רי"ף מסכת שבועות דף כט
אורך השיעור אודיו הוא דקות
2) טענו חטפת חפץ, ויש לו עד אחד
שחטפו
3) שומר נאמן לומר החזרתי במיגו דנגנב
וכדו'
4) מיגו לא אמרינן היכא דאיכא עד אחד
5) לא אמרינן מיגו שהיה יכול לומר
איני יודע
6) התובע ליורשו של הלוה מלוה על פה
7) היה עד אחד מעיד על שמעון שאכל
פחות משני חזקה
8) עד אחד שמחייב ממון בעדותו וכפר
חייב משום שבועת העדות
שולחן ערוך חושן משפט סימן צב סעיף ז
ח ח) טז] מי שנתחייב שבועה דאורייתא והוא
חשוד על השבועה, {כא} שכנגדו נשבע ונוטל, {כב} אם טען עליו טענת ודאי. יז] ואם
שניהם חשודים, חזרה שבועה לנתבע, ומתוך שאינו יכול לישבע, משלם. הגה: יח] ט
וי"א דיחלוקו (טור בשם רב האי והרא"ש ומרדכי פ' הנשבעים וב"י בשם
ר"ת), וכן נראה לי לדון, דהמוציא מחבירו עליו הראיה. יט] וי"א דהא
דבחשוד כנגדו נשבע ונוטל דוקא שלא היה יודע כשעסק עמו שהיה חשוד, י אבל בלאו הכי,
לא, דאם לא כן כל אחד (ו) יעסוק עם החשוד וישבע ויטול. (רבינו ירוחם נ"ל
ח"ב והגהות מרדכי דב"מ). כ] ויש חולקים (תשובת הרא"ש כלל י"א
סימן א').
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צב סעיף ז
כא] שכנגדו נשבע ונוטל. התוס' בפרק
קמא דב"מ [דף ה' [ע"א]] בד"ה שכנגדו. ישבע ויטול, כתבו ז"ל,
וא"ת ואמאי לא אמרינן בזה מתוך שאינו יכול לישבע משלם, וי"ל דשאני הכא
דברצון היה נשבע אלא שאין מניחין לו ולכך לא ישלם. ועוד י"ל, אי אמרינן משלם
לא שבק ליה חיי דכל העולם יביאוהו לידי שבועה (וישאלו) [ויטלו] כל אשר לו,
עכ"ל. ותירוץ זה האחרון כתב בעיר שושן [סעיף ז']. ולא נהירא, דתירוץ זה אינו
לפי מ"ש מור"ם בסמוך בהג"ה דאם היה יודע בשעה שעסק עמו פטור הנחשד
בלא שבועה דאל"כ כל אחד יעסוק עם החשוד וישבע ויטול, דלפ"ז קשה, כשלא
ידע שהוא חשוד למה שכנגדו נשבע. ועוד האריך העיר שושן [שם] בדינים הללו בטעמים ללא
צורך, ע"ש [קש"כ] ודוק:
כב] אם טען עליו טענת ודאי כו'. ואם
טען עליו טענת ספק דאין שכנגדו יכול לישבע, יתבאר דינו בסמוך בסעיף ח' ובסעיף י',
ע"ש:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן צב סעיף ז
(ח) מי שנתחייב שבועה דאורייתא כו'
[ומתוך שאינו יכול לישבע משלם] - כן דעת הרי"ף [שבועות כ"ט ע"ב
מדפי הרי"ף] ורמב"ם [פ"ב מטוען ה"ד] והרמב"ן [במלחמות
ל"א ע"א מדפי הרי"ף] וריטב"א פרק קמא דקדושין [כ"ח
ע"א] גבי סוגיא דגלגול, ע"ש. מי שנתחייב שבועה דאורייתא. משמע בין מודה
מקצת או עד אחד, וכן הוא בתשובת הרא"ש ריש כלל י"א להדיא דמי שכופר בכל
ועד אחד מכחישו והוא חשוד, שכנגדו נשבע ונוטל כו'. וליכא למימר דהעד יפטרנו דהוי
עד מסייע, דכיון דנתחייב שבועה ע"פ העד שוב לא יוכל העד לפוטרו, וכמו שכתבתי
לעיל סימן פ"ז סעיף י"א ס"ק (כ"ז) [ל'], ע"ש ודוק:
(ט) וי"א דיחלוקו - טור [סעיף
י'] בשם רב האי [והוא בספר משפטי שבועות לרב האי גאון דף ט"ז ע"א
[ח"ב שער ד']], ור"ת [שבועות מ"ז ע"א תוד"ה מתוך]
והרא"ש [שבועות פ"ז סי' ז'] ומרדכי פרק כל הנשבעין [בנוסחא אחרת], וכן
נ"ל עיקר, ולא מטעם המוציא מחבירו עליו הראיה אלא עיקר מן הש"ס [שם],
דרב נחמן עבד עובדא דיחלוקו, ומשמע בש"ס פרק השואל [[ב"מ] דף צ"ח
(ע"ב) [ע"א]] ופרק הבית והעליה [[שם] דף קט"ז ע"ב] דרב נחמן
גופיה ס"ל כר' אבא בחמשין ידענא ונ' לא ידענא מתוך שאינו יכול לישבע משלם.
ומ"ש הרמב"ן [במלחמות שבועות ל"א ע"ב מדפי הרי"ף] לדעת
הרי"ף [שם כ"ט ע"ב מדפי הרי"ף] דהתם רב נחמן לדברי ר' מאיר
[שם מ"ה ע"א] קאמר, הוא דוחק דכולא סתמא דמתניתין דהשואל וסוגיא
דש"ס דהבית והעליה תיתי כר' מאיר ודלא כהלכתא. ועיין בר"ן פרק כל
הנשבעין [שם כ"ט ע"ב מדפי הרי"ף] שהאריך ג"כ לסתור דברי
הרמב"ן ופסק כר"ת, ע"ש. וכ"כ הרב המגיד (פ"ג) [פ"ב]
מהלכות טוען [ה"ד] שכן פסקו קצת מן האחרונים, וכן פסק הסמ"ג [עשין
צ"ה] דף קפ"א ע"א, וכ"כ בתשובת הגאונים [שערי צדק] סי'
רע"א, וכן פסק ראב"ן [שבועות מ"ז ע"א ד"ה בשניהם] דף
קי"ז סוף ע"א, וכ"כ בעל המאור פרק הנשבעין [שבועות ל"א
ע"א מדפי הרי"ף] בשם ר' משה בר יוסף, וכן פסק הבעל העיטור [אות ח' חוב
הלכות מלוה על פה] דף ס"ה ע"ג ועוד פוסקים. ודוק היטב בהר"ן פרק כל
הנשבעין [שם כ"ט ע"א - ב' מדפי הרי"ף] שבמ"ש הר"ן שם
באריכות יתישב כל מה שהקשו התוס' פרק השואל [ב"מ צ"ז ע"ב ד"ה
ה"נ] על פירוש ר"ת. אך יש להקשות לכאורה על מה שפירש הר"ן דהא
דפריך הש"ס [שבועות מ"ח ע"א] אהא דקאמר רב נחמן אם איתא לדרב
ושמואל איתא ואי ליתא ליתא אלמא מספקא ליה והא עביד רב נחמן עובדא כר' יוסי דיחלוקו,
דהכי פריך, דמדעבד עובדא כר' יוסי דיחלוקו אלמא דאיתא לדרב ושמואל, א"כ מאי
משני לדבריו דר' מאיר וליה לא ס"ל. ובשלמא לרש"י [שם ד"ה יחלוקו]
שפירש דפריך דמדעבד עובדא כר' יוסי אלמא דליתיה לדרב ושמואל משני שפיר, אבל
להר"ן קשה. ומצאתי בהלכות גדולות [הלכות שבועה] דף קי"ח ע"א איתא,
לדבריו דר' "אמי" קאמר ונראה שכך היה גורס הר"ן ר' "אמי"
ולא ר' מאיר, וקאי התם אמאי דמחלק ר' אמי [שבועות שם] בין עמד בדין או לא, וגירסא
זו ניחא יותר מגירסת הש"ס ר' מאיר. וכן הוא בבעל המאור בפירוש ה"ר משה
בר יוסף דמשני לדבריו דר' אמי קאמר וליה לא ס"ל, ומפרש התם נמי דפריך דאלמא
איתיה לדרב ושמואל, וע"ש ודוק. עיין בפסקי רקנט"י סי' רמ"ט:
(י) אבל בלאו הכי לא כו' - כלומר
כשידע שהוא חשוד, וכ"כ העיר שושן [סעיף ז'] וכ"כ ברבינו ירוחם +מישרים
נתיב ל' ח"ב+ בשם הראב"ד. וכתב שדקדק כן מההיא דריש מציעא [ה' ע"ב]
ותיפוק ליה דהו"ל רועה. ר"ל משום דקשיא ליה להראב"ד דאי
כפירש"י [שם ד"ה ותיפוק] שמפרש ותיפוק ליה דהו"ל רועה אאביי קמתמה,
מאי קפריך, הא ודאי ניחא ליה לאביי להקשות דהו"ל גזלן ודאי דאורייתא
לכו"ע. ועוד, דדוחק לומר דפריך אאביי. על כן מפרש דהכי פריך, אמאי קאמר משתבע
אשארא, ותיפוק ליה דהו"ל רועה וידע בפסולו וא"כ איהו דאפסיד אנפשיה.
וכ"כ בהגהת מרדכי +ב"מ סי' תי"ט+ להדיא גבי ותיפוק ליה דהוי רועה,
ע"ש. ובב"ח [סעיף י'] דחה דברי הראב"ד מכח דברי התוס' [שבועות
מ"ז ע"א ד"ה מתוך] והרא"ש [שם פ"ז סי' ז'] ושאר פוסקים,
ע"ש. ולפע"ד כולם מודים להראב"ד והגהת מרדכי, ולא קאמרי אלא דלכך
בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל, שאל"כ כל אחד יעסוק עם החשוד ויאמר לא ידעתי בפסולו
וא"כ לא שבקת חיי לכל חשוד שאין פסולו מפורסם מאד, אבל כשידוע בבירור שהתובע
ידע בפסולו הו"ל כאילו קיבל אנפשיה שיהא החשוד פטור בלא שבועה. ובזה נסתלקה
נמי השגת הסמ"ע על העיר שושן סקכ"א. והכי מוכח להדיא בהגהת מרדכי שם,
שמיד אחר שכתב שם כדברי הראב"ד כתב דברי התוס' בסתם, משמע דלא פליגי וכמו
שכתבתי. וגם נלע"ד דמ"ש מור"ם בהג"ה ויש חולקין והוא
הרא"ש בתשובה +כלל י"א סי' א'+ אינו מוכרח כל כך, די"ל דהרא"ש
מיירי שאין ידוע שהתובע ידע שהוא חשוד ולכך אין לומר איהו דאפסיד אנפשיה, אבל
כשידוע בבירור שהתובע ידע דומיא דההוא רעיא, כו"ע מודים להראב"ד, וכן
עיקר שפירושו נכון בש"ס ודוק. וכן מוכח לפע"ד דעת הרי"ף שפירש
כהראב"ד, דאי כרש"י לאיזה צורך הביא [בב"מ ד' ע"ב מדפי
הרי"ף] הך סוגיא דתיפוק ליה דהו"ל רועה, דאי משום דמשני דוקא רועה דידיה
פסול אבל רועה דעלמא לא, הא כתבו הרי"ף בפרק זה בורר [סנהדרין ה' ע"א
מדפי הרי"ף], אלא ודאי מפרש כהראב"ד ודו"ק. שוב מצאתי בפסקי
רקנט"י סי' (רס"ט) רס"ז כתב ג"כ בפשיטות כדברי הראב"ד,
ע"ש:
שולחן ערוך חושן משפט סימן עה סעיף יג
לד] מנה הלויתיך והרי עד אחד, {לא}
והלה אומר: כן הוא לז כח) אבל פרעתיך, או שאומר לו: אתה חייב לי כנגד אותו מנה, אם
זה העד מעיד שלא פרעו אותו מנה, כגון שלא זזה ידו מתוך ידו, לה] או (י) שהוא מעיד
שהוא תוך זמנו; לח {לב} וכן אם טען תחלה: לא היו דברים מעולם, ואחר כך הוציא עליו
עד אחד, וחזר ואמר: לויתי ופרעתי, לט (יא) בכל אלו כט) הוה ליה מחוייב שבועה ואינו
יכול לישבע, ומשלם. הגה: מ לו] {לג} אבל ל) במקום שיכול לומר: פרעתי, או: החזרתי,
לא אמרינן הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, דנאמן במגו. כן הסכימו האחרונים
ז"ל (המגיד פ"ד דטוען וריב"ש סוף סימן שצ"ב). (יב) לא) טענו:
מא חטפת חפץ, ויש לו עד אחד שחטפו, והוא אומר: ודאי חטפתי {לד} אבל שלי הוא, מב [ט]
הוה ליה מג מחוייב שבועה לב) ואינו יכול לישבע, ומשלם. הגה: לז] מד י"א {לה}
דוקא כהאי גוונא, שהעד מעיד שלא [י] בא לידו לג) בתורת משכון. אבל אם מעיד שבא
בידו בתורת משכון, ואינו זוכר כמה הלוה עליו, המלוה נאמן בשבועתו לומר כמה הלוה
עליו, ולא אמרינן הוה ליה מחוייב שבועה וכו', הואיל ובא לידו בדין (הרשב"א
בתשובה סי' אלף מ', וסי' תתקצ"ח). לח] {לו} ויש חולקין (הרמב"ן בתשובה
ס' פ"ד), וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ח. לט] מנה לי בידך, אין לך
בידי אלא חמשים מה {לז} והשאר איני יודע, מתוך שאינו יכול לישבע, משלם; מו לד) מ]
והתובע אינו צריך לישבע, אלא אם ירצה הלוה יחרים סתם על מי שנוטל ממונו שלא כדין.
מא] אבל אם השיבו: חמשים לויתי ממך ופרעתיך וחמשים האחרים איני יודע אם לויתי אם
לאו, ישבע היסת שפרע החמשים ושאינו יודע מהחמשים שתבעו בהם.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עה סעיף יג
לא] והלה אומר כן אבל פרעתיך כו', עד
אם זה העד מעיד שלא פרעו כו', עד הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול כו'. קשה, והלא
אף אם העד מעיד שלא זזה ידו מתוך ידו, יכול זה לישבע נגד העד לומר שמשקר שפרעו,
ויהיה נאמן בשבועתו להכחישו. וכ"כ המגיד משנה בסוף פ"ד מטוען [ה"ח]
אהא דכתב הרמב"ם שם ז"ל, וכן כפרן כו', כתב דאיירי דוקא דאמר תחילה
להד"ם, וכשבא עד אחד ואומר שהלוה לו, טוען פרעתי, ומשו"ה אינו יכול
לישבע נגד העד, אבל אם טען מתחילה פרעתי, והעד מעיד שעדיין חייב לו ושלא זזה ידו
כו' או שהוא בתוך הזמן, מה לי שישבע נגדו ומכחישו בעיקר הלואה, ומה לי מכחישו
בפרעון כו', ע"ש, וכ"כ הכסף משנה [שם] בשם הריב"ש [סי' שצ"ב].
ויש לומר דמ"ש המחבר אם זה העד מעיד שלא פרעו כו', לא קאי אטענת פרעתיך, אלא
אמ"ש אתה חייב לי כנגד אותו מנה, דבזה אתי שפיר, כיון דהנתבע מודה שחייב לו
עדיין, לא אמרינן בזה דיהא נאמן במיגו דאילו בעי הוה אמר פרעתיך, די"ל שלא
רוצה להעיז נגד העד המעיד שלא זזה ידו מתוך ידו ולא פרעו או שהוא עדיין בתוך זמנו,
לכן משקר וטען שחייב לו התובע כנגד אותו מנה, ומשו"ה אמרינן בזה הו"ל
מחויב שבועה להכחיש העד ולומר שפרעו, ואינו יכול שהרי מודה לו. ועל מה שהתחיל וכתב
שמשיבו "פרעתיך", קאי אמה שמסיק ואמר, וכן אם טען "תחילה" לא
היו דברים מעולם כו', ור"ל, "וכן" מה שכתב תחילה "אבל
פרעתיך", אי הוי בכהאי גוונא דטען תחילה להד"ם כו', שוב אינו נאמן לומר
פרעתיך, ומשו"ה כתב המחבר לשון "תחילה" [וברמב"ם ובטור [סעיף
י"ד] לא כתבו תיבת "תחילה", ע"ש]. גם י"ל דמ"ש
המחבר שהעד מעיד שהוא בתוך זמנו, קאי נמי ארישא אטוען פרעתיך, וכגון דהנתבע מודה
לו שהוא בתוך זמנו, אלא שאומר פרעתיך אף שהוא בתוך הזמן, ומשו"ה חייב לשלם
לו, כיון שמודה שלוה ושעדיין הוא בתוך הזמן, וחזקה אין אדם פורע בתוך הזמן, ואין לו
מיגו דאילו רצה היה נשבע שהוא לאחר זמן, דהו"ל מיגו דהעזה, וק"ל. כן
נ"ל ביאור הדברים על פי הדין, אף שהמחבר אפשר שלא כיון לזה אלא כפשוטו, שהרי
בחיבורו ב"י בסעיף י"א כתב ז"ל, והרמב"ם בפ"ד מטוען כתב
שאם טוען ודאי שפרעו הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם, ושכתב עליו
המגיד משנה, דעל כרחך היינו דוקא כשהעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו, כגון שלא זזה ידו
מתוך ידו או שהוא בתוך זמנו, שאל"כ אפילו כשיש שני עדים נאמן לומר פרעתי,
וכ"כ בתשובה [במיוחסות] להרמב"ן סי' צ', ועיין בהריב"ש סי'
שצ"ב, עכ"ל ב"י. הרי לפנינו דס"ל דבאומר העד שחייב לו עדיין,
אף שהנתבע טען נגדו שפרעו, הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם,
וס"ל דאינו נאמן לישבע נגד העד אלא למכחיש בעיקר הלואה, ולא כשמודה בהלואה
ובא להכחישו בפרעון, וזה אינו לא כדברי רמב"ם ולא כדברי המגיד משנה שם, אלא
אדרבה המגיד משנה והכסף משנה כתבו שם כמ"ש כנ"ל, ולא כתב כן המגיד משנה
אלא כשטען הנתבע יש לי בידו כנגדו, וכנ"ל. ומהיותר תימה שכאן הזכיר הב"י
בדבריו דברי הריב"ש, ושם בכסף משנה כתב בשם הריב"ש כאשר כתבתי,
ע"ש. ומה שכתב הב"י בשם הרמב"ם שאם טען ודאי שפרעו כו', ע"ש
שלא כתב כן הרמב"ם אהא דינא, אלא ז"ל שם, וכן כפרן שבא עליו עד אחד,
וטען שפרע או החזרתי לך הפקדון, הו"ל מחויב שבועה כו'. ושם מיירי אפילו בלא
אמר העד שעדיין חייב לו, הואיל וכפר מתחילה, ע"ש בסמוך בפירוש דברי המחבר
שכתב ג"כ אהאי דינא, ודוק כי באמת דברי הב"י בזה תמוהין. וגם על מור"ם
יש לתמוה שלא השיגו בד"מ, וגם פה בשו"ע לא כתב כלום עליו לפרשו או
להשיגו. ובעיר שושן [סעיף י"ג] ראיתי שכתב ג"כ כדברי המחבר, והוסיף
עליהן וכתב דאינו יכול לישבע דהרי מודה שלוה אלא שאומר פרעתי כו'. ולדבריו קשה
יותר, דאי אפשר לישב דבריו כמ"ש בישוב דברי המחבר לעיל בסמוך, ודוק:
לב] וכן אם טען תחילה להד"ם כו'.
כבר כתבתי [סקל"א] בשם המגיד משנה, וכן כתב הטור בסעיף י"ד ז"ל,
דכשטען מתחילה להד"ם ובא העד והכחישו, אמרינן הואיל ואי הכחישוהו שנים נעשה
כפרן על פיהם ומשלם, עתה שאין כאן אלא עד אחד, מוטלת עליו שבועה להכחישו, וכשחזר
והודה שלוה כדברי העד אלא שאמר פרעתי, אילו היו שנים ודאי לא היה נאמן, כיון דכל
האומר לא לויתי כאילו אמר לא פרעתי, ובעד אחד הו"ל מחויב שבועה להכחיש העד
ואינו יכול ומשלם:
לג] אבל במקום שיכול לומר פרעתי כו'.
פרעתי שייך בהלואה והחזרתי שייך בפקדון, ור"ל אבל אם אין העד מעיד שלא זזה
ידו כו', דאז יכול לומר פרעתי, נאמן נמי לומר יש לי בידו כנגדו במיגו דפרעתי.
וכתבתי כן לאפוקי מדעת ריב"ם שכתבו התוס' בשמו בפרק חזקת הבתים [ב"ב
ל"ד ע"א ד"ה הוי] וכתבתי לשונו בדרישה [סעיף י"ג], דאליביה
אינו נאמן לומר יש לי בידו כנגדו במיגו דפרעתי, מטעם כיון דעד אחד מעיד על ההלואה
וזה אינו מכחישו אלא טוען טענה אחרת יש לי כנגדו, הו"ל מיגו במקום עדים, וכשם
שמיגו במקום עדים לא אמרינן, כן ס"ל נמי דלא אמרינן מיגו במקום עד אחד, אלא
דהתורה האמינתו לישבע נגדו ולהכחישו, וכאן שמודה לו אינו יכול לישבע ומשלם, ועיין
דרישה מ"ש והארכתי בזה:
לד] אבל שלי הוא כו'. הטעם, דאף דאין
העד מעיד דלאו שלו חטף, מ"מ כיון שהוא עצמו מודה שחטפו והתורה האמינתו לאחד
כשנים אם לא שישבע כנגדו, והרי כאן מודה לעדותו ואינו יכול לישבע, משו"ה
משלם. והא דלא הימנוהו לומר שלו הוא במיגו דהחזרתי לך, וכמ"ש מור"ם לפני
זה דנאמן היכא דיש לו מיגו. הטעם כמ"ש המגיד משנה [פ"ד מטוען ה"ח]
שהגוזל מחבירו אינו נאמן לומר שהחזירו כי אם בעדים. א"נ איירי בראוהו בידו
בשעת תביעה, או שאמר העד לא זזה ידי מתוך ידו משעת החטיפה וראיתי שלא החזירו לידו,
ע"ש. ועיין פרישה ודרישה [סעיף י"ג]:
לה] דוקא כהאי גוונא שהעד מעיד כו'.
פירוש, כהאי גוונא דחטף כלי מחבירו דבא לידו שלא כדין, וג"כ ראוהו עדים עתה
בידו כנ"ל, אבל אם מעיד שבא לידו בתורת משכון כו', אע"ג דלא האמינו
חז"ל להמלוה לישבע על המשכון בכדי שויו אלא במיגו דלקוח או החזרתי [עיין לעיל
סימן ע"ב סעיף י"ז], וכאן אינו יכול לטעון החזרתיו, גם לקוח אינו ניחא
ליה לטעון, כיון דהעד יודע שבא לידו בתורת משכון ואינו רוצה להעיז נגדו, מ"מ
כיון שאין מכחישו לומר שלא הלוה עליו כל כך, נאמן המלוה בשבועתו לומר שכך וכך חייב
לו על המשכון. ואינו דומה לטוען (פרעתי) [להד"ם] ועד מעיד שלוה (ולא פרע)
[וחזר ואמר פרעתי] הנ"ל, דשם העד מכחישו והו"ל מחויב שבועה ואינו יכול
לישבע משלם, משא"כ בזה דיכול לישבע ובדין בא לידו, אע"ג דהעד מעיד
שבתורת משכונא בא לידו, אינו בכלל דאינו יכול לישבע נגד העד דלא היה משכון ומשלם,
וק"ל:
לו] ויש חולקין כו', עד סעיף
י"ח. ע"ש בהגהות מור"ם דכתב שם ז"ל, ואם יש עד אחד כו', וגם
שם בסעיף כ"ג כתב המחבר מזה:
לז] והשאר איני יודע כו'. אבל אם אמר
בלשון זה, איני יודע שאני חייב לך רק חמשים, ישבע כדבריו ופטור. ב"י סעיף
(ט"ו) [ט"ז], ד"מ ט"ז:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עה סעיף יג
(לז) אבל פרעתיך כו' - כבר האריכו
הסמ"ע [סקל"א] והב"ח [סעיף י"ב] לתמוה על המחבר בזה, דודאי
כשטוען פרעתיך, אפילו יש כאן שני עדים נאמן בהיסת, דהמלוה את חבירו בעדים אין צריך
לפרעו בעדים, וא"כ בעד אחד מעיד שהלוהו ולא פרע, ישבע להכחיש העד. ונ"ל
דהמחבר לא מיירי מפרעון ממש, רק מפרעון שאינו נאמן אלא במיגו, כגון שטוען מחלת לי
או נתת לי במתנה וכיוצא בזה, דבכהאי גוונא אינו נאמן אלא במיגו דפרעתי, והלכך
כשהעד מעיד שלא פרע הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, וזה דין אמת:
(לח) וכן אם טען תחילה להד"ם כו'
- ומתשובת רשב"א [ח"ב סי' ר"ו] שהובאה בב"י [מחודש כ"ג]
וד"מ [סעיף י"ד] [וגם בסמ"ע לקמן סימן ע"ט ס"ק כ' כתב כן
בשם הרשב"א], נראה שחולק על דין זה, וס"ל דכיון דאפילו בשני עדים לא
נתחייב ממון אלא מתוך שהוחזק כפרן, בעד אחד לא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע
משלם, ע"ש:
(לט) בכל אלו הוי מחויב שבועה ואינו
יכול לישבע ומשלם - כתב בספר גדולי תרומה דף ס"ח סוף ע"ב [שער י"א
ח"א ס"ב], דכל היכא דהוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, יכול
להשביעו היסת לאחר הפרעון, כדלקמן סימן פ"ב סעיף י', ופשוט הוא, ומוכח כן
להדיא בתשובת הרמב"ן [במיוחסות] סי' פ"ד, והמחבר לעיל סימן ע"ב
סעיף כ"ג, ע"ש:
(מ) אבל במקום כו' דנאמן במיגו -
כלומר נאמן בהיסת במיגו. וכתב הסמ"ע ס"ק (ל"ב) [ל"ג],
דר"ל אבל אם אין העד מעיד שלא זזה ידו דאז יכול לומר פרעתי, נאמן לומר
ג"כ יש לי כנגדו במיגו דפרעתי, וכתבתי כן לאפוקי מדעת ריב"ם שכתבו התוס'
בשמו בפרק חזקת הבתים [דף ל"ד ע"א], דאליביה אינו נאמן לומר יש לי כנגדו
במיגו דפרעתי, מטעם כיון דעד אחד מעיד על ההלואה וזה אינו מכחישו אלא טוען טענה
אחרת יש לי כנגדו, הו"ל מיגו במקום עדים, וכשם שמיגו במקום עדים לא אמרינן,
כן ס"ל דלא אמרינן מיגו במקום עד אחד, אלא דהתורה האמינתו לישבע נגדו
ולהכחישו, וכאן שמודה לו אינו יכול לישבע ומשלם, עכ"ל. ולפע"ד זהו שגגה,
דודאי גם ריב"ם מודה דהיכא דהיה יכול לטעון פרעתי או החזרתי נאמן, דהיאך יעלה
על הדעת דעד אחד יחייב יותר משני עדים. אלא ודאי לא קאמר ריב"ם אלא
דאע"ג דהוי מיגו מה שהיה מכחיש העד, מ"מ [כיון] [ד]התורה האמינתו לענין
שבועה, מוכרח הוא לישבע ממש להכחישו או ישלם, והיינו משום דכל שאינו נשבע להכחישו,
אמרינן שהעד עומד במקום שנים, והיינו ודאי כמו שנים דבעינן שיעידו שלא זזה וכהאי
גוונא, וכ"ש אחד, וכן הוא להדיא בחידושי הרמב"ן פרק חזקת הבתים
[ב"ב ל"ג ע"ב ד"ה סבור] ובהר"ן פרק כל הנשבעין [שבועות
כ"ט ע"א מדפי הרי"ף] שכתבו שם ממש כתירוצו של ריב"ם, וכתבו שם
מיד אח"כ, דהיינו דוקא כשהעד מעיד שלא זזה, דאל"כ אפילו בשנים היה נאמן
לומר דידי חטפי במיגו דהחזרתי, ע"ש בהרמב"ן והר"ן, והוא ברור:
(מא) חטפת חפץ כו' - עיין עוד מדינים
אלו לקמן סימן שס"ד:
(מב) הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול
לישבע ומשלם - מכאן נראה בממרמות שלנו, אם יש עד אחד על הקיום, מאחר שיש שם נאמנות
על הפרעון, רק שיכול לטעון פרעתי במיגו דמזויף, וכיון שיש עד אחד שהוא חתימתו, לא
הוי מיגו, וא"כ הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, ועיין לעיל
סימן נ"א סעיף ב', ודוק:
(מג) מחויב שבועה ואינו יכול לישבע
ומשלם - הטעם, דאף דאין העד מעיד דלאו שלו חטף, מ"מ כיון שהוא עצמו הודה
שחטפו, והתורה האמינתו לאחד כשנים אם לא שישבע כנגדו, והרי כאן מודה לעדותו ואינו
יכול לישבע, משו"ה משלם. והא דאינו נאמן במיגו שהיה אומר לא חטפתי, משום שהיה
הוצרך להכחיש העד ולישבע נגדו, כ"כ התוס' פרק חזקת הבתים דף ל"ד ע"א
[ד"ה הוי] בשם ר"י [ועיין מ"ש לקמן סימן קמ"ו סעיף ב'
[סק"א]], ואע"ג דהתוס' שם הקשו על תירוץ ר"י דא"כ מאי טעמייהו
דרב ושמואל דפליגי בפרק כל הנשבעין [שבועות מ"ז ע"א] אר' אבא, מ"מ
בפרק שבועת (הדיינים) [העדות] דף ל"ב [ע"ב ד"ה הוה] כתבו התוס'
כדברי ר"י לבד, וגם הר"ן בפרק כל הנשבעין [שם כ"ט ע"א מדפי
הרי"ף] כתב כן לחד שינויא, וכן הרמב"ן בחידושיו פרק חזקת הבתים
[ל"ג ע"ב ד"ה סבור]. ונלפע"ד לתרץ קושית התוס', דרב ושמואל
ס"ל דאע"ג דלית ליה מיגו, מ"מ כיון שאין העד מכחישו, לא חייבה התורה
לשלם כיון שאינו יכול לישבע, וקי"ל כר' אבא, ודוק. עוד כתבו התוספות שם
במסקנתם בשם ריב"ם, דאע"ג דהוי מיגו מעליא, מ"מ כיון דהתורה
האמינתו לעד אחד לענין שבועה, מוכרח הוא לישבע נגדו או לשלם, וגם הרמב"ן
והר"ן שם כתבו במסקנתם תירוץ זה, ועיין מ"ש לעיל ס"ק (ל"ד)
[מ']. וכתב הסמ"ע בס"ק (ל"ג) [ל"ד], הא דאינו נאמן לומר שלו
הוא במיגו דהחזרתי לך, וכמ"ש מור"ם לפני זה דנאמן היכא דיש לו מיגו.
הטעם כמ"ש המגיד משנה שהגוזל מחבירו אינו נאמן [לומר] שהחזירו כי אם בעדים.
א"נ איירי שראוהו בידו בשעת תביעה, או שאמר העד לא זזה ידו מתוך ידי משעת
החטיפה וראיתי שלא החזירו, עכ"ל. ובאמת לא כתב כן המגיד משנה הטעם שהגוזל
מחבירו צריך להחזיר לו בעדים אלא לדעת הרמב"ם, אבל לפי מ"ש לקמן סוף
סימן שס"א [סק"ח] דלא מוכח מהרמב"ם מידי, ונקטינן דגזלן נמי אין
צריך להחזיר בעדים, א"כ צ"ל התירוצים האחרים. וכ"כ הר"ן פרק
כל הנשבעין [שם], ע"ש. וכ"כ רבינו ירוחם נתיב ג' ח"ב וז"ל,
וכתב הרמ"ה, כי זה מיירי שעמד העד עמו משעת גזילה עד עתה, או שתופס אותו בידו
והגזלן לפנינו עתה, דאל"כ נאמן לומר דידי גזלתי במיגו דיכול לומר החזרתי לך,
דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים, וכ"כ הרמב"ן [שם] והרשב"א
[ב"ב ל"ד ע"א], עכ"ל. ועיין לקמן סימן צ' סעיף י"ב
ומ"ש שם [סקכ"ה]. [ועיין בתשובות מהר"ר יוסף טראני [ח"א] סי'
ט']:
(מד) יש אומרים כו' - עיין מ"ש
לעיל סימן ע"ב סעיף י"ח בהגה"ה ס"ק (צ') [צ"ד], דכי היכי
דפליגי בעד אחד, ה"ה פליגי בשני עדים, וטעם הסברא הראשונה, כיון דקי"ל
בע"ח קונה משכון, א"כ הו"ל המלוה מוחזק. ועיין מ"ש לעיל סימן
ע"ב סעיף כ"ג [ס"ק ק"ט] דמדברי הרמב"ם והרב המגיד ובעל
התרומות מוכח כסברא הראשונה ושכן נראה עיקר, ושלפע"ד ליכא מאן דפליג בהא,
ע"ש. ואין להקשות דהא אמרינן בש"ס פרק האומנין [ב"מ פ"ב
ע"א] ופרק שבועת הדיינין [שבועות מ"ד ע"א] וכן מוסכם מכל הפוסקים,
דהיינו דוקא שלא בשעת הלואתו, אבל בשעת הלואתו לא. כבר פירשו התוספות בפרק כל שעה
[פסחים ל"א ע"ב ד"ה בדרבי] ובפרק האומנין [ב"מ פ"א
ע"ב ד"ה והא], דכיון דשלא בשעת הלואתו קונה משכון, א"כ בשעת הלואתו
הוה ליה מוחזק. ועוד תירצתי בסימן ע"ב סעיף כ"ג [שם] בענין אחר,
ע"ש. [ועיין לקמן סימן רע"ח סעיף ז' [ובש"ך סק"ז]]:
(מה) והשאר איני יודע - אבל אם אמר
בלשון זה, איני יודע שאני חייב לך רק חמשים, ישבע שהוא כדבריו ופטור, כן כתב
ב"י [סעיף ט"ז] בשם מצאתי כתוב. וכתב בד"מ דנוכל לפרש דר"ל רק
חמשים יכול להיות שאני חייב לך, אבל יותר מחמשים בודאי איני חייב לך. וכ"כ
הב"ח [סעיף י"ב]:
(מו) והתובע א"צ לישבע - אפילו
לאחר הפרעון, כיון שהלוה טוען שמא. וכתב הב"ח סוף סימן צ"ד דבמחויב
שבועה ואינו יכול לישבע משלם, אם רצה התובע לקבל שבועתו, לא משבעינן ליה,
דהו"ל שבועת שוא, ע"ש. ואינו נכון:
שולחן ערוך חושן משפט סימן שסד סעיף ג
וכן אם היה שם עד אחד בלבד, ובעל הבית
טוען שגזול הוא כלי זה בידו, והלה אומר: לקוח הוא בידי, או: בחוב גביתיו, או: שלי
היה ופקדון הוא אצלך, הרי זה חייב להחזיר הכלי לבעליו בלא שבועה, שאילו היו שני
עדים היה חייב לשלם, ועכשיו שאין שם אלא עד אחד {ב} {ג} חייב שבועה, ואינו יכול
לישבע שהרי אינו מכחיש את העד, וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. ו] לפיכך
אם כפר ואמר: לא נכנסתי לביתו ולא נטלתי כלום, הואיל ואין שם אלא עד אחד והוא
מכחישו, הרי זה נשבע שבועת התורה שלא לקח מביתו כלום, ונפטר. (ע"ל סי' צ'
ס"ג).
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן שסד סעיף ג
ב] חייב שבועה ואינו יכול לישבע כו'.
כבר נתבאר זה בכמה מקומות דכמו שהאמינה התורה שני עדים להתחייב למי שמעידין עליו
לקיים כפי עדותן, כן האמינה התורה לעד אחד להביא למי שהעיד עליו להשבע שאינו כדברי
העד, וכל שאינו רוצה להשבע שאינו כדברי העד צריך לשלם כאילו העידו עליו שנים, וכיון
שהעד מעיד שראהו נכנס שלא בפניו ונטל משם כלי וזה הודה שנכנס ונטל, והרי אינו יכול
לישבע שהעד משקר שהרי מודה לו, תו לא מהימנינן ליה ששלו נטל או שבחובו גבהו, אלא
דינו כאילו ראוהו שנים שנכנס דהיה צריך להחזירו לו עכ"פ כנ"ל [בסעיף
ב']. ואין לומר שיהא נאמן ששלו נטל במיגו שהיה נשבע כנגדו שלא נטל כלום או במיגו
דהחזרתי לך, דזהו מחשב כמיגו במקום חזקה, כיון דמודה שנטלו שלא בפניו וחזקה הוא
שכל כה"ג משל בעל הבית הוא נוטל, וגם הוה מיגו דהעזה נגד העד, ועיין פרישה
[סעיף ד'] וד"מ [סעיף ב']:
ג] חייב שבועה ואינו יכול כו' עד
משלם. הא דכתבו הטור והמחבר לעיל בסימן צ' [טור סעיף ה' ומחבר] סעיף ג' ז"ל,
היה עד אחד מעידו כו', עד הרי זה נשבע שלא גזלו ופטור, שאני התם דהעד לא ראה מה
שהוציא, ואפילו שנים בכה"ג דלא ראו מה שהוציא אין הבעל הבית הנגזל נוטל כי אם
בשבועה כמ"ש שם [בסעיף א'], ובכה"ג לא אמרינן כל ששנים מחייבים אותו
ממון אחד מחייבו שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם, כיון דהשנים לא מחייבים אותו
ממון כי אם בשבועה, משא"כ כאן דמיירי דהעד ראה מה שהוציא דבכה"ג בשני
עדים מחייבים אותו ממון בנכנס שלא בפניו או שנכנס למשכנו, משו"ה אמרינן כאן
מתוך שאינו יכול לישבע נגד העד משלם, וק"ל. ועיין מה שכתבתי עוד מזה בסמוך
סעיף ז' [סק"ז]:
שולחן ערוך חושן משפט סימן שסד סעיף ד
חטף לשון כסף מיד חבירו בפני עד אחד,
ואמר: חטפתי {ד} ודידי חטפתי, חייב להחזיר.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן שסד סעיף ד
ד] ודידי חטפי חייב להחזיר. הוא
ג"כ מטעם הנ"ל [בסעיף ג'] דה"ל מחויב שבועה נגד העד שלא חטף ואינו
יכול לישבע שהרי מודה שחטף, וכן כתב בטור [סעיף ד'] בהדיא:
שולחן ערוך חושן משפט סימן רצו סעיף ב
ג ג] {ג} אבל אם טען: לא הפקדת בידי
מאומה ולא השאלתני ולא השכרתני, או שאמר: אמת הפקדת בידי או השכרתני או השאלתיו
אבל החזרתי לך, נשבע היסת ונפטר. ד] אפילו הפקיד בידו או השאילו או השכירו בשטר, ד
[א] נאמן בשבועה בנקיטת חפץ לומר: החזרתי לך, במגו שהיה יכול לומר: נגנב, אם הוא
שומר חנם, או: נאנס, אם הוא שומר שכר, ומתה מחמת מלאכה אם הוא שואל. וכשם שאם היה
טוען כן היה צריך לישבע מן התורה בנקיטת חפץ, (ב) כך כשטוען: החזרתי, צריך לישבע
כעין של תורה.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן רצו סעיף ב
ג] אבל אם טען כו'. כלומר, אף שאין
פטרינן משבועה דאורייתא במיגו דאי בעי היה טען הכי, מ"מ אם טען כן שלא הפקידו
בידו מעולם כלום או החזרתיהו לך, פטור בטענה זו משבועת השומרים דאורייתא ואינו
נשבע אלא היסת, והיינו דוקא כשאין ביד המפקיד שטר שהפקיד בידו, אבל אם יש בידו שטר
ע"ז, אינו נפטר בטענת החזרתיהו לך אלא בשבועה דאורייתא במיגו דאי בעי הוי
טוען נאנסו והיה נשבע שבועה דאורייתא ונפטר אף שהיה שטר ביד המפקיד, גם כשטוען
החזרתיו לך נפטר בשבועה דאורייתא במיגו זה, ואין אומרים בפקדון אם אמת שהחזירו שטר
ביד המפקיד מאי בעי ה"ל ליטלנו מידו כשהחזירו, י"ל דסמך אטענת מיגו
שבידו לטעון נאנסה מידי, משא"כ בשטר שביד המלוה על הלוה דאינו נפטר בטענת
אונסין דהא הלוה חייב באחריות הלואתו אף באונסין:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן רצו סעיף ב
(ג) אבל אם טוען כו' - עיין
בסמ"ע ס"ק ג' עד אבל אם יש בידו שטר על זה אינו נפטר אלא בש"ד במגו
כו' וכ"כ הטור והע"ש דצריך לישבע על טענה דהחזרתי ש"ד בנקיטת חפץ
משמע לכאורה דהיינו ש"ד ממש וכן כתב הב"ח להדיא דדעת הרי"ף והטור
דהיינו ש"ד דלא כהתו' בפ' המוכר את הבית (דף ע' ריש ע"ב) שכתבו דהיינו
שבועה דרבנן דהתו' לא כ"כ אלא לפי' ר"ת דס"ל דאי טען נאנסו ליכא
ש"ד כיון דלא הודה במקצת אבל למאי דקי"ל אנן דלא בעינן הודאה במקצת
בטענת נאנסו א"כ גם שבועה זו ש"ד היא עכ"ל ולפע"ד דגם הטור
והע"ש שכתבו שבוע' דאורייתא לאו ש"ד ממש קאמרי אלא שבועה כעין דאורייתא
קאמרי ולא באו אלא לומר דצריך לישבע בנקיטת חפץ דודאי לא אשכחן ש"ד אלא בטענת
נאנסו דרמא רחמנא שבועה עליה דאל"כ כל א' יטעון נאנסו ואין הלה מכיר בשקרו
משא"כ בטוען החזרתי שהלה מכחישו ליכא כאן ש"ד וכמש"ל סי' ע"ב
ס"ק ע"ח וכן מ"ש הרי"ף בפרק המפקיד אידי ואידי שבועה חמורה
באנקוט' חפצ' לא בא אלא לומר דגם בחזרתי בעי ש"ח באנקוטי חפצ' כמו אילו טען
נאנסו אבל מ"מ היינו מדרבנן והשתא הרי"ף והטור לא פליגי אהתו' ודלא
כהב"ח דמ"ש התו' שם דהיינו מדרבנן מ"מ מודים דבעי אנקוטי חפצא דהא
כתבו דהך שבועה מדרבנן ונתקנה קודם שבועת היסת כמו ההוא דהכותב דפוגמת כתובתה ועד
אחד מעידה שהיא פרועה דקאמר התם דהוי מדרבנן עכ"ל ופוגמת ועד אחד פשיטא דבעי
נק"ח וכמו שנתבאר לעיל סי' פ"ד ובא"ע סי' צ"ו וכמ"ש
התוס' גופייהו בפרק הכותב וכ"כ רבינו שמשון מקינון בפשיטות בסוף ספר הכריתות
וז"ל מגו אמרי' אף היכא שצריך שבועה דרבנן מגו דאי בעי אמר טענה מעליותא
אע"פ שבאותה טענה איכא ש"ד כיון שבטענה שטוען ליכא אלא שבועה דרבנן מהא
דאמרי' המפקיד אצל חברו בשטר נאמן לומר החזרתי לך בשבועה מגו דאי בעי טעין נאנסו
והך שבועה דנאנסו הוי מדאורייתא פי' שבועות שומרין ואפילו הכי מהימן בהאי מגו כיון
שבטענה שטוען החזרתי לא שייכא שבועה אלא דרבנן עכ"ל וכ"כ בעל המאור בפ'
המוכר את הבית דף קצ"ד ע"א וז"ל דהא שבועת נאנסו שבועת התורה עצמה
היא דהיינו שבועת השומרים מה שאין כן בשבועת החזרתי לך דבתורת מגו היא דאתי'
ומדרבנן כעין דאורייתא הוא כעין נאנסו אבל היא עצמה אינה שבועת התורה עכ"ל
ולא אמרי' משואיל"מ וכן מוכח להדיא בתו' פ' חז"ה דף ל"ג ע"ב
ד"ה ה"ל מחוייב שבועה כו' ע"ש בתחלת הדבור ודוק וכה"ג ממש כתב
הרב המגיד פי"א מהלכות שכירות גבי אם יש ע"א ששכרו והוא אומר שפרעו
ומביאו ב"י לעיל סי' פ"ט ס"ו והיינו שכתבו הרמב"ם והמחבר וכשם
שאם היה טוען כן היה צריך לישבע מן התורה בנק"ח כך כשטוען החזרתי צריך לישבע
כעין של תורה הרי דבטוען נאנסו כתבו שצריך לישבע מן התורה אלמא דס"ל דבשבועות
שומרין לא בעי הודאה במקצת וכ"כ הרמב"ם להדיא שם דין ח' ואין א' מן
השומרים צריך להודות במקצת עכ"ל וכ"כ המחבר בכמה דוכתי ואפ"ה בטוען
החזרתי כתבו כעין של תורה (וכ"כ הטור לעיל סי' קכ"א סעיף ח' ואע"ג
דהסמ"ע שם כתב בס"ק י"ד דהיינו שבוע' דאורייתא ממש כבר השגתי שם
עליו ע"ש) משמע דהיינו מדרבנן אלא דצריך נק"ח כעין של תורה וכ"כ
הסמ"ג עשין פ"ט ממש כהרמב"ם וכל זה ברור ונ"מ בין שבועה
דאורייתא ממש ובין שבועה כעין דאורייתא לענין נחתי' לנכסיה וכן לענין היפוך וכן
לענין חשוד כדאיתא בסי' פ"ז ס"ט וי' וי"ג ועוד יש שאר נפקותו'
ודוק:
(ד) נאמן בשבועה - עיין בהרא"ש
ר"פ קמא דמציעא שכתב דאם יש לו ע"א מסייעו לפטרו מן השבועה והוא סותר
למ"ש לעיל סי' פ"ז ס"ו בהג"ה ועמ"ש שם:
ש"ך חושן משפט סימן פב ס"ק
לט
כז) מיגו לא אמרינן היכא דאיכא עד אחד
שמכחיש דברי המגו, אף על פי שאדם נאמן בשבועה להכחיש העד, כיון שבדבריו מודה קצת
לדברי העד וצריך שבועה בהאי מיגו לא אמרינן מיגו, כגון ההוא [ב"ב ל"ג
ע"ב] דחטף נסכא ואיכא עד אחר דחטף וקאמר אין חטפי ודידי חטפי, דאילו אמר לא
חטפתי נאמן להכחישו בשבועה, אבל הכא דמודה דחטף תו ליכא למימר לא חטפתי, דאי הוה
אמר לא חטפתי היה צריך שבועה להכחיש העד מדאורייתא, וכיון דלא מצי נפיק מידי שבועה
דאורייתא לא אמרינן מיגו, ודין זה הוי בנסכא דר' אבא וטעמא דלא מהימן במיגו דהא
צריך שבועה אף למיגו [סי' קצ"ד]. וכן כתבו התוספות פרק חזקת הבתים דף
ל"ד ע"א בשם ר"י וע"ש באריכות, ונתבאר זה לעיל סימן ע"ה
סעיף י"ג ס"ק (ל"ט) [מ"ג] ע"ש:
ש"ך חושן משפט סימן עה ס"ק
מג
(מג) מחויב שבועה ואינו יכול לישבע
ומשלם - הטעם, דאף דאין העד מעיד דלאו שלו חטף, מ"מ כיון שהוא עצמו הודה
שחטפו, והתורה האמינתו לאחד כשנים אם לא שישבע כנגדו, והרי כאן מודה לעדותו ואינו
יכול לישבע, משו"ה משלם. והא דאינו נאמן במיגו שהיה אומר לא חטפתי, משום שהיה
הוצרך להכחיש העד ולישבע נגדו, כ"כ התוס' פרק חזקת הבתים דף ל"ד
ע"א [ד"ה הוי] בשם ר"י [ועיין מ"ש לקמן סימן קמ"ו סעיף
ב' [סק"א]], ואע"ג דהתוס' שם הקשו על תירוץ ר"י דא"כ מאי
טעמייהו דרב ושמואל דפליגי בפרק כל הנשבעין [שבועות מ"ז ע"א] אר' אבא,
מ"מ בפרק שבועת (הדיינים) [העדות] דף ל"ב [ע"ב ד"ה הוה] כתבו
התוס' כדברי ר"י לבד, וגם הר"ן בפרק כל הנשבעין [שם כ"ט ע"א
מדפי הרי"ף] כתב כן לחד שינויא, וכן הרמב"ן בחידושיו פרק חזקת הבתים
[ל"ג ע"ב ד"ה סבור]. ונלפע"ד לתרץ קושית התוס', דרב ושמואל ס"ל
דאע"ג דלית ליה מיגו, מ"מ כיון שאין העד מכחישו, לא חייבה התורה לשלם
כיון שאינו יכול לישבע, וקי"ל כר' אבא, ודוק. עוד כתבו התוספות שם במסקנתם
בשם ריב"ם, דאע"ג דהוי מיגו מעליא, מ"מ כיון דהתורה האמינתו לעד
אחד לענין שבועה, מוכרח הוא לישבע נגדו או לשלם, וגם הרמב"ן והר"ן שם
כתבו במסקנתם תירוץ זה, ועיין מ"ש לעיל ס"ק (ל"ד) [מ']. וכתב
הסמ"ע בס"ק (ל"ג) [ל"ד], הא דאינו נאמן לומר שלו הוא במיגו
דהחזרתי לך, וכמ"ש מור"ם לפני זה דנאמן היכא דיש לו מיגו. הטעם
כמ"ש המגיד משנה שהגוזל מחבירו אינו נאמן [לומר] שהחזירו כי אם בעדים.
א"נ איירי שראוהו בידו בשעת תביעה, או שאמר העד לא זזה ידו מתוך ידי משעת
החטיפה וראיתי שלא החזירו, עכ"ל. ובאמת לא כתב כן המגיד משנה הטעם שהגוזל
מחבירו צריך להחזיר לו בעדים אלא לדעת הרמב"ם, אבל לפי מ"ש לקמן סוף
סימן שס"א [סק"ח] דלא מוכח מהרמב"ם מידי, ונקטינן דגזלן נמי אין
צריך להחזיר בעדים, א"כ צ"ל התירוצים האחרים. וכ"כ הר"ן פרק
כל הנשבעין [שם], ע"ש. וכ"כ רבינו ירוחם נתיב ג' ח"ב וז"ל,
וכתב הרמ"ה, כי זה מיירי שעמד העד עמו משעת גזילה עד עתה, או שתופס אותו בידו
והגזלן לפנינו עתה, דאל"כ נאמן לומר דידי גזלתי במיגו דיכול לומר החזרתי לך,
דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים, וכ"כ הרמב"ן [שם] והרשב"א
[ב"ב ל"ד ע"א], עכ"ל. ועיין לקמן סימן צ' סעיף י"ב
ומ"ש שם [סקכ"ה]. [ועיין בתשובות מהר"ר יוסף טראני [ח"א] סי'
ט']:
ש"ך חושן משפט סימן פב ס"ק
לט
ג) עוד כתב בד"מ וסמ"ע
וז"ל, ובר"ן פרק כל הנשבעין [כ"ט ע"א מדפי הרי"ף] האריך
בדין מיגו וכתב דלא אמרינן מיגו שהיה יכול לומר איני יודע, עד כאן. וכן כתבו
התוספות פרק השואל דף צ"ז סוף ע"א [ד"ה ביום] ובעמוד ב' שם בסוף
ד"ה רב הונא:
שולחן ערוך חושן משפט סימן עה סעיף טז
מז] התובע ליורש הלוה מלוה על פה,
(טז) לא שנא אם אמר היורש: איני יודע אם לוה אם לאו, ויש עדים שלוה, נד {מא} לא
שנא אמר: איני יודע אם פרע אם לא, לא שנא אמר: חמשים ידענא וחמשים לא ידענא, לט)
מח] פטור נה אפילו מ) {מב} בלא שבועת היורשים, אלא שמחרים סתם על כל מי שיודע
שמורישו חייב לו כלום. אבל אם הודה בחמשים וכפר בחמשים, שאמר: חמשים חייב לך ולא
יותר, נו {מג} הרי הוא נז מא) כשאר מודה במקצת, ונשבע שבועה דאורייתא.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עה סעיף טז
מא] לא שנא אמר איני יודע אם פרע אם
לאו. הטעם כתב הטור [סעיף י"ט], דדוקא בלוה גופיה דהו"ל לדקדק ולידע אם
פרע או לאו, אמרינן ביה מתוך שאינו יכול לישבע משלם, אבל יורשיו דלא הו"ל
למידע במילי דאבוהון, פטורים, וטענינן להו דילמא אילו הוה אבוהון קיים הוה אמר
שפרע:
מב] בלא שבועת היורשים. פירוש, שלא
פקדנו אבא. ובטור [שם] מסיק וכתב דלעולם אין משביעין ליורשים אלא היכא דבאין
לגבות, ולא כשבאין להוציא מהן, וכמ"ש לעיל סימן ס"ט [סעיף ה'] ובסוף
סימן ע"א [סעיף כ"ב], ע"ש:
מג] הרי הוא כשאר מודה מקצת. הטעם,
שכיון שטוען ברי, מה לי הלוה מה לי יורשיו, וכן הוא הטעם למ"ש המחבר
ומור"ם בסמוך בסוף סעיף כ', ע"ש:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן עה סעיף טז
(נד) לא שנא אמר כו', לא ידענא פטור -
דדוקא בבעל דבר שהיה לו לידע וכיון שאינו יודע משלם, אבל ביורש לא היה לו לידע.
טור [סעיף י"ט]. והוא בשיטת התוס' [ב"ק מ"ו ע"א ד"ה
דאפילו] והרא"ש סוף פרק הכונס [סי' ט"ז], ועיין מ"ש לעיל סימן
ע"ב סעיף י"ב ס"ק (מ"ט) [נ"א] טעם אחר לחלק בינו
ליורשים:
(נה) אפילו בלא שבועת היורשים -
פירוש, שלא פקדנו אבא, דהיכא שהיורשים אינם טוענים ברי ובאין להפטר, פטורים בלא
שבועה כלל, וכדלעיל סוף סימן ס"ט [סעיף ה' - ו'] וסימן ע"א סעיף
כ"ב, ע"ש:
(נו) הרי הוא כשאר מודה מקצת כו' -
דמה לי הוא ומה לי אבוה, הכי אמרינן בש"ס [שבועות מ"ז ע"א]. וכתב
הר"ן פרק כל הנשבעין [שם כ"ט ע"א מדפי הרי"ף] וז"ל,
ודאמרינן הכא מה לי הוא מה לי אבוה, היינו כגון שטוענו ברי, כגון שהודה אביך סמוך
למיתתו בפניך, וליכא לדחויי בשאין טוען לו ברי שהוא יודע, ומשו"ה פטרי להו
רחמנא ליורשין, דפשיטא דפטור דמשיב אבידה הוא וקרא למה לי, דהא מודה מקצת בעלמא
שהוא חייב, היינו משום שאינו מעיז פניו בפני בעל חובו שיודע בו שהוא יודע, וכי
מסקינן נמי אלא לאו דאמר ליה מנה [לאבא] ביד אביך, היינו נמי כשהוא טוען לו בברי
שהוא יודע שהיה שם כשהודה אביו, והלה אומר על החמשים אני זוכר ועל השאר איני יודע,
דבכהאי גוונא יורשים פטורים, דלא הוה להו למירמי אנפשייהו כולי האי. וא"ת אם
כן דבאינם יודעים פטורים והיכא דאמרי חמשין אית לך וחמשין לית לך חייבים,
ליהמנינהו כי אמרי חמשין אית לך וחמשין לית לך מיגו דאי בעי אמרי אין אנו יודעים.
י"ל דאי נמי אמרי אין אנו יודעים, שבועה בעו שאינן יודעים, אלא דאבוה כי האי
גוונא משלם ואינהו פטורים בשבועה. עוד י"ל דמיגו דאי בעי אמר איני יודע לאו
מיגו הוא, עכ"ל. ומ"ש דכשאין טוען לו ברי דהיינו בפניך הודה לי אביך,
פשיטא דפטור היורש אפילו אומר חמשים אית לך וחמשים לית לך בברי, משום דמשיב אבידה
הוא. אין נראה כן מדברי הטור [סעיף כ'] והמחבר ושאר פוסקים שכתבו סתמא שאם היורש
אומר חמשים חייב לך ולא יותר הרי הוא כשאר מודה מקצת כו', ולא חילקו בכך, ובפרט
שלפי דברי הר"ן צ"ל שאומר לו בפניך נעשה זה, וזו היא מציאות רחוקה, וכל
כי האי גוונא היה להם להפוסקים לפרש ולא לסתום. ועוד מוכח כן ממ"ש הטור [סעיף
י"ט] והמחבר ברישא פטור אפילו בלא שבועה אלא שמחרים סתם כו'. ואם איתא שטוענו
ברי, הו"ל ליורשים לישבע עכ"פ היסת, דנהי דהיכא דהיורש בא ליפטר
א"צ אפילו היסת, כדלעיל סוף סימן ס"ט וסימן ע"א סעיף כ"ב ושאר
דוכתי, היינו היכא שאין הלה טוענו ברי להיורש, משא"כ הכא שטוענו ברי ואומר לו
בפניך נעשה זה ואתה ידעת שממוני בידך, לא מסתבר כלל שיפטר מהיסת וכמ"ש לקמן,
אלא ודאי ברישא מיירי הטור והמחבר בסתמא שאין טוענו ברי, א"כ ה"ה בסיפא
מיירי בהכי דומיא דרישא. אלא נראה דבכל גווני פריך מה לי הוא מה לי אבוה,
דאע"פ שאין טוענו ברי לא הוי ליה משיב אבידה, וכמ"ש הר"ן אח"כ
דמיגו דאינו יודע לאו מיגו הוא, א"כ ה"ה מיד שאומר היורש בברי חמשים אית
לך וחמשים לית לך, א"כ זה מכחישו בברי, דאי אפשר שהיורש יאמר ברי חמשים אית
לך וחמשים לית לך וזה לא יכחישו בברי, שמה שהוא טוען ברי חמשים אית לך וחמשים לית
לך הוא משקר, א"כ הרי הוא כשאר מודה מקצת, דטעמא מאי לא אמרינן בשאר מודה
מקצת דלא הוי משיב אבידה, משום דכיון דהשתא מודה ליה מקצת, אמרינן דלא רצה להעיז,
הכי נמי כיון דהשתא מודה לו מקצת אמרינן דלא רצה להעיז, אלא דתאמר דלהימנוה ליורש
במיגו דאי בעי אמר איני יודע ולא היה מעיז, וזהו לאו מיגו, וכמ"ש הר"ן
אח"כ דמיגו דאינו יודע לאו מיגו הוא. וגם במ"ש הר"ן גבי חמשים
ידענא וחמשים לא ידענא, שטוענו ברי. אי לאו דמסתפינא הייתי אומר דדוקא בסתמא
מיירי, הא בשטוענו ברי, מה לי הוא מה לי אבוה, והיינו דפריך בפשיטות אי דאמר חמשים
אית לך חמשים לית לך, א"כ זה שכנגדו ודאי אומר לו שקר אתה טוען, וא"כ מה
לי הוא מה לי אבוה כשהתובע מכחישו, אלא דאמר ליה חמשים ידענא וחמשים לא ידענא,
דבהא אין התובע אומר שקר אתה טוען ופטריה רחמנא, אבל אי הוה טוענו בברי בפניך נעשה
זה, אפילו הוה טוען היורש חמשים אני זוכר וחמשים אין אני זוכר, הו"ל מחויב
שבועה ואינו יכול לישבע משלם. אך מפירש"י [שם ד"ה מה] שפירש מה לי הוא
מה לי אבוה, מאחר שטוען טענת ברי למה אינו יכול לישבע. לא משמע הכי. וגם מדברי
הפוסקים שסתמו וכתבו בכל ענין גבי יורש כשאומר חמישין ידענא וחמישין לא ידענא לא
הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, משמע דס"ל כהר"ן בזה. וגם
משמע דס"ל דבהא אין היורש חייב שבועה דאורייתא, וכשינויא בתרא דהר"ן ולא
כשינויא קמא. אך עכ"פ נ"ל דחייב היורש מיהא היסת, דבשלמא משבועה
דאורייתא י"ל דאימעט מקרא [שמות כ"ב י'] דשבועת ה' תהיה בין שניהם, ולא
בין היורשים, אבל שבועת היסת שתיקן רב נחמן כשזה טוענו ברי ואומר לו אתה ידעת בבירור
שממוני בידך, בזה אין טעם לחלק בין הוא ליורש, כל זה נ"ל ברור ודוק היטב. שוב
מצאתי כן מבואר להדיא בטור ומחבר לקמן סימן פ"ח [טור סעיף כ"ב ומחבר]
סעיף כ' שכתבו, ונשבע היסת על חוב אביו אם טוענו ודאי שיודע שאביו חייב לו. וכן
הוא בסמ"ע ס"ק (ל"ד) [ל"ז] ובב"ח ושאר אחרונים שם,
ע"ש:
(נז) כשאר מודה מקצת - כבר כתבתי
[סקנ"ו] הטעם, כיון שטוען ברי גרע, שהרי ודאי זה אומר לו שקר אתה אומר.
ונ"ל דאי פקח הוא היורש, יטעון שמא ולא יהיה עליו שבועה, רק קבלת חרם, וליכא
בהא משום מדבר שקר תרחק שכתבתי בריש סימן זה. וראיה לזה ממ"ש בעל התרומות שער
ל"ח סוף ח"א [ס"ב] בשם הראב"ד דאם טוען על הגלגולים ברי יכול
לגלגל וכשטוען שמא אינו יכול לגלגל, לפיכך כל מי שנתחייב שבועה ורואה שמגלגלים
גלגולים עליו, אם פקח הוא, אומר על הגלגולים איני יודע, ויפטר משבועה חמורה ויקבל
חרם, ע"כ, ומביאו ב"י לקמן סוף סימן צ"ד [מחודש ב']. ופשיטא
דהראב"ד לא יהיב עצה כשיהיה איסור בדבר:
נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך
חושן משפט סימן עה סעיף טז
(לט) פטור. דאין נשבעין שבועת היורשים
רק כשבאין ליטול ולא כשבאין לפטור. [או"ת אורים סקמ"ז מסמ"ע
סקמ"ב וש"ך סקנ"ה]. ואפילו התובע טוען ברי שהיורש יודע, פטור היורש
משבועה. [ש"ך סקנ"ו].
(מ) בלא שבועת יורשים. ואפילו מהיסת
פטור. אבל אם תבעו ברי שציוה לך אביך שחייב מאה והוא משיב נ' ידענא ונ' לא ידענא,
אף דלא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, מ"מ חייב לישבע היסת שאינו
יודע לכו"ע. [ש"ך שם].
(מא) כשאר מודה במקצת. ואפילו אינו
טוען ברי שהיורש יודע, חייב היורש שבועה דאורייתא. [ש"ך שם]. ואי פקח, יטעון
איני יודע ופטור משבועה. ש"ך [סקנ"ז].
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק טז
הלכה ה
ראובן שערער והביא עדים ששדה זו שלו
ושמעון שבתוכה טוען אתה מכרתה לי ואכלתיה שני חזקה, וראובן אמר בגזל אכלת, בין שלא
היו עדים שאכל כלל בין שהיה שם עד אחד שאכלה שלש שנים אינו חייב להחזיר הפירות
שאכל שהרי הוא אומר שלי אכלתי ואין עליו עדים שמחייבין אותו בפירות שהרי מעצמו
הודה, וזה העד שהעיד שאכלה שלש שנים ליפות כחו של אוכל הוא בא ואילו היה עמו אחר
היתה השדה עומדת בידו, לפיכך ישבע ראובן היסת שלא מכר ותחזור לו השדה וישבע שמעון
היסת שאינו חייב לו כלום בפירות שאכל ויפטר.
הלכה ו
היו שני עדים מעידים על שמעון שאכלה
פחות משני ד חזקה יחזיר כל הפירות שאכלו ואפילו היה ה עד אחד חייב להחזיר על
פיו שהרי אינו מכחיש העד אלא אומר אמת העיד ואכלתי שתי שנים ושלי אכלתי, נמצא
מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם.
שולחן ערוך חושן משפט סימן קמה סעיף ג
לא מצא עדים אלא על ב' שנים, צריך להחזיר
הקרקע והפירות שאכל, בין ששנים מעידים על השני שנים, ב] ד) {ד} בין שעד אחד מעיד
עליהם. ומיהו פירות של שנה שלישית אין צריך להחזיר, ב שאם נאמין לו שאכלם נצטרך
להחזיקו בקרקע. וכן אם הביא עד אחד שאכלה ג' שנים, מחזיר הקרקע ולא הפירות, מהאי
טעמא. ג] ה) {ה} ואין צריך לומר כשאין עדים כלל על אכילת הפירות שמחזיר הקרקע ולא
הפירות.
סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט
סימן קמה סעיף ג
ד] בין שעד אחד מעיד עליהן. הטעם, דכל
אדם צריך לישבע שבועה דאורייתא נגד עד אחד לומר שאינו כדבריו [דהא עיקר תביעתו הוא
על הפירות שהן תלושין, ועיין לעיל סימן צ"ה סעיף ב' בהגה], וכל שמודה לו אלא
שאומר דידי אכלתי אינו נאמן בטענתו אפילו בשבועה דמוקמינן הפירות בחזקת מרא דארעא
קמא, ועל כזה אמרו הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם, וכבר נתבאר זה
לעיל בסימן ע"ה [סעיף י"ג] ובכמה מקומות:
ה] ואין צריך לומר כשאין עדים כלל על
אכילת פירות. פירוש, אף שהמחזיק מודה שאכלם, דאם נאמין לו שאכלם, הרי ג"כ אמר
שאכלם שלש שנים והחזיק בהם:
ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט
סימן קמה סעיף ג
(ב) שאם נאמין לו כו' - משמע דוקא
מה"ט אבל משום מגו לא מהימן ולפי זה אם טוען אכלתי רק שני שנים וזבינת' מינך
ואין עדים כלל בדבר אינו נאמן על הפירות במגו דלא אכלתי כיון שהקרקע יוצא מתחת ידו
וכן הוא בהגהת אשר"י להדיא וכן משמע בתוס' אבל הרמב"ן ונ"י
והריב"ש ושאר פוסקים חולקין וכדבריהם נראה עיקר וכמ"ש לעיל ס"ס
ק"מ ע"ש:
רמב"ם הלכות שבועות פרק י הלכה ט
כן כל עד אחד שמחייב ממון בעדותו אם
כפר ונשבע או שהשביעו בבית דין וכפר חייב משום שבועת העדות.
רמב"ם הלכות שבועות פרק י הלכה י
כיצד כגון שהיה התובע והנתבע חשודין
על השבועה שאין משביעין אותם והשביע לעד אחד שיבא ויעיד לו שיש לו ביד זה מנה וכפר
הרי זה חייב משום שבועת העדות שאילו העיד היה הנתבע הזה משלם ממון בעדותו כמו
שיתבאר בהלכות טוען וכן כל כיוצא בזה.
רדב"ז הלכות שבועות פרק י
הלכה ט
וכן כל עד אחד וכו'. שם בגמרא הכל
מודים בשכנגדו חשוד על השבועה ושקיל וטרי בה כגון ששניהם חשודים על השבועה דאמר מר
חזרה שבועה למחוייב בה ומתוך שאינו יכול להשבע משלם ואם היה העד מעיד ביה חייב
שבועה וכיון שאינו יכול לישבע שהרי הוא חשוד משלם הרי שהעד היה מחייב ממון ולפיכך
אם כפר חייב בשבועת העדות וכן כל כיוצא בזה כההיא דנסכא דר' אבא: