפריחי יונים הרי הוא חשוד על השבועה ואין
משביעין אותו.
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק ב
הלכה ג
אין אדם נעשה חשוד עד שיבאו עליו עדים
שהוא עבר עבירה שנפסל בה, אבל המודה מפי עצמו שהוא חשוד ושעבר עבירה שנפסל בה,
אע"פ שחוששין לו ואין ראוי לעשותו עד בתחלה, אם נתחייב שבועה משביעין אותו
שהרי אומרים לו אם אמת אתה אומר השבע ולא מפני שעברת עבירה אסור לך להשבע באמת,
ואם שקר אתה אומר הודה לבעל דינך, אבל הנחשד בעדים אין אנו מאמינים אותו שישבע.
שולחן ערוך חושן משפט סימן צב סעיף ה
יא] אין אדם נעשה חשוד עד שיבואו עליו
עדים שעבר עבירה שנפסל בה. אבל המודה מעצמו שהוא חשוד, ושעבר עבירה שנפסל בה, יב]
אף על פי שחושדים אותו ה ואין ראוי ה) לעשותו עד לכתחלה, אם נתחייב שבועה להפטר
מתביעה שתובעים אותו, {טז} משביעין אותו. אבל אם הוא מהנשבעים ונוטלים, ו) {יז}
אינו נשבע ונוטל. ו יג] ויש מי שאומר שאם ז) נתחייב שבועה להפטר, כיון שהוא אומר
שהוא חשוד, {יח} אם רצה התובע, נשבע ונוטל.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צב סעיף ה
טז] משביעין אותו. ז"ל הטור
[המובא בציונים אות ד'], ואומרים לו אם אתה אומר אמת שאינך חייב להתובע השבע, ולא
מפני שעברת עבירה אסור לישבע לך באמת, ואם שקר אתה אומר הודה לבעל דינך. ועיין
פרישה [שם]:
יז] אינו נשבע ונוטל. ז"ל הטור
[סעיף ח'], דהא לחיוביה נפשיה בהודאה זו קאתי והודאת בעל דין כמאה עדים דמי:
יח] אם רצה התובע נשבע ונוטל. גם הוא
מטעם שנתבאר דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי. אבל אם אין התובע רוצה לישבע וליטול,
יאמר לו לאו כל כמינך לומר שחשוד אתה כדי לפטור נפשך משבועת היסת או להפך שבועה
עלי בשבועה דאורייתא, אלא השבע והפטר או שלם לי. אבל כשידוע שהוא חשוד, כבר נתבאר
בריש הסימן דהבית דין אין מניחין אותו לישבע אף אם התובע ירצה שישבע, ע"ש:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צב סעיף ה
(ה) ואין ראוי לעשותו עד לכתחילה -
כלומר למסור לו עדות, אבל פשיטא דאם יודע עדות כשר:
(ו) ויש מי שאומר שאם נתחייב שבועה
כו' - היינו שבועה דאורייתא, אבל אם נתחייב היסת להפטר, אין שכנגדו יכול לומר כיון
שהודית שחשוד אתה והודאתך כק' עדים דמי אשבע בעל כרחך ליטול, שהרי הנתבע יאמר לו
אם אתה מאמין לי כמאה עדים הרי אני פטור בלא שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, אלא
הנתבע נשבע היסת ונפטר, ודוק. ונראה דגם הסברא ראשונה מודה בזה, וכן משמע בטור
+סעיף ח'+ והרב המגיד [פ"ב מטוען ה"ג], ועיין בב"י [סעיף ח'], וגם
דעת הר"ן [שבועות כ"ח ע"ב מדפי הרי"ף] דנאמן לעשות עצמו חשוד,
ודלא כתוס' יו"ט פרק כל הנשבעין [שבועות פ"ז מ"ד ד"ה שבועת],
ועדיין צריך עיון. וכן פסק הב"ח [סעיף ח'] שאם רצה התובע נשבע ונוטל: