רי"ף מסכת שבועות דף לא

אורך השיעור אודיו הוא דקות

1) סוגיא דאמר לחנוני תן לי בדינר פירות.. 1

2) הפוגם שטרו, לא יפרע אלא בשבועה. 20

3) עד אחד מעיד בשטר שהוא פרוע. 23

4) הבא ליפרע מנכסים משועבדים לא יפרע אלא בשבועה 25

5) הבא ליפרע מיתומים לא יפרע אלא בשבועה. 26

6) מלוה שבא ליפרע שלא בפני לוה. 26

7) מת המלוה, ובאים יורשיו לתבוע השטר מהלוה. 28

8) מלוה או יורשיו שבאו לגבות מיורשי הלוה. 35

9) מת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת המלוה. 36

1) סוגיא דאמר לחנוני תן לי בדינר פירות

רמב"ם הלכות מכירה פרק כ הלכה ז

אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו והרי הפירות מונחין ברשות הרבים, והחנוני תובע את הדינר ובעל הבית אומר לו נתתי לך הדמים והשלכת אותם לתוך כיסך, הרי הלוקח נשבע כתקנת חכמים בנקיטת חפץ ונוטל הפירות הואיל וכבר יצאו מרשות המוכר והרי הן ברשות הרבים, ואילו היו ברשות הלוקח היה נשבע שבועת היסת ונפטר, ואילו היה עדיין ברשות החנוני היה נשבע היסת ב וישארו פירותיו אצלו.

רמב"ם הלכות מכירה פרק כ הלכה ח

נתן הלוקח דינר לחנוני ובא ליטול פירות המונחין ברשות הרבים, ואמר החנוני דינר זה שנתת לי עכשיו הוא דמי פירות שכבר נתתים לך והולכתם לתוך ביתך אבל פירות אלו המונחין ברשות הרבים לא מכרתים לך, הרי החנוני נשבע בנקיטת חפץ שכך היה הדבר ומחזיר פירותיו לחנוני, שהרי לא הודה לו שמכרן לו מעולם, ואילו היו בחנותו היה נשבע שבועת היסת כמו שביארנו.

רמב"ם הלכות מכירה פרק כ הלכה ט

וכן הדין בנותן דינר לשלחני ליטול מעות, בזמן שהמעות צבורין ברשות הרבים, אם השלחני הודה שמכרן ועדיין לא נטל הדינר נשבע הלוקח בנקיטת חפץ שנתן ונוטל המעות, ואם לא הודה שמכרן לו אע"פ שמודה שלקח ממנו דינר עתה וטוען שדינר זה דמי המעות שכבר הוליכן הלוקח לתוך ביתו, הרי השלחני נשבע בנקיטת חפץ ויחזיר מעותיו לחנותו.

שולחן ערוך חושן משפט סימן צא סעיף ט

(י) אמר לחנוני: תן לי בדינר פירות, ונתן לו והרי הפירות מונחים ברשות הרבים, והחנוני תובע הדינר, והלוקח אומר: נתתיו לך והשלכת לתוך כיסך, לב כד) {כה} הלוקח נשבע כתקנת חכמים בנקיטת חפץ, ונוטל הפירות. נתן הלוקח דינר לחנוני, ובא ליטול פירות המונחים ברשות הרבים, ואמר החנוני: דינר זה הוא דמי פירות שכבר נתתי לך לג [ט] כה) והולכתם לתוך ביתך, החנוני נשבע בנקיטת חפץ. וכן הדין בנותן דינר לשולחני ליטול מעות הצבורים ברשות הרבים, אם הודה השולחני שמכרם ועדיין לא נטל הדינר, נשבע הלוקח בנקיטת חפץ שנתן הדינר, ונוטל המעות. ואם לא הודה שמכרם לו, אף על פי שמודה שלקח ממנו דינר עתה וטוען שדינר זה דמי מעות שכבר הוליכם הלוקח (לתוך ביתו), נשבע השולחני בנקיטת חפץ. הגה: כז] וכל זה שהפירות או המעות מונחים ברשות הרבים, אבל אם כבר הכניס בעל הבית לרשותו, והחנוני תובע הדינר, בעל הבית נשבע היסת ונפטר. ואם הפירות או המעות ברשות החנוני, ותבען בעל הבית, כו) החנוני נשבע היסת, ונפטר (טור).

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן צא סעיף ט

כה] הלוקח נשבע כתקנת חכמים כו'. הטעם, כיון דהחנוני מודה לו שפירות הללו הניחם ברשות הרבים בשביל לוקח זה שקנאן אלא שטוען שעדיין לא נתן לו המעות עבורו, והרי החנוני כאילו בא להוציא מיד הבעל הבית, לכך נשבע הבעל הבית ונפטר מהדינר ונוטל הפירות שמודה לו החנוני שקנאן, משא"כ בסיפא שאין החנוני מודה לו שהניח פירות הללו לרשות הרבים בשביל הלוקח, והבעל הבית בא להוציא מהחנוני הפירות הידועים שהיו מתחילה של החנוני, משום הכי החנוני נשבע ונפטר מהדינר שאמר הבעל הבית שכבר נתן לו, והפירות ישארו ברשותו. וכן הדין בשולחני עם הבעל הבית וכדמסיק המחבר, ודוק. ודברים הללו הן לשיטת הרי"ף [שבועות ל"א ע"א מדפי הרי"ף] והרמב"ם [פ"כ ממכירה ה"ז - י'] והר"ן [שם], אבל לשיטת רש"י [שם מ"ה ע"א ד"ה ישבע ומ"ח ע"א ד"ה אימתי] והתוס' [שם ד"ה נשבע] והרא"ש [שם פ"ז סי' י"א] והטור [סעיף י"א] אין הדין כן, והארכתי מזה בדרישה [סעיף י"א] והוכחתי בכמה הוכחות שיש ג' שיטות בשמועה זו. והמחבר סתם וכתב הדברים כמ"ש הרמב"ם, ולטעמיה אזל דכתב בספרו ב"י [סעיף י"א] דגם הרא"ש ורבינו בשיטת הרי"ף והרמב"ם אזלי, ומה"ט סתם ג"כ מור"ם ז"ל כאן ולא הוסיף דבר אדברי המחבר בשם י"א כדרכו, וגם בד"מ [שם] הביא דברי הב"י ולא כתב עליהן כלום, ע"ש. אבל לפי מה שהוכחתי זה אינו ע"ש, ודוק:

ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן צא סעיף ט

(לב) הלוקח נשבע כתקנת חכמים כו' - הואיל וכבר יצאו מרשות המוכר והרי הן ברשות הרבים, ואילו היו ברשות הלוקח היה נשבע שבועת היסת ונפטר, ואילו היו עדיין ברשות החנוני היה נשבע היסת וישארו פירותיו אצלו, עכ"ל רמב"ם +פ"כ ממכירה ה"ז - ט+. והיא שיטת הר"ן [שבועות ל' ע"ב מדפי הרי"ף] והרי"ף [שם ל"א ע"א] והרב המגיד [שם] והברטנורה [שם פ"ז מ"ו], דמפרשים המשנה [שם מ"ה ע"א] כיון דהחנוני מודה שמכר והפירות הם חוץ לחנותו ברשות הרבים בעל הבית נשבע ונוטל:

(לג) והולכתם לתוך ביתך - אבל פירות אלו המונחים ברשות הרבים מעולם לא מכרתי לך, הרי החנוני נשבע בנקיטת חפץ שכך היה הדבר ומחזיר פירותיו (לחנוני) [לחנותו] שהרי לא הודה שמכרן לו, ואילו היו בחנותו נשבע שבועת היסת כמו שבארנו, עכ"ל רמב"ם +שם+. וכ"כ הברטנורה [שם], וכן מוכח דעת הרי"ף [שם] כשיטה זו, וכ"כ הר"ן [שם] שכן פירש הרי"ף בלשון ערבי, וכן כתב בעל התרומות שער ז' חלק א' [ס"ה].

ולפי שראיתי כאן מבוכה גדולה בין גדולי הפוסקים זה אומר בכה וזה אומר בכה, ונתברר לי מתוך דבריהם חמישה פירושים שונים וכולם לא נתחוורו בעיני, ונראה לי לפרש מה שהורוני מן השמים פירוש ששי מה שנראה לפי עניות דעתי ברור ואמיתי, לכן מוכרח אני להאריך. ואף שאין אני כדאי להשיג על גדולי הראשונים, מ"מ הלא תורה מונחת בקרן זוית, וראיות ברורות יתנו עדיהן ויצדקו והאמת יורה דרכו.

זה לשון המשנה פרק כל הנשבעין [שבועות מ"ה ע"א], אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו, אמר לו תן לי אותו דינר, אמר לו נתתיו לך ונתתו באונפלי שלך, ישבע בעל הבית. נתן לו הדינר, אמר לו תן לי את הפירות, אמר לו נתתים לך והולכתים לתוך ביתך, ישבע חנוני. ר' יודא אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונה. אמר לשולחני תן לי בדינר מעות ונתן לו, אמר לו תן לי את הדינר, אמר לו נתתיו לך ונתתו באונפלי שלך, ישבע בע"ה. נתן לו את הדינר, אמר לו תן לי המעות, אמר לו נתתים לך והשלכתם לתוך כיסך, ישבע שולחני. ר' יודא אומר אין דרך שולחני ליתן איסר עד שיטול דינר, עכ"ל המשנה. ובש"ס [שם מ"ח ע"א] אמר לחנוני תן לי בדינר פירות כו', תני אמר ר' יודא אימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין ושניהן עוררין עליהן, אבל הפשילן בקופתו לאחוריו המוציא מחבירו עליו הראיה. וידוע דהלכה כרבנן, וכן פסקו כל הפוסקים. והנה כבר הבאתי פירוש אחד והוא פירוש הרי"ף והרמב"ם וסיעתם. ובתשובת מהר"ר שלמה כהן ספר שלישי סי' נ"ו האריך להקשות על פירוש הרי"ף וסיעתו, ולא אזכיר מה שהקשה כי אין צורך לכתוב מה שכבר נכתב והועלה בספר. ואף שהקושיא העיקרית שלו שהקשה שם דאין מקום לעשות הצריכותות האמור בש"ס [שם] בשום אופן בעולם ולא שום צריכות אחרות, אפילו אם נרצה לומר שגירסא אחרת היתה לו להרי"ף כו', ע"ש שהאריך. ואינה קושיא כלל ודבריו תמוהין לפע"ד דהצריכותא עולה נכון כפשוטו, דאי איתמר חנוני הוה אמינא דוקא בהא קאמרי רבנן ישבע חנוני שהוליכם לביתו קודם שנתן לו הדינר ודינר זה נתן לו על פירות שכבר הוליך לביתו, וכמ"ש הר"ן [שם] משום דפירות עבידי דמרקבי ולא משהו להו אינשי, וקרוב הדבר שהחנוני נתנם קודם שקיבל הדינר וכמו שפירש"י בש"ס [שם ד"ה דפירי], אבל מעות דלא מרקבי מודו ליה לר' יודא דלא ישבע שולחני, אלא לעולם ישבע בע"ה ויטול, קמ"ל. ואי איתמר שולחני הוה אמינא בהא קאמר ר' יודא דלא כו'. וכן כונת הרמב"ם בפירוש המשנה [שם פ"ז מ"ו] וכן הברטנורה שם [בד"ה אמר לו לשולחני] באין ספק, והוא ברור ופשוט. אך יש לי לדקדק על פירוש הרי"ף והרמב"ם וסיעתו. חדא, דלישנא ונתן לו משמע שנתן לו ממש ולא שצבורים ומונחים בר"ה, וכן לישנא דאמר ר' יודא כל שהפירות בידו משמע בידו ממש. ועוד קשה, כיון דע"כ לפירוש הרי"ף וסיעתו ר' יודא אתא למימר דבסיפא בעל הבית ג"כ נשבע ונוטל, א"כ לא ה"ל למימר לישנא דכל שהפירות בידו ידו על העליונה, דהא איכא למיטעי ולמימר דחנוני מיקרי פירות בידו כיון שצבורים ומונחים לפני החנות. וגם לא ה"ל למימר לישנא "דכל" שהפירות כו' דהאי כללא למה לי, אלא הל"ל בקיצור ר' יודא אומר ישבע בעל הבית. ועוד קשה, היכן נזכר במשנה שום רמז מחילוק זה בין רישא לסיפא דברישא מודה על מכירת הפירות ובסיפא אינו מודה. ועוד קשה, כיון דלהרי"ף והרמב"ם וסיעתם ר' יודא בברייתא אתא לאשמועינן דאם הכניסם כבר לוקח לרשותו א"צ לישבע, א"כ לא ה"ל למימר האי לישנא דהפשילן בקופתו לאחוריו, אלא הכי הל"ל, אבל הכניסם לרשותו המוציא מחבירו עליו הראיה. ועוד קשה, דלישנא דאמר תן לי את הפירות דבסיפא לא משמע דהוי דומיא דאמר תן לי את הדינר דברישא דהיינו שהדינר הוא ברשות הבעל הבית לגמרי ה"נ בסיפא הפירות הם ברשות החנוני לגמרי. ועוד אכתוב לקמן קושיא גדולה על פירוש הרי"ף ורמב"ם וסיעתם. והטור [סעיף י"א וי"ב] כתב וז"ל, בעל הבית שא"ל לחנוני תן לי בדינר פירות ומדד הפירות והניחם לפניו בחנות, ושואל הדינר מבעל הבית ואומר כבר נתתיו לך, נשבע בעל הבית בנקיטת חפץ ולוקח הפירות, שאין דרך חנוני להוציא פירות מרשותו עד שיקבל מעותיו. אבל אם היו הפירות עדיין ברשות החנוני והבעל הבית תובע אותם, נשבע החנוני היסת ונפטר. ואם כבר הכניס בעל הבית הפירות לרשותו והחנוני שואל הדינר מבעל הבית, נשבע היסת ונפטר. לקח הבעל הבית הדינר ונתנו לפני החנוני ושואל הפירות וטען החנוני כבר נתתים לך, נשבע החנוני בנקיטת חפץ ונוטל הדינר, אבל אם הדינר עדיין ברשות בעל הבית והחנוני שואלו ממנו, נשבע בעל הבית היסת ונפטר. ואם הכניס החנוני כבר הדינר לרשותו ותובע בעל הבית הפירות, נשבע החנוני היסת ונפטר, עכ"ל. ובבית יוסף [שם] פירש דהטור מפרש כהרי"ף והרמב"ם וסיעתם, וגם כתב דהרא"ש [שם פ"ז סי' י"א] מפרש כהרי"ף. ואין דבריו נכונים, וכבר השיגו עליו מהר"ר שלמה כהן שם והסמ"ע [סקכ"ה] והב"ח [שם] באריכות, ודבריהם ברורים, דכיון דכתב הרא"ש ומודו ליה רבנן [דלא] ישבע בעל הבית כו', מוכח דלא ס"ל כשיטת הרי"ף וסיעתו, דהא להרי"ף וסיעתו פלוגתא דר' יודא היא דגם בסיפא נשבע בעל הבית ונוטל. אלא הדבר ברור דהרא"ש נמשך אחר מ"ש התוספות [שם ד"ה נשבע] בשם ר"ת וז"ל, דמיירי ברישא שמדד החנוני פירות לכליו של בעל הבית ועודם ברשות חנוני, ובסיפא נתן בעל הבית דינר בחנות ועדיין לא נטלו חנוני, והוי חידוש שנוטלים בשבועה, וכולה מתני' מיירי בנשבעים ונוטלים, וטעמא דנשבעים ונוטלים, הואיל ויצאו קצת מחזקת שכנגדם. וטעמא דר' יודא דאין חנוני מודד פירות אא"כ קבל הדינר, ולוקח בעל הבית בלא שבועה. וכן בנותן לו דינר בסיפא, אמר ר' יודא שצריך ליתן לו הפירות דדרכו ליקח דינר ולמדוד הפירות, דמיירי בחנוני שאין מקיף. ולפ"ז ה"פ בברייתא דבש"ס, אמר ר' יודא אימתי נחלקו חכמים עלי בזמן שהפירות צבורים ומונחים כו', אבל בזמן שהפשילן לאחוריו מודו לי דהמוציא מחבירו עליו הראיה. וקשה דהאי [אימתי] לא הוי כשאר אימתי דעלמא אבל לפירוש הקונטרס הוי כשאר אימתי דברייתא דהוי לפעמים לחלוק, עד כאן לשונם. והתוספות והרא"ש [לא] גרסי בזמן שהפירות צבורים ומונחים (ברשות הרבים) כמו שכתבו הרי"ף ורמב"ם וסיעתם, וכן בנוסחאות הש"ס ליתיה ברשות הרבים. ועל פי הדברים האלה תפרש דברי הטור. וכן משמע להדיא ברבינו ירוחם נתיב (ב') [ג'] ח"ג דמפרש דרבנן מודו לר' יודא בהפשילן בקופתו לאחוריו ברישא ולא ישבע בעל הבית אלא נוטל בלא שבועה.

הרי כאן פירוש שני.

אך גם על פירוש זה יש לדקדק, דלישנא דונתן לו ברישא ובסיפא משמע שנתן לו ממש בידו ואינם ברשות חנוני, וכן לישנא דאמר ר' יודא כל שהפירות בידו, משמע בידו ממש. ועוד קשה, דלמה ליה לר' יודא למימר לישנא דכל שהפירות בידו ידו על העליונה, ה"ל למימר לישנא דאין דרך חנוני ליתן פירות אא"כ קבל הדינר וכדקתני בסיפא דסיפא גבי שולחני. ואף על פי שתוספות שם [ד"ה רבי יהודה] הרגישו בזה, מ"מ המעיין שם יראה שפירושם דחוק, דכיון דע"כ לפי פירושם מיירי ר' יודא בחנוני ידוע שאין דרכו להקיף, הוה ליה לפרושי דמתני' מיירי בהכי ודטעמיה דר' יודא הוי משום שידוע שאין דרכו להקיף. ועוד קשה, דאי מיירי בחנוני ידוע שאין דרכו להקיף מאי טעמא דרבנן. ודוחק לומר דרבנן פליגי וס"ל דאמרינן אף על פי כן הקיף. ועוד, דא"כ ל"ל לש"ס לעשות צריכותא, הא שפיר יש לומר דאי אשמועינן רישא הוה אמינא בהא קאמרי רבנן משום דסתם חנוני דרכו להקיף, אבל בשולחני אימא מודו ליה לר' יודא, ואי איתמר בהא בהא קאמר רבי יודא כו'. וכן י"ל עוד צריכותא לאידך גיסא, דאי אשמועינן רישא הוה אמינא בהא קאמר ר' יודא כיון דחנוני זה ידוע שאין דרך להקיף, אבל בשולחני אימא מודה לרבנן, ואי אשמועינן סיפא הוה אמינא בהא קאמרי רבנן כו'. וגם קשה על פירושם מה שהקשו הם על עצמם דהאי אימתי לא הוי כשאר אימתי דעלמא. ומה לה לעיסה שהנחתום מעיד עליה. ועוד אכתוב לקמן קושיא גדולה על פירוש התוס' וסיעתם. ורש"י כתב במשנה וז"ל, כל שהפירות בידו ידו על העליונה. ארישא פליג דקתני ישבע בע"ה שנתן לו את הדינר, ואתא ר' יודא למימר אין צריך שבועה שאין דרך חנוני המוכר שלא בהקפה ליתן הפירות עד שיקבל הדינר, ע"כ. ובש"ס כתב רש"י וז"ל, אימתי בזמן שהפירות כו'. אימתי צריך בע"ה לישבע בזמן שהפירות כו', ע"כ. נראה דס"ל לרש"י דהמשנה מיירי כפשטה בין ברישא בין בסיפא בחד גוונא, דהיינו ברישא שהפירות ביד בעל הבית דהיינו שהפשילן בקופתו לאחוריו והדינר הוא ביד בעל הבית לגמרי, וכן בסיפא שהפירות הם ברשות החנוני לגמרי וגם הדינר ביד החנוני לגמרי, וס"ל דטעמא דר' יודא דאמר כל שהפירות בידו ידו על העליונה וברישא יטול בעל הבית בלא שבועה, הוא מטעמא שאין דרך חנוני למכור בהקפה עד שיקבל הדינר וכדנקט גבי שולחני בסיפא דסיפא, ולהכי נמי קאמר בברייתא אימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין אז ישבע בעל הבית, דאל"כ למה יטול בעל הבית בשבועה כיון דאין הפירות קרובים לו יותר מלחנוני. אלא ודאי טעמא דר' יודא הוא משום דסתם חנוני אין דרכו להקיף, ולכך כשצבורים ומונחים ישבע בעל הבית, וא"כ ע"כ בסיפא דרישא מודה ר' יודא דישבע חנוני, דהא הכא לא שייך טעמא דאין חנוני דרכו להקיף שהרי עדיין הם ברשותו, לכך ישבע חנוני. וא"כ לא פליג ר' יודא אלא ארישא ולא אסיפא, כן נ"ל כונת רש"י. ונמצא מתורץ מה שהקשה בתשובת מהר"ר שלמה הכהן שם אפירש"י דכיון דפליג ארישא כ"ש אסיפא. ולפי מה שכתבתי לק"מ, וע"ש.

הרי כאן פירוש שלישי.

ופירוש רש"י מרווח יותר מפירוש הרי"ף והרמב"ם וסיעתם ומפירוש התוס' והרא"ש וסיעתם, דלא קשה לפירושו קצת הקושיות שהקשיתי לעיל, אבל מ"מ קצתם נשארו במקומם, דעדיין ה"ל לר' יודא לומר אין דרך חנוני להקיף כדקאמר בסיפא. ועוד קשה, דדוחק לומר דר' יודא פליג ארישא ולא אסיפא דא"כ ה"ל לסדר דבריו ארישא לא אסיפא. ועוד אכתוב לקמן קושיא נכונה על פירש"י, ע"ש. (והראב"ד) [והרז"ה, שם ע' ע"ב מדפי הרי"ף] הביאו הר"ן [שם ל"א ע"א] פירש דרישא מיירי שמדד הפירות בקופתו של בעל הבית ומופשלים לאחוריו, וכיון דלא הספיק בעל הבית להוליכם לביתו ובעודם בחנות היו טענותיהם, עבוד רבנן תקנתא דלישתבע. ובסיפא מיירי שצבורים ומונחים ע"ג קרקע, דאילו היו ברשות החנוני פטור בלא שבועה אפילו לרבנן. ור' יודא פליג ואומר, ודאי בסיפא ישבע חנוני ויפטר כיון שצבורים ומונחים ע"ג קרקע, וה"ק אימתי יש תקנת שבועה כשצבורים ומונחים כו', אבל ברישא שהפירות ביד בעל הבית ידו על העליונה ופטור בלא שבועה, ע"כ דבריו בקצרה.

הרי כאן פירוש רביעי.

והנה גם לפירושו נתיישבו קצת הקושיות דלעיל, אבל קצתם נשארו במקומם. וגם פירושו דחוק לפע"ד מאד לפרש ברישא שהפירות בידו של בעל הבית וסיפא בצבורים ומונחים. וגם קשה מאד לומר דר' יודא דקאמר אימתי קאי על הסיפא ואח"כ קאמר אבל הפשילן בקופתו כו' קאי ארישא. ומה שכתב (הראב"ד) [הרז"ה] דדוגמת אימתי זה שבא לחלוק מצינו בפרק כל הנשבעין [שם מ"ו ע"א] בברייתא גבי שכיר. אמת שכן מצינו דוגמתו בברייתא שם שבא לחלוק ולא לפרש דוקא, וכן כתבו התוס' [שם מ"ח ע"א ד"ה נשבע] דאימתי דברייתא לפעמים הוי לחלוק, אבל אימתי כזה שמקצתו קאי על הסיפא לפרש ומקצתו קאי על הרישא לחלוק לא מצינו בשום מקום. ועוד אכתוב לקמן קושיא נכונה על פירוש (הראב"ד) [הרז"ה] ע"ש. ובתשובת מהר"ר שלמה כהן שם כתב בסוף דבריו שהפירוש המרווח הוא פירוש (הראב"ד) [הרז"ה] ושהדין עמו במה ששיבחו. ולפע"ד יש בו כמה דוחקים. וגם אילו הוי ראה מהר"ר שלמה כהן מה שאכתוב לקמן לא הוה כתב כן. והסמ"ג כתב בהלכות מקח וממכר עשין פ"ב דף קנ"ט (ע"ב) [ע"ד] וז"ל, שנינו פרק כל הנשבעין, אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו והוציאם החנוני מתחת ידו והרי הפירות מונחים ברשות הרבים, כדתניא בש"ס אמר ר' יודא אימתי בזמן שהפירות צבורים ומונחים ברשות הרבים ושניהם עוררין עליהן, והחנוני תובע את הדינר, ובעל הבית אומר נתתיו לך והשלכת אותו בתוך כיסך, ה"ז הלוקח נשבע בתקנת חכמים בנקיטת חפץ ונוטל הפירות, הואיל וכבר יצאו מרשות המוכר. ואילו היו ברשות הלוקח היה נשבע שבועת היסת ונפטר, ואילו היו עדיין ברשות החנוני היה נשבע שבועת היסת וישארו הפירות שלו אצלו. נתן הלוקח את הדינר לחנוני ואמר לו תן לי את הפירות, פירוש ושניהם אדוקים בדינר או הוא מונח ברשות הרבים, אמר לו החנוני כבר נתתי לך את הפירות והולכתים אל ביתך, ישבע החנוני, פירוש ישבע שנתן את הפירות ויטול את הדינר, כך פירש רבינו חננאל. אבל אין לפרש שכבר נתן הדינר לידו וישבע החנוני שנתן את הפירות ואינו משלם את הדינר, שא"כ מצינו שבועת היסת מפורשת במשנה ואילו בפרק האיש מקדש [קדושין מ"ג ע"ב] משמע שנתקנה בימי האמוראים, עכ"ל. וכן כתב בהגהות מיימוני פ"ך מהלכות מכירה [אות ב'].

הרי כאן פירוש חמישי.

והנה מלבד מה שיש להקשות על פירושו מה שהקשיתי לעיל לפירוש הרי"ף והרמב"ם ולפירוש התוס', עוד יש להקשות על פירושו, למה כששניהן אדוקין בדינר או שמונח ברשות הרבים ישבע חנוני ויטול, למה יהא כח החנוני יפה יותר מבעל הבית. וגם לשון המשנה ובברייתא לא משמע כלל כפירושו. ועוד אכתוב לקמן קושיא גדולה על פירוש זה. ואענה אני את חלקי לפרש פירוש ששי. דודאי הך שבועה דמתניתין היא כשאר כל שבועת המשנה דהיינו כעין של תורה וכמ"ש לקמן. רק לפי שתחילת המשנה היא כך, כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואלו נשבעין ונוטלין השכיר כו' וחנוני על פנקסו כו', כלומר ואלו נשבעין כתקנת חכמים ונוטלין, וכשבא התנא לחנוני על פנקסו מפרש מילתיה דאלו ואלו נשבעין ונוטלין, דאע"ג דאין לבעל הבית על החנוני או על הפועלים רק טענת שמא אפ"ה כיון דנוטלים תקינו להו רבנן שבועה, ומסיים למילתיה וקתני מיד בתר הכי, אמר לחנוני תן לי רק בדינר פירות ונתן לו כו'. הנה ראוי לשום לב לאיזה צורך האריך התנא בלשונו וקתני נתתיו לך ונתתיו באונפלי שלך, ומה לו לבעל הבית בכך היכן הניחו לא היה לו לאמר רק נתתיו לך. וכן גבי שולחני, לאיזה צורך קתני ונתתיו באונפלי או ונתתיו לתוך כיסך. וגם למה לא אמר התנא שהחנוני מכחישו או השולחני, וכמו דקתני גבי חנוני על פנקסו הוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו הכא נמי ה"ל למימר אמר לו תן לי הדינר והוא אומר נתתי לך והוא אומר לא נתת, וכן בסיפא דחנוני וכן ברישא וסיפא דשולחני. מכל זה נ"ל ברור דחנוני דהכא מיירי דומיא דחנוני על פנקסו דלעיל מיניה דהיינו שנשבעין ונוטלין בטענת שמא. והכי פירושו, אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו, כלומר זה פשוט ביניהם שנתן לו הפירות והם ביד הבעל הבית מופשלים בקופתו לאחוריו ואינם מסופקים בכך, ואמר לו החנוני תן לי אותו דינר, לפי שהחנוני מדומה לו שלא נתן לו הדינר כיון שאין הדינר מונח לפניו, ואומר לו הבעל הבית נתתיו לך כבר קודם שנתת לי [את] הפירות ונתתיו באונפלי שלך לכך אינו מונח לפניך, ומתוך שהיית טרוד במדידת הפירות שכחת, ישבע בעל הבית. דאע"ג דאין לחנוני עליו רק טענת שמא וגם הפירות מופשלים בקופתו של בעל הבית לאחוריו, מ"מ כיון שבעודם בחנות היו טענותיהם ולא הספיק בעל הבית להוליכם לביתו עד שנפלה מחלוקת ביניהם בחנות, ס"ל לרבנן דזה הוי בכלל נשבעין ונוטלין דדמי כאילו נוטל עכשיו מהחנות, ודמי לחנוני ופועלים דקתני לעיל מיניה דנשבעין, אע"ג דאין לבעל הבית עליהן רק טענת שמא כיון דבאין ליטול צריכים לישבע, ולכך ישבע בעל הבית כעין של תורה. נתן לו את הדינר, כלומר זה פשוט שנתן הדינר לחנוני והוא בידו של חנוני, אמר לו תן לי את הפירות, לפי שהבעל הבית שקונה תמיד פירות ומוליכן על יד על יד לביתו מדומה לו שלא נתן לו הפירות כיון שאין הפירות מונחין לפניו, ואומר לו החנוני נתתים לך כבר קודם שנתת לי הדינר והולכתים לתוך ביתך לכך אינם מונחים לפניך, ומתוך שהיית טרוד בהולכת הפירות על יד על יד שכחת שנתתי לך פירות בעד זה שנתת לי עכשיו, ישבע חנוני. דאע"ג דאין לבעל הבית עליו רק טענת שמא וגם הדינר בידו של החנוני וגם הפירות הם ברשותו, מ"מ [כיון] שבעוד שהדינר בידו היו טענותיהם ולא הספיק חנוני ליתנו באונפלי עד שנפלה מחלוקת ביניהם, ס"ל לרבנן דזה הוי בכלל נשבעין ונוטלין דדמי כאילו נוטל עכשיו מבעל הבית וכדפי', [והוי סיפא רבותא לרבנן דאע"ג דהדינר ביד חנוני ובחנותו צריך לישבע, ורישא רבותא לר' יודא דא"צ בעל הבית לישבע, להכי איצטריך תרווייהו, ודוק]. ור' יודא פליג ארישא ואסיפא ואמר דבין ברישא ובין בסיפא א"צ לא הבעל הבית ולא החנוני לישבע, דס"ל לר' יודא כל שהפירות בידו ידו על העליונה, משום דס"ל דזה לא הוי כמו נשבעין ונוטלין, דאע"ג דנפלה המחלוקת ביניהם בעודן בידם קודם שהוליכם לביתו או לאונפלי, מ"מ לא הוי בכלל נשבעין ונוטלין, אלא כל מי שהפירות בידו הוי כאילו הוליכם לביתו. והלכך ברישא שהבעל הבית הפירות בידו פטור בלא שבועה, דס"ל לר' יודא דלא אמרינן דצריך לישבע אלא כשהפירות צבורים ומונחים בין שניהם ויד שניהם שוה בהן, הלכך כיון דאינם ביד שום אחד מהן, לכך מי שטוען ברי וחבירו שמא צריך זה הטוען ברי לישבע, כיון שאינם בידו והוא רוצה ליטלן, אבל אם היו הפירות ביד אחד מהן א"צ לישבע דזה לא הוי כמו נוטל רק כמו שהוליכם כבר לביתו. והיינו דקאמר בש"ס תניא אמר ר' יודא אימתי, כלומר שאימתי זה הוא כמו שאר אימתי דברייתא שהוא לחלוק, כלומר אימתי הדין כן שהבעל הבית צריך לישבע [או החנוני כשטוען ברי ובעל הבית שמא], בזמן שהפירות צבורים ומונחים ושניהם עוררין עליהן, שהבעל הבית ברי לו שנתן הדינר והחנוני מסופק, לכך צריך בעל הבית לישבע כיון שבא ליטול הפירות שצבורים ומונחים בין שניהם, אבל הפשילן בקופתו לאחוריו המע"ה. ולכך לא קאמר ר' יודא גבי חנוני אין דרך חנוני להקיף כדקאמר גבי שולחני, משום דמודה בזה לרבנן דחנונים דרכן להקיף, ואפ"ה פליג מטעם כל מי שהפירות בידו ידו על העליונה, אבל גבי שולחני ס"ל דאע"ג דהמעות ביד שולחני צריך השולחני ליתן המעות ונוטל הבעל הבית בלא שבועה, משום שהשולחני שטוען נתתיו לך קודם שנתת לי הדינר ודאי משקר, לפי שאין דרך שולחני ליתן איסר עד שיטול דינר, הלכך כיון שעכשיו נתן לו הדינר ודאי לא נתן לו מעות קודם לכך, וצריך ליתן לו המעות. וכ"ש ברישא דשולחני דא"צ הבעל הבית לישבע. וקאמר בש"ס אמר לשולחני תן לי כו', וצריכא דאי אשמועינן הא קמייתא בהא קאמרי רבנן משום דפירי עבידי דמרקבי וכיון דמרקבי לא משהי להו, אבל מעות דלא מרקבי אימא מודו ליה לר' יודא כו'. להכי מציין הש"ס ברישא דשולחני, כלומר משום דודאי סיפא דשולחני אצטריך לר' יודא דלא נימא דס"ל גבי שולחני כמו גבי חנוני, וכן סיפא דחנוני אצטריך לר' יודא דלא נימא דס"ל בחנוני כמו בשולחני, אלא רישא דשולחני לא אצטריך כלל לר' יודא, וא"כ לא ה"ל למיתני אלא סיפא ענינא דחנוני וסיפא דשולחני, ורישא דשולחני למה לי. להכי קאמר דאי אשמועינן קמייתא הוה אמינא בהך קאמרי רבנן כו'. והשתא אתי שפיר הא דקאמר בש"ס טעמא דמרקבי, דל"ל לטעמא דמרקבי ה"ל למימר בקיצור אבל בשולחני הוה אמינא דמודו לר' יודא, יהיה הטעם מה שיהיה כי היכא דס"ל לר' יודא ס"ל לרבנן. אלא ודאי משום דבע"כ רבנן לא ס"ל כר' יודא דהא פליגי בסיפא דשולחני וס"ל דדרך שולחני להקיף, להכי קאמר דהא נהי דפליגי עליה וס"ל דדרך שולחני להקיף לענין שא"צ השולחני ליתן המעות לבעל הבית, מ"מ בהך סברא דס"ל ר' יודא גבי חנוני דמי שהוא מוחזק ידו על העליונה, מודו ליה גבי מעות ברישא דשולחני לענין דא"צ הבעל הבית לישבע, דדוקא בחנוני ס"ל דצריך בעל הבית לישבע דפירות כיון דמרקבי לא משהי להו, אבל במעות אימא מודו לרבי יודא, להכי אצטריך למתני רישא דשולחני. ואי אשמועינן רישא דשולחני ולא אשמועינן רישא דחנוני הוה אמינא בהך קאמר ר' יודא כו'. כל זה נ"ל ברור כשמש בפירוש המשנה וברייתא וש"ס. וראיה ברורה לדברי מצאתי בירושלמי פרק כל הנשבעין [שבועות פ"ז ה"ו] דאיתא התם וז"ל, אמר לחנוני תן לי בדינר פירות. ר' חנינא [אמר] במחלוקת, א"ר יודא אימתי בזמן שהיתה הקופה מונחת בין שניהן אבל אם היתה יוצאת מתחת ידי אחד מהן עוד היא במחלוקת. הדא דתימר באכסנאי, אבל בבן עיר דרכו ליתן איסר עד שלא יטול דינרו. א"ר זירא כולן כעין שבועת תורה ירדו להן, עכ"ל הירושלמי. והכי איתא נמי בתוספתא דשבועות פרק ששי [ה"ד ה'] וז"ל, חנוני על פנקסו כו' הוא אומר נתתי ופועלים אומרים לא נטלנו, הוא נשבע ונוטל והן נשבעין ונוטלין. רבי אומר, אומר אני שאין הפועלין נשבעין אלא במעמד חנוני. אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן, אמר לו תן את הדינר והוא אומר נתתיו לך ונתתו באונפלי, ישבע בעל הבית או יביא ראיה שנתן לו את הדינר. נתן לו את הדינר, אמר לו תן לי את הפירות, אמר לו נתתיו לך והולכתים לתוך ביתך, ישבע חנוני או יביא ראיה שנתן. אמר ר' יודא במה דברים אמורים בזמן שהיתה קופה מונחת בינתיים, אבל אם היתה יוצאה מתחת יד אחד מהן המוציא מחבירו עליו הראיה, ע"כ לשון התוספתא. והנה מכאן ודאי קושיא גדולה לפירוש הרי"ף והרמב"ם וסיעתם, וכן לפירוש התוס' ורא"ש וסיעתם, וכן לפירוש הסמ"ג והג"ה מיימוני דמפרשים דרבי יודא פליג ארבנן כשהפירות צבורים ומונחים ומודי ליה רבנן כשהן מופשלין בקופתו לאחוריו, דאדרבה בירושלמי איתא להדיא איפכא דאמר ר' חנינא דבמחלוקת א"ר יודא למילתיה, כלומר שלא תאמר דהאי אימתי הוא לפרש דברי חכמים וכמו שכתבו התוספות [שם] דאימתי דברייתא הוי לפעמים לפרש ולפעמים לחלוק, לכך קאמר רבי חנינא במחלוקת אמר רבי יודא כל שהפירות בידו ידו על העליונה. והכי קאמר רבי יודא, אימתי הדין כן כמו שאמרתם שהבעל הבית ישבע או החנוני, בזמן שהיתה הקופה מונחת בין שניהן, אז אני מודה לכם שאם הבעל הבית טוען ברי והחנוני שמא, הבעל הבית נשבע ונוטל, וכן אם החנוני טוען ברי והבעל הבית שמא, החנוני נשבע ונוטל, אבל אם היתה יוצאה מתחת יד אחד מהן, בין שהיא ביד בעל הבית שהפשילן בקופתו לאחוריו בין שהיא ביד חנוני לגמרי, עוד היא במחלוקת. כלומר, הוא חולק עליהם וסבירא ליה דאותו שהיא בידו ידו על העליונה, דהוי כמו הוליכם לביתו ממש דמה לי ידו או ביתו, וחבירו הוה ליה המוציא מחבירו עליו הראיה, כך היא כונת הירושלמי. [וגם מהתוספתא קשה על פירוש הרי"ף והרמב"ם וסיעתם ועל פירוש התוספות וסיעתם ועל הסמ"ג והגהות מיימוני, דהא לא קתני בתוספתא רבי יודא אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונה, ודוק]. וגם על פירוש רש"י קשה מלשון התוספתא והירושלמי, דכיון דסבירא ליה לרש"י דסיפא מודה רבי יודא דישבע חנוני, א"כ אמאי נקט ר' יודא בתוספתא וירושלמי אבל אם היתה יוצאה מתחת ידו של אחד מהן המוציא מחבירו עליו הראיה, דמשמע אפילו יוצא מתחת יד חנוני פליג ר' יודא ואמר המוציא מחבירו עליו הראיה, דאם לא כן לא הוה ליה למימר יוצאה מתחת יד אחד מהן דמשמע איזה שיהיה, אלא הוה ליה למימר אבל אם היתה יוצאה מתחת יד בעל הבית פטור. וגם לישנא דהמוציא "מחבירו" כו' משמע יהיה איזה שיהיה. וגם על פירוש (הראב"ד) [הרז"ה] קשה מכאן, דכיון דס"ל (להראב"ד) [להרז"ה] דבסיפא מיירי שהפירות צבורים ומונחים, אבל אם היו הפירות אצל החנוני גם רבנן מודו דחנוני פטור בלא שבועה, א"כ לאיזה צורך הוצרך ר' יודא בתוספתא לומר אבל אם היתה יוצאה מתחת יד אחד מהן המוציא מחבירו עליו הראיה דמשמע דבא לכלול איזה מהן שיהיה, והלא בחנוני גם רבנן מודו, ולא הוה ליה למימר רק אבל אם היתה יוצאה מתחת יד בעל הבית פטור. ועוד, דבירושלמי קאמר להדיא אבל אם היתה יוצאה מתחת יד אחד מהן עוד היא במחלוקת, אלמא דאפילו יוצאה מתחת יד חנוני הוי מחלוקת רבנן ור' יודא, וזהו דלא כפירוש רש"י (והראב"ד) [והרז"ה]. אלא ודאי הדבר ברור כדפרישית, דהמשנה ותוספתא וירושלמי וש"ס דילן כולם לדבר אחד נתכונו. ולבי אומר לי שנעלם מכל הנך גדולים התוספתא והירושלמי שהבאתי דאם לא כן לא הוי שתיק חד מינייהו מלהביאם אפילו ברמז. ואילו הוי חזי להתוספתא והירושלמי לא היו נכנסים בדוחקים גדולים לפרש המשנה וברייתא בדרכים אחרים דחוקים והיו מכונים דרך האמת וכמו שפירשתי. ומובטח אני בחסד עליון, כד שכיבנא קא נפקי בעלי המשנה וברייתא וש"ס לאפאי דמתריצנא מילתייהו בקושטא ולית ביה ספיקא וגמגום כלל. וברוך ה' אשר האיר עיני והנחני בדרך האמת. סוד ה' ליראיו. ומיהו אם היו הפירות ברשות החנוני לגמרי והם מסופקים על נתינת הדינר, אע"פ שהבעל הבית טוען ברי והחנוני שמא, מודו רבנן דלא ישבע ויטול דה"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור. וכן בסיפא, אם הדינר ביד הבעל הבית לגמרי והם מסופקים על נתינת הפירות שהחנוני טוען ברי ובעל הבית שמא, אין החנוני נשבע ונוטל רק בהפשילן בקופתו לאחוריו כיון דלא הוי ביד החנוני ממש. אע"ג דס"ל לרבנן דזה הוי כמו נשבעין ונוטלים וכדפירשתי, מ"מ לא הוי ממש כמו נוטל מביתו. ומיהו מדרב נחמן צריכין הבעל הבית או החנוני לישבע היסת שאינם יודעים, ופטורים.

אך יש להסתפק במה שאמרו דכיון דבעודם בחנות היו טענותיהם עבוד רבנן תקנתא דלישתבע, אם היינו דוקא כשבא הבעל הבית לפנינו בפירות מופשלין בקופתו לאחוריו, אבל אם הוליכם בביתו קודם שבא לפנינו, אף על פי שמודה לפנינו או שיש עדים שנפלה מחלוקתן כשהיו מופשלין בקופתו לאחוריו לא עבוד רבנן תקנתא, ופטור בלא שבועה. וכן הא דעבוד רבנן תקנתא כשהדינר ביד חנוני קודם שנתנו לאונפלי, אם היינו דוקא כשבא החנוני לפנינו ודינר בידו, אבל אם נתנו לאונפלי קודם שבא לפנינו, אע"פ שמודה לפנינו או שיש עדים שנפלה מחלוקתן כשהיה הדינר בידו לא עבוד רבנן תקנתא, או דילמא לא שנא. ונראה דפטור מכמה טעמים. חדא, שהרי ר' יודא ס"ל דמיד שהפשילן בקופתו לאחוריו א"צ לישבע, ודוקא כשצבורים ומונחים ס"ל דצריך לישבע, א"כ אמאי נימא דפליגי עליה רבנן פלוגתא רחוקה, הא טפי ניחא למימר דמודו ליה רבנן כשכבר הוליכן לביתו, ולא פליגי אלא כשבאין לפנינו מופשלין בקופתו או הדינר ביד החנוני. ועוד, דהא מדאורייתא אף לרבנן א"צ לישבע אלא דעבוד רבנן תקנתא, והבו דלא לוסיף עלה. ועוד, שהרי התוס' [שם מ"ח ע"א ד"ה נשבע] והפוסקים נתקשו בזה למה ישבע הבעל הבית ולא יטול בלא שבועה, וכנראה מהתוספות [שם] והרא"ש [שם פ"ז סי' י"א] ושאר פוסקים להדיא דדוקא כשעדיין הפירות בחנות ובכליו של בעל הבית צריך הבעל הבית לישבע, אבל אם הם בכליו של בעל הבית ובידו, משמע להדיא מדבריהם דנוטל בלא שבועה. א"כ אף לפי מה שפירשתי דאף בכה"ג צריך שבועה, וכן לדעת (הראב"ד) [הרז"ה] דס"ל דעבוד רבנן תקנתא בכה"ג, אין לך אלא מה שאמרו חכמים דהיינו כשהן עדיין מופשלין בקופתו ולא הוליכן לביתו, אבל כשהוליכן לביתו כיון דלא מצינו בהדיא שתיקנו חכמים שבועה בכה"ג והחנוני בא להוציא, א"צ הבעל הבית לישבע אלא מקבל חרם סתם ופטור. ואם טוען החנוני ג"כ ברי נשבע הבעל הבית היסת ונפטר. וכן משמע מדברי הרמב"ם והטור ושו"ע דכשהוליכן לביתו בכל ענין א"צ לישבע רק היסת. ועוד, דלא יהא אלא ספיקא דדינא הא קי"ל כל היכא דאיכא ספיקא דדינא בשבועה פטור בלא שבועה, וכדכתבו הרא"ש פרק הכותב [כתובות פ"ט סי' כ"ח] והטור אבן עזר סימן צ"ז דלא עבדינן עובדא לחייב שבועה מספיקא, ע"ש. וכן הוא בפוסקים בכמה דוכתי, וכן הוא בתשובת מהר"י ן' לב [ח"ב סי' מ"ו] ובתשובות מהר"ר שמואל די מודינא בכמה דוכתי [חלק חו"מ סי' מ"ה וקנ"ט], וכן בתשובת מה"ר יוסף טראני [ח"א] סי' (קכ"א) [קנ"א] ובתשובת מה"ר יעקב לבית לוי סי' ג', והביא ראיה מתוס' פרק שבועת הדיינים [שבועות מ"א ע"א] ד"ה מאן (דמתני) [דתני] לה אסיפא כו' וממהרי"ק שורש צ"ב, והוא פשוט. וא"כ ה"ה כשהחנוני הוליך הדינר לביתו אע"פ שנפלה המחלוקת ביניהם בעוד שהיה הדינר בידו א"צ לישבע אלא מקבל חרם ופטור. ואם הבעל הבית טוען ג"כ ברי, נשבע החנוני היסת ונפטר. ולענין דינו של הרי"ף ורמב"ם בפירות צבורים ומונחים ברשות הרבים וכל אחד מהן טוען ברי, כיון שלפי מה שכתבתי אין דינם נזכר במשנה או ברייתא או ש"ס כלל, וליכא למימר דמ"מ הדין אמת מבחוץ כיון שהרי"ף ורמב"ם כתבו כן, דהא הם לא כתבו דין זה מסברת עצמם רק שכתבו כן על פי פירושם במשנה וברייתא, וא"כ כיון שנתבאר שאין פירוש המשנה וברייתא כן, נמצא דינם צריך עיון כיון שלא מצינו בש"ס לחלק בכך בין שהחנוני מודה במכירה או לא, א"כ אין חילוק, וא"כ כשהפירות צבורים ומונחים ברשות הרבים וכל אחד מהן טוען ברי, היה נראה לכאורה לומר שדינו כההוא ארבא דפרק חזקת [ב"ב ל"ד ע"ב] דאינו ברשות אחד מהם דקי"ל כל דאלים גבר, וכדאיתא בתוס' [שם ד"ה ההוא] ופוסקים ובטור ושו"ע ריש סימן קל"ט, דכיון שאין שום אחד מוחזק בהן לא מדמינן לה לשנים אוחזין בטלית ודיינינן בה כל דאלים גבר, וה"ה הכא. ועוד, דהא בלאו הכי לפי דעת (הראב"ד) [הרז"ה] אין דינם של הרי"ף ורמב"ם אמת, דהא לפי שיטתו כשהפירות צבורים ומונחים, בין לרבנן ובין לר' יודא החנוני נשבע ונוטלם ואינו מחלק בין הודה שמכרם או לא, וכתב (הראב"ד) [הרז"ה] שכך קיבל פירושיו מאביו ואביו מרבו גדול מובהק בדורו, וגם הר"ן מביא פירוש (הראב"ד) [הרז"ה] במסקנתו. א"כ דינו של הרי"ף ורמב"ם פליגי רבוותא עליה, וא"כ לפע"ד הוי דין זה ספיקא דדינא, וצ"ע כיון שכאן הפירות מונחים ברשות הרבים ואין שום אחד מוחזק בהן היאך נידייניה להאי דינא. וליכא למימר כאן דהוי כמו דבר שהפוסקים חלוקים בו ולא תפיס חד מינייהו ואפשר בחלוקה או למכור ולחלוק הדמים דקיימא לן דחולקים וכמ"ש [הרמ"א] לקמן סוף סימן קל"ט. הא ליתא, דהא התם הוי טעמא דלא אמרינן כל דאלים גבר, משום דעד כאן לא אמרינן כל דאלים גבר אלא מטעם שמי שהוא שלו ימסור נפשו עליו כו', וזה לא שייך אלא בדבר שהתובע בעצמו יודע האמת ואין הב"ד יודעים, משא"כ כשאין הדין ברור לתובע יותר מלנתבע וכמו שכתבתי שם [סק"ו]. אם כן דוקא התם בדין שהב"ד מסופקים בדבר מצד הדין אמרינן הכי, אבל בדבר שהב"ד מסופקים הדין עם מי מחמת דמספקא לן מי יהיה נאמן נגד חבירו כיון ששניהם מכחישים זה את זה אם כן הבע"ד בעצמו ודאי יודע האמת, א"כ מי שהוא שלו ודאי ימסור נפשו עליו. אם כן הכא נמי, כיון שהבעל הבית וחנוני מכחישים זה את זה וכל אחד מהן טוען ברי, דין הוא כל דאלים גבר. כך היה נראה לכאורה, אבל באמת זה אינו, דלא אמרינן כל דאלים גבר אלא כשאין לאחד חזקה יותר מחבירו, כגון בההוא ארבא [ב"ב ל"ד ע"ב] דזה אומר דידי ולא היה שלך מעולם וזה אומר דידי ולא היה שלך מעולם, אבל בדבר ששייך בו לומר חזקת מרא קמא, אע"פ שמונח עתה ברשות שאינה של שניהם מוקמינן לה אחזקת מרא קמא, דהא קי"ל [לקמן סימן רכ"ב סעיף א'] כרבנן דסומכוס גבי מחליף פרה בחמור [ב"מ ק' ע"א] דאפילו עומדת באגם מוקמינן לה אחזקת מרא קמא, ופשיטא דה"ה בעומדת ברשות הרבים, וכן כתבו התוספות להדיא בפרק השואל דף ק' ע"א סוף ד"ה ולחזי, והוא פשוט, וא"כ הכא נמי הפירות הם בחזקת החנוני שהוא מרא קמא ונוטלם החנוני ונשבע היסת ונפטר. ולפ"ז נראה דאפילו החנוני טוען שמא והבעל הבית ברי, נשבע חנוני היסת שאינו יודע ולוקח הפירות מרשות הרבים וכדקי"ל [לקמן סימן רכ"ב סעיף ב' בהג"ה] גבי מחליף פרה בחמור, דאפילו [טוען] הלוקח ברי והמוכר שמא מוקמינן לה בחזקת מרא קמא. ואין להקשות דאם כן האיך קאמר בירושלמי אמר רבי יודא אימתי כשהיתה הקופה מונחת בין שניהם אבל היתה יוצאה מתחת יד אחד מהן עוד היא במחלוקת, דהא ביוצאת מתחת יד שניהם נמי היא במחלוקת, דהא לרבנן מוקמינן לה בחזקת מרא קמא ולרבי יודא מי שטוען ברי נשבע ונוטל. י"ל דה"ק, רבי יודא אומר אימתי אני אומר שהדין שלכם אמת שמי שטוען ברי נשבע ונוטל, בזמן שהקופה מונחת בין שניהם, אבל יוצאה מתחת יד אחד מהן עוד היא במחלוקת, כלומר אני חולק עליכם, אבל באמת יכול להיות דרבנן פליגי עליה גם במונחות בין שניהם, אלא שר' יודא אומר שדין של רבנן אמת במונחת בין שניהם. ומ"מ צ"ע בזה למעשה, כיון דבלאו הכי הרמב"ם [פ"כ ממכירה הי"א] ס"ל גבי מחליף פרה בחמור דאפילו בזה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו והביאו בשו"ע סימן רכ"ג סעיף ב'. ולענין דינו של התוספות בשם ר"ת, והרא"ש וסיעתם, נמי נראה כיון שלא כתבו כן מסברת עצמם רק על פי פירושם במשנה וברייתא, וכבר נתבאר שאין הפירוש כן, א"כ במדד החנוני לכליו של בעל הבית ועודם ברשות החנוני, כיון דקי"ל כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה אא"כ א"ל המוכר קני בכלי זה כמ"ש הרמב"ם [פ"ד ממכירה ה"א] והשו"ע לקמן סימן ר' סעיף ג', א"כ אם ידוע בעדים שאמר ליה המוכר קני בכלי זה, א"כ הרי הפירות עכ"פ של הבעל הבית שהרי כליו קונים לו, וא"כ הוי כאילו הפירות בביתו לענין דליהוי מוחזק, והלכך כיון דאין חלוקים אלא על הדינר, בעל הבית נשבע כעין דאורייתא ונוטל. וליכא למימר דלא ישבע רק היסת כיון שהוא מוחזק, דהא כיון דאפילו בהפשילן בקופתו לאחוריו ס"ל (להראב"ד) [להרז"ה] דצריך בעל הבית לישבע שבועת המשנה, וכן הוכחתי לעיל מן המשנה וברייתא ותוספתא וירושלמי, דאפילו החנוני טוען שמא צריך הבעל הבית לישבע כעין דאורייתא כשמפשילן בקופתו לאחוריו, מטעמא דכיון דבעודם בחנות נפלה מחלוקת ביניהם קודם שהוליכן לביתו עבוד רבנן תקנתא דיטול בשבועה דוקא, א"כ כ"ש כשהם רק בכליו של בעל הבית ולא הפשילן לאחוריו דצריך שבועה כעין דאורייתא. ואדרבה היה אפשר לומר דאף בשבועה לא יטול, דהא לפי מה שהוכחתי פירוש המשנה וברייתא הוא בטוען החנוני שמא, ואיכא למימר דוקא בכי האי גוונא נוטל הבעל הבית בשבועה, אבל כשהחנוני טוען ברי אף בשבועה לא יטול. אבל אחרי העיון נראה דנוטל בשבועה, כיון דמדינא כליו קונים לו א"כ הרי הוא מוחזק ונשבע ונוטל. ואין להקשות א"כ קשה דהא לפי מה שפירשתי דהמשנה וברייתא מיירי בשמא ודייקתי כן לעיל בכמה דקדוקים, וא"כ משמע דוקא בטענת שמא דינא הכי אבל לא בטענת ברי. לא קשה מידי. חדא, דיש לומר דהוא הדין בטענת ברי דינא הכי לרבנן, אלא דאשמועינן דבטענת שמא פליג ר' יודא אבל בטוענים שניהם ברי אפילו ר' יודא מודה דצריך בעל הבית לישבע. א"נ לא מיבעיא קאמר, לא מיבעיא בשטוען ברי דינא הכי, אלא אפילו בטענת שמא הוי אמינא דגם רבנן מודו לר' יודא דלא ישבע בעל הבית, קמשמע לן. והלכך אם הפירות מונחים בכליו של בעל הבית ברשות חנוני וא"ל קני בכלי זה באופן דקנה לו כליו והבעל הבית טוען ברי, אין חילוק בין שהחנוני טוען שמא או ברי, לעולם נשבע בעל הבית כעין דאורייתא ונוטל. ואם ידוע בעדים שלא א"ל המוכר קני בכלי זה, א"כ להרי"ף [ב"ב מ"ג ע"ב מדפי הרי"ף] והרמב"ם [שם] וסיעתם דבפרק המוכר את הספינה [ב"ב פ"ה ע"א], דס"ל כליו של לוקח ברשות מוכר פשיטא לן דלא קנה, א"כ ה"ל החנוני מוחזק ואם טוען ברי נשבע היסת ונפטר. וליכא למימר דכיון דבעודם בחנות נפלו טענותיהם ישבע כעין דאורייתא ויטול, דדוקא כשהבעל הבית נוטל הפירות מהחנוני או החנוני הדינר מהבעל הבית שייך לומר כן, אבל הפירות שהיו מתחילה של חנוני א"כ כיון דלא קנה אותם לוקח נמצא החנוני שלו הוא נוטל, לכך אם טוען ברי נשבע היסת ונפטר, ואם טוען איני יודע נשבע היסת שאינו יודע ונפטר. ואף להרא"ש [ב"ב פ"ה סי' ט"ו] וסיעתו דס"ל בפרק המוכר את הספינה דכליו של לוקח ברשות מוכר ה"ל בעיא דלא איפשטא, מ"מ נראה כי היכא דהתם ס"ל להרא"ש דלא קנה מספיקא הכא נמי לא קנה, ואם כן מוקמינן לפירות בחזקת מרא קמא דהא קי"ל כרבנן דסומכוס דהיכא דקיימא באגם מוקמינן לה בחזקת מרא קמא, וא"כ החנוני נשבע היסת ונפטר. ואם אין הדבר ידוע בעדים והבעל הבית אומר שא"ל קני בכלי זה והחנוני מכחישו, א"כ היה נראה לכאורה לומר דהבעל הבית הוא מוחזק מכח ספק ספיקא. חדא, שמא א"ל קני, ואת"ל דלא א"ל קני, דילמא קי"ל כליו של לוקח ברשות מוכר קנה אף דלא א"ל קני. ואע"ג דכתבתי בספרי תקפו כהן סי' ק"כ וקכ"ב דלענין ממון לא אזלינן בתר ספק ספיקא, היינו לפסוק להוציא מיד המוחזק, ומשום דכי היכי דלא אזלינן בממונא בתר רובא אלא אחר המוחזק וכדאיתא בריש פרק המניח [ב"ק כ"ז ע"ב] ובריש פרק המוכר פירות [ב"ב צ"ב ע"ב], ה"ה דלא אזלינן בתר ספק ספיקא אלא אחר המוחזק, אבל הכא שהפירות הם בכליו של בעל הבית ברשות חנוני, מספקא לי מי הוא המוחזק, אפשר דאזלינן בתר ספק ספיקא לענין דהבעל הבית יהא מוחזק, דהא כי היכא דאין שום אחד מהן מוחזק אזלינן בתר רובא וכמו שכתבתי בספרי תקפו כהן סי' קכ"ה, הכא נמי אזלינן בתר ספק ספיקא. ודאי דכשבאים לפנינו ופירות ביד חנוני, אע"פ שבשעה שנפלו הטענות ביניהם היו בכליו של בעל הבית ברשות חנוני, פשיטא לי דחנוני נשבע היסת ונפטר, דהא השתא לפנינו ה"ל החנוני מוחזק ובספיקא דדינא אזלינן בתר המוחזק. וה"ה אם כשבאים לפנינו הפירות ביד בעל הבית, אע"פ שבשעה שנפלו הטענות ביניהם היו בכליו של בעל הבית ברשות חנוני, פשיטא דבעל הבית נשבע כעין דאורייתא ונוטל וכדאמרן. כי קימבעיא לי, אם כשבאים לפנינו ב"ד עדיין הפירות בכליו של בעל הבית ברשות חנוני, אי נימא בהא נמי נשבע הבעל הבית ונוטל דמשום ספק ספיקא נדייניה ליה כאילו הוא מוחזק ונימא דהוי כאילו הפשילן בקופתו לאחוריו, או נימא דלענין ממונא לא שייך ספק ספיקא כלל. ואפילו את"ל דאמרינן ספק ספיקא היכא שאין שום אחד מהן מוחזק, היינו היכא דליכא חזקה כלל, אבל הכא דהחנוני הוא מרא קמא מוקמינן לה בחזקת חנוני שהוא מרא קמא וישבע היסת ונפטר, והכי מסתברא. ועוד נראה, דאפילו החנוני מודה שא"ל קני בכלי זה לא הוי הבעל הבית מוחזק, דהא מ"מ לא נקרא מוחזק אלא ע"פ חנוני שהודה, והרי החנוני טוען ברי שלא נתן לו הדינר ומיגו דאי בעי לא הודה כלל. ומ"מ צ"ע בזה אי אמרינן מיגו בכה"ג. אבל אם החנוני טוען שמא ומודה שא"ל קני בכלי זה ה"ל הבעל הבית ודאי מוחזק. ואע"ג דקי"ל אפילו הלוקח אומר ברי והמוכר שמא כרבנן דסומכוס דהלוקח שהוא המוציא עליו הראיה ומוקמינן לה בחזקת מרא קמא שהוא המוכר, שאני התם שלדברי המוכר אינו ידוע שהלוקח הוא מוחזק, משא"כ הכא שאף לדברי המוכר הלוקח מוחזק בפירות בודאי אלא שספק לו אם פרע לו הדינר, הלכך כיון שהחנוני טוען שמא נשבע בעל הבית ונוטל דאין ספק מוציא מידי ודאי, ודמי לספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא כדאיתא בפרק החולץ [יבמות ל"ח ע"א] ובפוסקים שם. וכן משמע בתוס' ריש פרק שנים אוחזין [ב"מ ב' ע"א] סוף ד"ה וזה נוטל רביע כו' וע"ש. ומן הדין היה לו לבעל הבית כאן ליטול בלא שבועה כמו בספק ויבם, אלא דכאן עבוד רבנן תקנתא לישבע, כיון שבעודם בחנות נפלה מחלוקת ביניהם הוי כמו נוטל מרשותו וכמ"ש לעיל. ונראה דאם שניהם טוענים שמא, כגון שהבעל הבית וחנוני שניהם מסופקים אם נתן הדינר או לא והפירות מונחים בכליו של בעל הבית ברשות חנוני ולא א"ל קני, מוקמינן לה נמי בחזקת חנוני, דהא קי"ל דאפילו בזה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע פליגי רבנן עליה דסומכוס וסבירי להו דהמוכר מיקרי מוחזק. ואע"ג דבעלמא נ"ל הדין בכל דבר ששניהם מוחזקים וטוענים שמא, כגון שהיו הפירות מונחים בחצר של שניהם ואינם יודעים אם הם שלו או של חבירו, יחלוקו בלא שבועה. היינו דוקא היכא דלא שייך חזקת מרא קמא, משום דהיכא דלא שייך חזקת מרא קמא מודו רבנן לסומכוס וכדאיתא בתוספות פרק חזקת הבתים [ב"ב] דף ל"ה סוף ע"א ובשאר פוסקים, משא"כ הכא. ואפשר דאף התוספות בשם ר"ת והרא"ש וסיעתם דמפרשים המשנה דפרק כל הנשבעים במדד לכליו של בעל הבית ועודם ברשות חנוני, לא פליגי אכל הנך דינים שכתבתי, דאפשר שהם מפרשים דמיירי שידוע שא"ל קני בענין שקונה לו כליו של בעל הבית, ובכה"ג נשבע בעל הבית כעין דאורייתא ונוטל. ואין זה דוחק, דהא בסיפא מפרשים נמי התוס' בשם ר"ת וסיעתם שנתן הדינר בחנות ועדיין לא נטלו חנוני, א"כ פשיטא דהתם הדינר ברשות החנוני ובחזקתו וא"כ רישא דומיא דסיפא היא. ולענין דינו של הסמ"ג כששניהם אדוקים בדינר או שהדינר מונח ברשות הרבים, נראה ג"כ כיון שלא כתב כן אלא על פי פירושו במשנה וכבר נתבאר שאין הפירוש כן, אם כן דינו צ"ע אי נימא גם בזה אוקמה אחזקת מרא קמא. חדא, דלא מצינו כן אלא בעומדת באגם שהוא מקום הראוי לקנות לשניהם, אבל לא בחצר של שניהם וכ"ש בששניהם אדוקים בו, ואף במונח הדינר ברשות הרבים צ"ע, די"ל דדוקא בפרה ושפחה וכה"ג י"ל מוקמינן לה בחזקת מרא קמא משום דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא, אבל דינר כיון דמעות להוצאה ניתנו א"כ לא שייך לומר מרא קמא. מיהו מ"ש הסמ"ג דהחנוני ישבע ויטול, ודאי לא מסתבר, דלמה יהא כח חנוני יפה משל בעל הבית. ונראה דאם שניהם אדוקים בדינר יחלוקו בשבועה כדין שנים אוחזין בטלית, וכדעת התוס' [ב"מ ב' ע"ב ד"ה אי תנא] והרא"ש [שם סי' א'] ריש פרק שנים אוחזין דאפילו ודאי אחד מהן רמאי יחלוקו. ואם הדינר מונח ברשות הרבים, כל דאלים גבר כההוא ארבא דפרק חזקת הבתים כיון שאין שום אחד מוחזק בו. וכל מה שכתבתי נ"ל להלכה ולא למעשה כי איני כדאי לחלוק על הגדולים, וגם כי באולי יש לחלק בין נידון דידן להך דפלוגתא דרבנן וסומכוס. אבל בדין העולה מפירושי במשנה וברייתא נ"ל להלכה ולמעשה, שהרי לא נמצא בשום פוסק דבר הסותר לדין זה. ויי אלקי הצבאות יראיני בתורתו נפלאות ויצילני משגיאות:

קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט סימן צא סעיף ט

(י) אמר לחנוני. משנה פרק כל הנשבעין (שבועות מה, א) אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו אמר לו תן לי אותו דינר אמר לו נתתיו לך ונתתו באונפלי שלך ישבע בעה"ב, אמר לו תן לי הפירות אמר לו נתתים לך והולכתם לתוך ביתך ישבע חנוני, ר' יודא אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונה, אמר לשולחני תן לי בדינר מעות כו'. ופירש הרמב"ם (פ"כ ממכירה ה"ז - ט') שהם דברי השו"ע דמיירי שהפירות מונחים ברה"ר והחנוני תובע הדינר והלוקח אומר נתתים לך ישבע בעה"ב כיון שהחנוני מודה שכבר מכר הפירות לבעה"ב ובשבילו הונח הפירות ברה"ר אלא שעדיין לא נתן המעות והרי החנוני כאילו בא להוציא מיד בעה"ב, ולכן נשבע בעה"ב כיון שעדיין מונחין ברה"ר, ואילו היו כבר הפירות ביד בעה"ב היה נפטר בשבועת היסת, וכן אילו מונחין ביד החנוני היה החנוני נפטר בשבועת היסת, משא"כ כשמונחין ברה"ר נוטל בעה"ב בשבועת המשנה. ובסיפא כשבעל הבית אומר תן לי הפירות איירי ג"כ שהפירות מונחין ברה"ר אלא שהחנוני אינו מודה שמכר אלו הפירות לבעה"ב ואומר הפירות שלקחת ממני בעד הדינר כבר נתתי לך ואלו הפירות שלי הם, כיון דאומר שלא מכר לו אלו הפירות הוי החנוני מוחזק ונוטל הפירות שברה"ר בשבועה, והובא בר"ן (שם ל, ב בדפי הרי"ף) ע"ש. ועוד שיטות בזה מגאוני קמאי והובא בש"ך (סקל"ג) ומותיב בהו וישר לו פירושו שהעלה במשנה ע"ש.

והגאון חכם צבי (בהגהות הט"ז) מפרק כל שיטה ושיטה על מכונו וע"ש, ועל שיטת הש"ך כתב ז"ל, אבל עיקר דרכו נסתרה פליאה נשגבה לא אוכל לה, דהיאך אפשר לומר דמתניתין איירי בטענת שמא וכו' דא"כ תיקשי לרב הונא ורב יהודא דסברי ברי ושמא ברי עדיף (כתובות יב, ב) ומוכח בכתובות (שם) דנוטל בלא שבועה מדבעי לאוקמי כרבן גמליאל דאמר נאמנת וכו', ועוד בלאו הכי מוכח שפיר מדאמרינן סתם חייב דברי עדיף משמע בלא שבועה ככל חייב שבש"ס כשלא הוזכרה שבועה אצלו וא"כ תיקשי להו הך מתניתין דחנוני ובעה"ב וכו', וזה ודאי קושיא גדולה שאין עליו תשובה ע"ש.

ואנא גברא חזינא תיובתא לא חזינא, דמ"ש דמוכח בכתובות דנוטל בלא שבועה מדבעי לאוקמי כרבן גמליאל דאמר נאמנת, ומאי זו קושיא דיש לומר נאמנת ובשבועה, וכן הוא באמת דעת הרמב"ן הובא בבעל התרומות שער כ"ו (ח"א סי' ד') דמשארסתני נאמנת היינו בשבועה בנקיטת חפץ וע"ש, וא"כ אף לדידן דנאמנת בלי שבועה (אה"ע סימן ס"ח סעיף ט') אין זה תימה לפי הסלקא דעתך דבעי לאוקמי כרב הונא ורב יהודה יהיה פירוש נאמנת בשבועה. וכן מ"ש מדאמרינן סתם חייב משמע בלא שבועה גם זה אינו מוכרח, דהא דעת השערים (דרב אלפס, שער שנים עשר) באיני יודע אם החזרתיו דצריך התובע שבועה בנקיטת חפץ ואע"ג דתני חייב סתם, ואדרבה נראה מוכרח דלרב הונא ורב יהודא דברי ושמא ברי עדיף ודאי שבועה בעי, דהא בכתובות דף י"ב (ע"ב) וכן בבבא בתרא (קלה, א) גבי זה אחי ס"ד דרב הונא ורב יהודא סברי ברי עדיף אפילו בשמא דלא הו"ל למידע וכמ"ש תוס' שם (כתובות ד"ה רב הונא, וב"ב ד"ה אביי), וא"כ הא דתנן בפרק האשה שנפלו (כתובות) דף ע"ט (ע"ב) המוציא הוצאות על נכסי אשתו ישבע כמה הוציא ויטול וכן תנן נמי בפרק הגוזל בתרא (ב"ק) דף קי"ד (ע"ב) המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה נתן ויטול, ושבועה זו למה כיון דברי ושמא ברי עדיף אפילו לא הו"ל למידע, ע"כ צ"ל דרב הונא ורב יהודא דאמרי חייב היינו חייב ובשבועה. ולכן איני רואה מזו קושיא על פירוש הש"ך. אמנם בעיקר דבריהם ופירושם במשנה לא נוסיף על דבריהם והלואי נעמוד בפירושיהם.

אך ראיתי בש"ך אחר שסתר את דברי הראשונים בלשון המשנה והגמרא והתוספתא עוד בחן וזיקק וצירף הדינים היוצאים מפירושם אם הם ראוים על פי הסברא ואם לא נאמרו ונשנו במשנה, ובזה נתתי גם אל לבי לעיין אחר דבריהם וליישב את דברי הראשונים אשר דבריהם אמת ויציב, וז"ל הש"ך, ולענין דינו של הרי"ף (שבועות לא, א בדפי הרי"ף) והרמב"ם בפירות ציבורין ומונחין ברה"ר וכל אחד מהם טוען ברי וכו', א"כ כיון שנתבאר שאין פירוש המשנה כן א"כ נמצא דינם צ"ע כיון שלא מצינו בש"ס לחלק בכך בין שהחנוני מודה במכירה או לא א"כ אין חילוק והיה נראה לכאורה כל דאלים גבר וכו', אבל באמת זה אינו דלא אמרינן כל דאלים גבר אלא היכא שאין חזקה לזה יותר מזה כגון בההוא ארבא (ב"ב לד, ב) שזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, אבל בדבר ששייך לומר חזקת מרא קמא מוקמינן לה אחזקת מרא קמא וכו', ולפי"ז נראה דאפילו חנוני טוען שמא ובעל הבית ברי נשבע החנוני היסת שאינו יודע ולוקח הפירות מרה"ר וכדקי"ל (בסימן רכ"ג סעיף א') במחליף פרה בחמור דאפילו הלוקח ברי והמוכר שמא מוקמינן לה בחזקת מרא קמא, זה העולה ע"ד הש"ך בענין דינו של הרי"ף והרמב"ם.

ולענ"ד דברי הרי"ף והרמב"ם ברורים לדינא, דחזקת מרא קמא לא שייכא אלא היכא דהספק אם מכר או לא וכההיא דהמחליף פרה בחמור דהולד בחזקת מרא קמא כיון דהספק אם יצא במכירה או לא, אבל החנוני שמודה שמכרם לבעל הבית באחד מדרכי הקנייה, דהא היכא דאינו מודה תני בסיפא כשאינו מודה שמכר אלו הפירות דנשבע החנוני, וכיון דמודה שמכרם באחד מדרכי הקנאה וכמ"ש הרב המגיד שם ע"ש, הרי כבר יצאו הפירות מרשות מרא קמא ונכנסו לרשות בעל הבית ואינו תובע אלא הדמים א"כ איך שייך בזה חזקת מרא קמא, ואדרבה בעה"ב הוא המוחזק בדינר וזה ברור.

אלא דאכתי תיקשי כיון דאינו ידוע שמכרם אלא על פי החנוני המודה, וכן משמע מלשון הרמב"ם שכתב גבי שולחני אם הודה השולחני, ומשמע דליכא עדים, וא"כ ליהוי החנוני נאמן בדמים שתובע בעד הפירות במגו דלא מכרתים ואז היה החנוני נאמן. אמנם ניחא לפי מ"ש הטור בשם הר"ר יונה (ב"ב לג, א ד"ה כי) בסימן ק"נ (סעיף ה') ז"ל, ראובן שירד לתוך שדה שמעון בתורת משכונא והיה לראובן אצל שמעון עוד תביעה אחרת על פה [כו'], ואם אינו ידוע המשכונא נאמן על תביעתו האחרת במגו דלקוח, ודוקא שאכל כבר הפירות כדי התביעה שטוען עליו, אבל אם בא לתובעו קודם שאכל הפירות אינו נאמן לעכב הקרקע בידו שלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון וכו' ע"ש. ומבואר בסמ"ע (שם סק"ט) ובט"ז שם (סעיף ד') הטעם משום דהוי מגו להוציא, וכן כתבנו שם בסימן ק"נ ס"ק (ז') [ב'] דלא מהני מגו אלא במשכון מטלטלין דהחפץ תחת ידו ממש הוי מגו להחזיק, אבל אם תובע דמים על הקרקע כיון שהקרקע אינו תחת ידו ממש, תיכף שהודה שהקרקע אינו שלו ואין לו אלא דמים הוי מגו להוציא כיון שהדמים שרוצה אינו תחת ידו וגם הקרקע שהוא במשכון נמי אינו ברשותו, וכן פסק בשו"ע בסימן ק"נ (סעיף ד') כדעת הר"ר יונה, וא"כ הוא הדין הכא כיון שהפירות אינם תחת יד החנוני אלא מונח ברשות הרבים תיכף משהודה שהפירות כבר מכר באחד מדרכי הקנאה לבעל הבית ואינו תובע אלא הדמים נעשו הפירות כמו קרקע כיון שאינו תחת ידו ממש והוי מגו להוציא וזה ברור. ועיין מ"ש בשב שמעתתא (ש"ו פי"ד) [שמעתתא ד' פט"ו].

ופסק הש"ך בענין דינו של הרי"ף והרמב"ם הוא תמוה, דמ"ש חזקת מרא קמא כבר כתבנו דליתיה כיון שמודה שמכרם. ואפשר דאתי עלה מתורת מגו וכי היכי דאם היה טוען שלא מכרם היה מוקי בחזקתו השתא נמי נאמן במגו, וע"ש בסימן ק"נ בש"ך (סק"ג) דחולק על דברי הטור והשו"ע. אך מ"ש הש"ך דאפילו טוען החנוני שמא ובעל הבית ברי מוקמינן בחזקת מרא קמא וכמו במחליף פרה בחמור, זה ודאי תמוה דאחר שמודה שמכרם ודאי לבעל הבית תו ליכא מרא קמא, ומגו ליכא כיון שהוא עצמו אינו יודע.

אולם מ"ש הרמב"ם ואילו היה החנוני מוחזק היה נשבע היסת, לכאורה נראה כיון שמודה שמכר באחד מדרכי הקנאה וכמ"ש הרב המגיד וכיון דאינו תובע אלא דמים נקיטת חפץ בעי לדעת הגאונים והרמב"ם (פי"ג ממלוה ה"ג) דפסק כוותייהו בתובע מעות על חפץ שתחת ידו אע"ג דאית ליה מגו צריך לישבע בנקיטת חפץ וכמ"ש בשו"ע סימן ע"ב סעיף י"ז.

ולכן נראה דסבירא ליה להרמב"ם דכיון דהסחורה שלקח הוא בעין אע"ג דכבר קנה אותו באחד מדרכי הקנין מ"מ כשתופס גוף הסחורה שלו הוי מוחזק בזה דלא ליבעי שבועה, ומשום דהוא דומה לעיסקא דנוטל בלא שבועה וכמ"ש הרמב"ם בפ"ז משותפין (ה"ה) ובטור ושו"ע סימן ק"ח (סעיף ד'), וכבר ראה הב"ח להשוות הסחורה שקנה בהקפה אם הוא בעין לעיסקא דאין לשאר בע"ח חלק בו וכמ"ש בסימן צ"ו ע"ש בב"ח (סעיף כ"ג), וא"כ הוא הדין לזה נמי דומה לעיסקא שלא יצטרך שבועה בנקיטת חפץ, וכבר כתבנו בסימן ע"ב ס"ק [כ"ב] דהיכא דתופס גוף הסחורה שמכר לו ותובע דמי המקח דאינו צריך שבועה בנקיטת חפץ ומהכא שמעינן לה מדכתב הרמב"ם ואילו היה החנוני מוחזק היה נשבע היסת ודו"ק.

ולפ"ז דברי הרי"ף והרמב"ם ברורים לדינא מהנך טעמי שכתבנו, דהיכא דמונחין הפירות ברשות הרבים כיון שהודה שמכרם באחד מדרכי הקנין ואינו תובע אלא דמים הו"ל מגו להוציא וכמו בקרקע בסימן ק"נ דהוי מגו להוציא וכמ"ש הסמ"ע והט"ז שם, ומש"ה נשבע בעל הבית ונוטל, והיכא דהחנוני מוחזק ממש בפירות נאמן במגו ואינו נשבע אלא היסת ולא בנקיטת חפץ כיון דתפס גוף הסחורה.

ובענין דינו של תוס' (שבועות מח, א ד"ה נשבע) והרא"ש (שם פ"ז סי' י"א) במדד החנוני הפירות בכלים של בעל הבית ועודן ברשות החנוני העלה הש"ך (שם) דכיון דקי"ל דכליו של לוקח ברשות מוכר הוי ספיקא דדינא וכמ"ש בסימן ר' (סעיף ג') הוי החנוני מוחזק אלא א"כ אומר לו קני בכליך כמבואר בסימן ר' (שם), והיכא דמספקא לן אם אמר לו קני או לא הוי ספק ספיקא, דלמא כליו של לוקח קני ברשות מוכר ואת"ל לא קני דלמא א"ל קני, ואף דספק ספיקא לא מהני בממון כמו דלא אזלינן בתר רובא בממון (ב"ק כז, ב), היינו דוקא היכא דאיכא חזקת ממון לא מהני רובא או ספק ספיקא, אבל היכא דליכא שום אחד מהם מוחזק אזלינן שפיר בתר רובא וספק ספיקא, וע"ש שהעלה דה"נ גבי חנוני דאיכא חזקת מרא קמא לא מהני רובא וספק ספיקא ע"ש.

אמנם בספרי שב שמעתתא (ש"ו פ"ז) [שמעתא ד' פכ"ד] העליתי דהא דלא מהני רובא וספק ספיקא נגד חזקת ממון היינו דוקא נגד חזקת ממון שהוא עכשיו מוחזק דהוי חזקה טובא חזקת ממון והוא עדיפא מכל החזקות, אבל היכא דאין אחד מהם מוחזק עכשיו אלא חזקת מרא קמא בזה שפיר מהני רובא וספק ספיקא נגד חזקת מרא קמא, דהא קי"ל בכל דוכתי רובא וחזקה רובא עדיף וחזקת מרא קמא לא עדיף מחזקת איסור שהיה עד עכשיו שנולד הספק ואפ"ה רובא עדיף, אלא נגד חזקת ממון שהוא עכשיו מוחזק בזה הוא דלא אזלינן בתר רובא, וא"כ הכא דליכא מוחזק עכשיו לפנינו דהא מדד בתוך כליו של בעל הבית ברשות חנוני ומספקא לן אם אמר לו קני א"כ אין החנוני מוחזק עכשיו, ונגד חזקת מרא קמא מהני ספק ספיקא כמו נגד חזקת איסור דמעיקרא.

ובענין דינו של הסמ"ג היכא דשניהם אדוקים בדינר או מונח ברשות הרבים כתב הש"ך (שם) וז"ל, מיהו מ"ש הסמ"ג דהחנוני ישבע ויטול ודאי לא מסתבר, דלמה יהיה כח חנוני יפה מכח בעל הבית ע"ש. וגם הגאון חכם צבי (בהגהות הט"ז) הודה בזה וע"ש שכתב ז"ל, אמנם פירוש הסמ"ג תמוה מאד שפירש דסיפא מיירי בשניהן אדוקין בדינר ושפיר קא מותיב הש"ך למה יהיה כח חנוני יפה יותר משל בעל הבית. ולהוציא לאור משפט צדק של הסמ"ג נעתיק לשון הסמ"ג ז"ל בהלכות מקח וממכר עשין פ"ב, שנינו בפרק כל הנשבעין אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו והוציאם החנוני מתחת ידו והרי הפירות מונחין ברשות הרבים כדתניא בש"ס (שם מח, א) אמר ר"י אימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין ברשות הרבים ושניהם עוררין עליהם, והחנוני תובע את הדינר ובעל הבית אומר נתתיו לך הרי זה הלוקח נשבע בנקיטת חפץ ונוטל הפירות הואיל וכבר יצאו מרשות מוכר, ואילו היו ברשות החנוני עדיין היה נשבע שבועת היסת וישארו הפירות שלו אצלו, ואילו היו ברשות לוקח היה נשבע שבועת היסת ונפטר, נתן הלוקח את הדינר ואמר לו תן לי הפירות, פירוש ושניהם אדוקים בדינר או הוא מונח ברשות הרבים, אמר לו החנוני כבר נתתי לך הפירות והולכתים לתוך ביתך ישבע החנוני, פירוש ישבע שנתן לו הפירות ויטול את הדינר, כך פירש ר' חננאל עכ"ל. והנה נראה דהסמ"ג פירש הרישא כשיטת הרי"ף והרמב"ם, דהיינו דחנוני מודה שכבר מכרן לבעל הבית באחד מדרכי קנין אלא שתובע הדינר ומש"ה ישבע בעל הבית ויטול, וכבר כתבנו בטעמא דהך מלתא, ומ"ש ואילו היו הפירות ברשות חנוני היה נשבע שבועת היסת וישארו הפירות שלו אצלו, היינו דלא תיקשי דהא טוען דמים על חפץ צריך נקיטת חפץ אע"ג דהוא מוחזק ממש כדברי הגאונים, לזה כתב וישארו הפירות שלו אצלו, והיינו משום דהפירות היו שלו ועבור דמי מקחו תופס והוי כמו עיסקא דא"צ שבועה וכמ"ש בשיטת הרי"ף והרמב"ם. ובזה הענין מפרש הסמ"ג גם הסיפא נתן לו את הדינר אמר לו תן לי הפירות, והיינו נמי שהודה בעל הבית שנתן לו הדינר וכבר זכה בו החנוני באחד מדרכי הקנאה אלא שתובע הפירות ועתה מונח הדינר ברשות הרבים או שניהם אדוקים בו, לכן נשבע החנוני כמו ברישא דכיון דבעל הבית מודה שהוציא הדינר ליתן לחנוני וכבר זכה בו באחד מדרכי הקנין לכן ישבע החנוני, דהשתא הסיפא הוי דינא דרישא כמו ברישא שמודה החנוני שבעל הבית זכה בפירות ולא טען אלא בדינר לכן ישבע בעל הבית, ומגו לא מהני ליה דהוי ליה מגו להוציא וכמ"ש בשיטת הרי"ף והרמב"ם, ה"נ בסיפא דמודה בעל הבית שזכה החנוני בדינר באחד מדרכי הקנין ולא טען אלא בפירות לכן נשבע החנוני, אבל אם היה הדינר ברשות בעל הבית היה נשבע היסת כיון דהוי מוחזק ממש הוי מגו להחזיק, ונקיטת חפץ לא צריך דהוי כמו דמי סחורתו וכמ"ש לעיל.

אך קשה הניחא ברישא שפיר משכחת לה שהודה החנוני שכבר זכה בעל הבית בפירות באחד מדרכי הקנאה וא"כ כבר יצאו פירות מרשותו ואינו תובע אלא דמיו, אבל בסיפא נהי שמודה בעל הבית שכבר זכה החנוני בדינר אכתי לא נפיק מרשות בעל הבית כיון שטוען שלא נתן לו הפירות עדיין א"כ מעות אינו קונה עד דמשך בפירות ושניהן יכולין לחזור כל זמן שלא משך הפירות. ונראה דמטעם זה לא פירשו הרי"ף והרמב"ם הסיפא על דרך שפירשו הרישא ומשום דמעות לא יצאו מרשות בעל הבית כל זמן שלא משך בפירות.

מיהו נראה לפי מ"ש תוס' בפרק המפקיד (ב"מ) דף מ"ג (ע"א) בד"ה מאי איריא דאעפ"י דמעות אינו קונה מכל מקום זכה המוכר במעות ואינו צריך להחזיר אותן המעות דוקא אלא מחזיר אחרים תחתיהם ע"ש, וא"כ תו ליכא חזקת מרא קמא בדינר דכיון שהודה בעה"ב שכבר זכה החנוני בדינר א"כ כבר יצא הדינר מרשותו ואינו תובע אלא דינר אחר או הפירות ובזה החנוני מוחזק ונשבע החנוני, ומגו לא מהני לבעל הבית דכיון דמונח ברשות הרבים או שניהן אדוקין ואינו מוחזק ממש הוי ליה מגו להוציא וכמ"ש לעיל ודו"ק.

והש"ך (שם) כתב ז"ל, ולענין דינו של הסמ"ג כששניהם אדוקים בדינר או שמונח ברה"ר וכו' צ"ע אי נימא בזה אוקמא אחזקת מרא קמא, חדא דלא מצינו כן אלא בעומדת באגם (ב"מ ק, א) שהוא מקום הראוי לקנות לשניהן אבל לא בחצר של שניהן וכל שכן בששניהם אדוקים, ואף במונח הדינר ברשות הרבים צ"ע דיש לומר דודאי בפרה ושפחה וכה"ג יש לומר חזקת מרא קמא משום דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתיה, אבל דינר כיון דמעות להוצאה ניתנה א"כ לא שייך לומר אוקי אחזקת מרא קמא וכו', ונראה דאם שניהם אדוקים בדינר יחלוקו כדין שנים אוחזין בטלית וכו', ואם הדינר מונח ברשות הרבים כל דאלים גבר עכ"ל. והנה מ"ש הש"ך דבדינר לא שייך חזקת מרא קמא, וכן מ"ש בחצר של שניהם לא שייך חזקת מרא קמא, מבואר אצלינו בספרי שב שמעתתא שמעתא (ו') [ד'] פי"ג וי"ד דגבי דינר נמי שייך חזקת מרא קמא וגם בחצר של שניהם שייך חזקת מרא קמא ע"ש באורך:

נתיבות המשפט ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט סימן צא סעיף ט

[ט] והולכתם לתוך ביתך. עיין ש"ך ס"ק ל"ג עד ולענין דינו של הרי"ף והרמב"ם וכו', עד כל דאלים גבר וכו'. ולכאורה קשה דדין דאלים גבר לא שייך אלא בהאי אומר דידי והאי אומר דידי, אבל הכא ממה נפשך, במאי מיירי, אי בשכבר עשה אחד מדרכי הקנין, א"כ אף המוכר מודה שהפירות הן של הלוקח ואינו תובע רק בדינר, ואי כשלא עשה אחד מדרכי הקנין רק הלוקח קצת מוחזק מטעם כיון שהמוכר כבר מדדן לצורכו, מ"מ לא שייך דין כל דאלים גבר בזה כיון שהלוקח ג"כ מודה שהפירות הן של המוכר כיון שלא קנאו באחד מדרכי הקנין. וכן הקשה בקצוה"ח [סק"י].

לכן נראה הטעם, דבאה"ע סימן ק"כ כתבו החלקת מחוקק ס"ק ה' והבית שמואל ס"ק ג' דאם נתן לו הגט בהקפה, אע"ג דלא שילם לו אח"כ לא הוי הגט גזל בידו, אבל אם נתן לו על מנת לשלם לו מיד הוי גזל בידו כשלא שילם לו, ע"ש. מוכח מזה דהמוכר לו על מנת לשלם לו מיד, לא אמרינן דהמעות הוי רק כחוב עליו, רק גוף החפץ הוא של המוכר כשאינו משלם לו. וכן הוא בהדיא בשיטה מקובצת בבא מציעא דף ע"ז [ע"ב] בד"ה (הא דעייל ונפק) [ואמרו], ובתוך דברי הרי"ף בתשובה וז"ל, אמנם אם שום אחד אינו רוצה לחזור בו, והמוכר קיבל מקצת דמים והוא דוחק לקבל השאר, והקונה אומר אני רוצה שימתין [לי בשאר] המעות, לא נגמר המקח לא בכולו ולא במקצתו אלא בפריעת וכו', או שיקבל על עצמו להחליט לו עתה המכר ויזקוף עליו השאר בחוב וכו'. א"כ הכא נמי כשהחנוני אומר שמכר לו הפירות ע"מ שיתן לו הדינר מיד ולא נתן לו, ממילא גוף הפירות הן של החנוני, ולפי דברי בעה"ב שנתן לו הדינר, הפירות הן של בעה"ב, והוי ממש כהאי אמר דידי והאי אמר דידי דיש לדון בזה כל דאלים גבר, רק דהש"ך דחה אותו מטעם שיש להחנוני חזקת מרא קמא. ונראה דמיירי אפילו כשיש עדים שעשה אחד מדרכי הקנין.

ומ"ש דאילו היה החנוני מוחזק דנשבע היסת, עכ"ל. אף שכבר עשה הלוקח אחד מדרכי הקנין ותובע הדינר והפירות הן ברשותו, לא דמי למלוה על המשכון דנשבע בנקיטת חפץ, מטעם שכתבתי, דלפי דברי החנוני שלא נתן לו הדינר והפירות הן שלו לגמרי והוי ככופר הכל דאין עליו רק שבועת היסת. ובקצוה"ח כתב [שם] דדמי להא דסימן ק"ח כשיש עדים שהוא מזה העסק שנוטל מיורשים בלא שבועה, דבסחורה שמכר בהקפה דימה אותן הב"ח לענין בורח לעסק ידוע, משו"ה הכא נמי בחנוני, שהפירות דמי לעסק ידוע, נוטל בלא שבועה. ולא דמי להדדי כי אוכלא לדנא, דשם בסימן ק"ח אפילו שבועת היסת אין צריך, דכיון שהעסק בעין ודאי לא פרע לו אביהם ועדיף מתוך זמנו, אבל ודאי אם מכר לו סחורה בהקפה והסחורה היא משכון תחת ידו וטוען פרעתיך, נשבע בנקיטת חפץ כשאר נשבע על המשכון. והכא בחנוני דאינו נשבע בנקיטת חפץ הוא מטעם שכתבתי, וזה ברור.

ולענין דינא כבר חלקו האחרונים על הש"ך, החכם צבי בהגהת הט"ז והתומים [סקי"ב], והעיקר כמו שמסיק המחבר והרב בהג"ה להלכה כהרי"ף והרמב"ם, ולא נשאר שוב מקום עיון ופילפול בהדינים של שאר פוסקים, דכל שאינו מונח ברה"ר רק ברשות החנוני והחנוני תובע הדינר נשבע החנוני היסת.

ולפי מה שכתבתי נראה, דאפילו יש עדים שעשה הלוקח קנין בהפירות, מ"מ (הלוקח) המוכר נשבע היסת, דכשלא נתן המעות יתבטל המקח כיון שמכר לו במזומן ולא נתן לו כמ"ש החלקת מחוקק באה"ע סימן ק"כ, ומוכח מדבריו שם דכל שמוכר לו במזומן הדין כך. ומה שמסיים החלקת מחוקק שם דאם מכר לו על מנת לשלם מיד וכו'. אין הכונה (שפירש) [שהתנה] בתנאי מפורש, כדמוכח בריש דבריו שם דאפילו מכר לו סתם במזומן ולא נתן, הגט גזל בידו. ומה שמסיים שם מכר על מנת לשלם מיד, הכונה שמסר לו באופן שישלם מיד אף שלא פירש בדיני תנאי, רק כשמוכר בהקפה, אף שקבע זמן ולא שילם לזמן לא נתבטל המכר כדמוכח שם, כיון שכבר זקף עליו במלוה המעות. וכן ברישא כשהפירות מונחים ברשות הרבים שהלוקח נשבע ונוטל, נראה דאפילו לא עשה הלוקח אחד מדרכי הקנין, מדלא חילקו הפוסקים. [ועיין ש"ך בפירושים שהביא ויש שם ט"ס בד"ה והטור כתב. וכן צ"ל, ומודי ליה (דבין) [רבנן] דלא ישבע בעל הבית וכו'. (אמר) [עוד] שם, והתוס' והרא"ש לא גרסי בזמן שהפירות צבורין ומונחין כמו שכתבו הרי"ף והרמב"ם וסיעתם וכו'. ובד"ה אך גם על פירוש זה וכו', יש ט"ס, וכן צ"ל, ועוד דא"כ למה ליה לש"ס לעשות צריכותא וכו'. ובד"ה ואפשר דאף התוס' בשם ר"ת, ג"כ יש שם ט"ס, וכן צ"ל, לא פליגי על כל הנך דינים שכתבתי, ותיבת אבל ט"ס וצ"ל אכל וכו'].

נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך חושן משפט סימן צא סעיף ט

(כד) הלוקח נשבע. כיון שהחנוני מודה שהפירות הן ראויים ליתנם ללוקח, ובשביל זה מונחים ברשות הרבים שקנאם הלוקח, רק תובע המעות, ולכך הבעה"ב נשבע בנקיטת חפץ ונוטל. [סמ"ע סקכ"ה, או"ת אורים סקל"ג].

(כה) והולכתים. ופירות הללו לא מכרתי לך. א"כ אילו היו מונחים ברשות חנוני היה נאמן בהיסת, רק הואיל שמונחים ברשות הרבים צריך שבועה. [סמ"ע שם, או"ת אורים סקל"ד].

(כו) החנוני נשבע היסת. ועיין ביאורים [סק"ט] שאפילו יש עדים שעשה הלוקח אחד מדרכי הקנין הדין כך. וכן ברישא שהלוקח נשבע בנקיטת חפץ ונוטל, הדין [כך] אפילו לא עשה הלוקח אחד מדרכי הקנין.

2) הפוגם שטרו, לא יפרע אלא בשבועה

שולחן ערוך חושן משפט סימן פד סעיף א

א א) {א} הפוגם שטרו, לא יפרע ב) אלא בשבועה, {ב} אע"פ שלא טען הלוה: השבע לי. כיצד, הרי ששטרו אלף זוז, וטען הלוה: פרוע כולו, והמלוה אומר: לא נפרעתי אלא מקצתו, {ג} לא יפרע את השאר, אלא בשבועה א] כעין של תורה. {ד} אפילו היו עדים בשעת הפרעון, ב] או שכתב לו שובר במה שפרע. ולא אמרינן: אם איתא דפרע טפי, בעדים הוה פרע ליה, כדפרעיה מעיקרא, או היה כותב לו שובר. {ה} ואפילו דקדק לצרף בחשבונו אפילו פחות משוה פרוטה, לא אמרינן כיון שדקדק כל כך, קושטא קאמר. ג] ואם יש בו נאמנות, ד] אע"פ שלא פירש {ו} בין בכולו בין במקצתו, נוטל בלא שבועה.

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן פד סעיף א

א] הפוגם שטרו כו'. וכתב ב"י [מחודש ב'] בשם בעל התרומות [שער ב' ח"א ס"ו], שאם פגמו בנו לא ישבע, שהתקנה שהתקינו בו התקינו ולא בבנו, עכ"ל. ד"מ א':

ב] אעפ"י שלא טען הלוה. לשון הגמרא [כתובות פ"ז ע"ב], משום דהפורע רגיל לדקדק והנפרע אינו רגיל לדקדק, משום הכי רמו רבנן שבועה עליה כי היכי (דלודי) [דלידוק]:

ג] לא יפרע השטר אלא בשבועה. וכתב ב"י מחודש סעיף ה' בשם רשב"א [בתשובה ח"א] סי' (תתקע"ב) [תתקע"ז], הפוגם שטרו ואמר בפרעון ראשון ושני אני זוכר והשאר איני יודע, הלוה פטור, ויחזיר לו המלוה שטרו או משכונו, עכ"ל. ועיין לעיל סימן נ"ט ובסימן ע"ב סעיף כ"ד ובסעיף י"ד שם בהג"ה:

ד] אפילו היו עדים בשעת פרעון. פירוש, בשעה שפרע מה שמודה המלוה שנפרע, לא אמרינן כיון שאנו רואין שלא רצה הלוה להאמין למלוה בלא עדים או שובר, אם איתא דפרע טפי גם כן הוה פרע ליה דוקא בעדים או בשובר, דשמא כשבא לפרוע לו שנית לא נזדמן לו ליקח עדים או לכתוב שובר. טור [סעיף א']:

ה] ואפילו דקדק לצרף כו'. פירוש, המלוה דקדק לצרף את מה שמודה שקיבל, ואומר ביום פלוני קיבלתי כך וביום פלוני כך, והוה לן למימר הא ליתא בהאי מלוה הטעם שאמרו שצריך לישבע משום דהנפרע לא דייק דהרי ראינו דדייק כל כך:

ו] בין בכולו בין במקצתו. הטעם, דסתם נאמנות הוא דמאמינו בכל ענין:

ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן פד סעיף א

(א) הפוגם כו' - וכתב ב"י בשם בעל התרומות שאם פגמו בנו לא ישבע שהתקנה שהתקינו בו התקינו ולא בבנו עכ"ל, ד"מ, עכ"ל סמ"ע [סק"א]. ולפע"ד דין זה צ"ע, דהיכי מיירי, אי מיירי שטוען שפרע לבנו ובנו אומר פרעת לי קצתו, א"כ מה לי פגמו הוא מה לי פגמו בנו, דהא טעמא דפגום הוא משום דפרע דייק דמפרע לא דייק, וא"כ מה לי הוא ומה לי אבוה. ולכאורה היה נראה דמיירי שטוען שאביו אמר לו שנפרע קצת [דאין צריכים לישבע שלא פקדנו אבא אלא אם כן טוען הלוה אשתבעו לי, כאילו לא פגמו שלא היו צריכים לישבע שלא פקדנו אבא אא"כ טען הלוה אשתבעו לי, וכדמוכח להדיא בש"ס פרק הכותב [כתובות פ"ח ע"א] ופרק כל הנשבעין [שבועות מ"ח ע"א], ונתבאר לקמן סימן ק"ח סעיף ה', וא"כ ה"ה בפגמו בנו], אך ברבינו ירוחם נתיב כ"ו ח"ג כתב דאף בכה"ג לא יפרעו היורשים אלא בשבועה, ומביאו ב"י בקצרה לקמן סימן ק"ח סוף סעיף ח', ואביא לשונו לקמן. אבל המעיין בבעל התרומות יראה שלא כתב דין זה במקומו בשער כ"א (ח') גבי דיני פוגם, רק בשער שני ח"א [ס"ו] גבי מה שהיו יש מהמורים רוצים לומר דיורשים צריכים לישבע ג"כ שבועת אין לי כתקנת הגאונים גבי לוה עצמו [לקמן סימן צ"ט סעיף א'], וכתב הוא עליהם וז"ל, והאי סברא ודאי ליתא, דכיון דשבועה זו תקנתא דבתראי היא למאי דתקון תקון ולמאי דלא תקון לא תקון, כדגרסינן בירושלמי [כתובות פ"ט ה"ז] גבי פוגם שאם פגמו בנו לא ישבע, שתקנה שהתקינו בו התקינו בבנו לא התקינו, הלכך כו', עכ"ל. ואם איתא דס"ל לבעל התרומות שאם פגמו בנו ואומר נפרעתי קצתו או אבא אמר לי שנפרע קצתו לא ישבע, ה"ל להביא דין זה במקומו בשער כ"א גבי דיני פוגם. וגם עיינתי בירושלמי פרק הכותב גבי פוגם וליתא שם רק שאם פגמו ומת לא הפסיד בנו מטעם שתקנה שהתקינו, בו התקינו בבנו לא התקינו, ומשמע שם דר"ל לאפוקי דלא נימא כיון שפגמו אביו ומת יפסיד היורש או ישבע שיודע בבירור שלא נפרע השאר, קמ"ל דלא, אבל מזה שאם פגמו בנו לא מיירי בירושלמי שם כלל, ע"ש. לכך נלפע"ד דגם בעל התרומות מיירי בהכי ולא הביא אלא ראיה שתקנה שהתקינו, בבנו לא התקינו, ולכך לא הביא דין זה בשער כ"א משום דכבר כתב כן [בשער י"ד ח"ב ס"ה] בשם ש"ס דילן [שבועות מ"ח ע"ב] דפוגם שטרו ומת יורשיו נוטלין שלא בשבועה. וז"ל ירושלמי שם, תני יורש שפגם אביו שטר חובו הבן גובה שלא בשבועה, בזה יפה כח הבן מכח האב שהבן גובה שלא בשבועה ואב אינו גובה אלא בשבועה. אמר רבי אלעזר ונשבע שבועת יורש שלא פקדנו אבא שלא אמר לנו אבא שלא מצינו שטר זה בין שטרות פרועים. רבי הושעיא בעא מתניתא דבית שמאי דב"ש אומרין נוטלת כתובתה ולא שותה, אמר רבי יוסי תמן טעמא דב"ש הביאו בעלי ואני שותה, ברם הכא בדין הוא אפילו אביו לא ישבע, תקנה תיקנו בו שישבע, בו התקינו בבנו לא התקינו, כיון שמת העמדת על דין תורה, ע"כ בירושלמי. ונ"ל דהכי פירושו, דר' הושעיא בעא דהך מתניתא דתני הבן גובה שלא בשבועה וכי ב"ש היא ולא ב"ה, דגבי סוטה [סוטה כ"ה ע"א] פליגי ב"ש וב"ה גבי מת בעלה עד שלא שתתה, דסברי ב"ש נוטלת ולא שותה דבעינן והביא האיש את אשתו וליכא, אע"ג דשמא זינתה, גובה מספק, דסברי שטר העומד לגבות כגבוי דמי, ולב"ה התם אינה נוטלת כתובתה, והכי נמי קאמר בש"ס דילן בשבועות סוף פרק כל הנשבעין [מ"ח ע"ב] מת (מ)לוה בחיי [מ]לוה, הא מני בית שמאי היא דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי, והיינו מטעמא דפרישית, וכמו שפירש רש"י שם [ד"ה בית שמאי] להדיא, ע"ש. ומשני רבי יוסי, התם טעמא דב"ש משום הביאו בעלי ואני שותה ושטר העומד לגבות כגבוי דמי, ובהא פליגי ב"ה וסברי דכיון דחייבת מן התורה אינה גובה מספק ולא כגבוי דמי, ברם הכא בדין הוא אפילו אביו לא ישבע, ולכך אפילו ב"ה מודו דתקנה שהתקינו, בו התקינו בבנו לא התקינו, כן נלפע"ד פירוש הירושלמי. וא"כ כיון שבירושלמי לא הוזכר שום חילוק כשפגמו בנו שלא ישבע, וגם לא נמצא בשום פוסק לחלק בכך, וגם כתבתי דגם הבעל התרומות לא עלה על דעתו לפסוק כן, על כן נלפע"ד דאף כשפגמו בנו צריך לישבע, בין כשטוען הלוה פרעתי לך הכל והוא אומר פרעת לי קצתו, צריך לישבע כדין פוגם שטרו אע"פ דלא אמר ליה אשתבע לי, ובין שטוען הלוה פרעתי לאביך הכל והוא טוען אבא אמר לי שפרעת לו קצתו, צריך לישבע שלא פקדנו אבא, אע"ג דאילו לא פגמו לא היה צריך לישבע שלא פקדנו אבא אלא אם כן בדאמר ליה הלוה אשתבע לי [וכדמוכח בש"ס פרק כל הנשבעין [שם ע"א] ופרק הכותב [כתובות פ"ח ע"א] דאין היתומים צריכים לישבע שלא פקדנו אלא כשבאין לגבות מן היתומים, אבל לא מלוה עצמו], עכשיו שפגם שטרו צריך לישבע שלא פקדנו אבא גם נגד הלוה עצמו אע"פ דלא אמר ליה אשתבע לי. וכ"כ רבינו ירוחם במישרים נתיב כ"ו ח"ג וז"ל, יתומים שבאו ליפרע מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה שלא פקדנו אבא ושלא אמר כו', ואם באו יתומים ליפרע מלוה עצמו ופגמו שטר ואמרו אמר לנו אבא שנפרע קצת או עד אחד העיד אחר מיתת אביהם שהוא פרוע, או שבאו ליפרע מנכסים משועבדים, לא יפרעו אלא בשבועה בשום ענין, ויתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה בשום ענין, עכ"ל. וכן עיקר:

נתיבות המשפט חידושים על שולחן ערוך חושן משפט סימן פד סעיף א

(א) הפוגם. וכן הדין בבנו, אפילו פגם האב חייב הבן לישבע, אפילו אין טוען הלוה ישבע לי, רק דלא אמרינן אין אדם מוריש. ש"ך [סק"א] דלא כהסמ"ע [סק"א].

(ב) אלא בשבועה. ואם הלוה טוען ברי על קצת פרעון והמלוה טוען איני יודע, מחויב המלוה להחזיר השטר או המשכון, כמבואר לעיל סימן נ"ט. [סמ"ע סק"ג].

3) עד אחד מעיד בשטר שהוא פרוע

שולחן ערוך חושן משפט סימן פד סעיף ה

ז (ג) עד אחד מעיד בשטר שהוא פרוע, ח {יג} לא יפרע אלא בשבועה. במה דברים אמורים, כשעבר זמנו. אבל ט {יד} אם הוא (ד) תוך זמנו, נפרע שלא בשבועה, ח] י אלא אם כן טען הלוה: ישבע לי. ט] עד אחד מעיד על שטר שהוא פרוע, ומת המלוה עד שלא נשבע, יא ז) {טו} אין יורשיו גובין אותו; והוא הדין לפוגם שטרו, ומת עד שלא נשבע.

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן פד סעיף ה

יג] לא יפרע אלא בשבועה. גם בזה אנן טענינן ליה שצריך לישבע. ומיירי שאינו כתוב בשטר נאמנות אפילו סתם, דא"כ הוה נאמן נגד עד אחד וכמ"ש בריש סימן ע"א [סק"ג] ע"ש. וכל הני שבועות דרבנן נינהו כעין דאורייתא, דכל שבועות שבתורה נשבעין ונפטרין הן ולא ליטול, ועוד דהשטר ה"ל שעבוד קרקעות, ועיין פרישה [סעיף ו']:

יד] אם הוא בתוך זמנו כו'. גם בזה כתב הטור [סעיף ו'], שרבינו האי חולק וס"ל דאפילו בתוך זמנו צריך לישבע, ע"ש:

טו] אין יורשין גובין אותו כו'. שם [בתשובת הרא"ש המובאת בציונים אות ו'] סיים בטעמו, משום דאין אדם מוריש לבניו ממון שלא היה יכול לגבותו כי אם בשבועה. ומהתימה הלא כתב הטור לקמן בסימן ק"ח סעיף כ"ט וגם המחבר כתב שם [סעיף י"ד] ז"ל, דוקא גבי שבועה שהיה לו למלוה לישבע ליורשי הלוה אנו אומרים שאינו מורישה לבניו, אבל שאר שבועה מוריש לבניו, לפיכך הפוגם שטרו ומת אעפ"י שהוא היה צריך לישבע בניו נשבעין שלא אמר להם אביהן [שהוא] פרוע יותר ממה שאמר ונוטלין, וכגון שהלוה קיים [פירוש בחיי המלוה], אבל אם מת לוה בחיי המלוה, היינו יתומים מיתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו. וכן הוא בגמרא בהדיא בפרק כל הנשבעין [שבועות מ"ח ע"א וע"ב] [הבאתי בסמ"ע שם בסימן ק"ח [סק"ל]], ומוכח משם דדוקא כשמת הלוה בחיי המלוה דאז היתה חלה השבועה על המלוה להוציא מיתמי הלוה, בשבועה כזו דוקא החמירו שאם אח"כ מת גם המלוה שאינו מוריש ממון כזה שאינו יכול לגבות כי אם בשבועה לבניו, אבל בפוגם שטרו ומת המלוה בחיי הלוה, אע"ג דאח"כ מת גם הלוה ובאין יורשי המלוה לגבות מיורשי הלוה, נשבעין ונוטלין, כיון דשבועה הראשונה שנתחייב אביהן לא היתה כדי לגבות מיתומים כי אם מהלוה עצמו. ולאו דוקא בפוגם שטרו לחוד הנזכר בגמרא בהדיא אמרו כן, אלא בכל אינך דאתני' שם בהדיא במשנה דריש פרק כל הנשבעין [שם מ"ה ע"א] כתבו הפוסקים דינו כן כבפוגם שטרו, וילפי לה מדאמרו שם בגמרא [מ"ח ע"ב] הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל דאמרו דינא דאין אדם מוריש שבועה לבניו ביתומים מיתומים, וכמ"ש כל זה בארוכה בסמ"ע בסימן ק"ח סעיף י"ד [סקמ"ג וסק"ל]. וגם כתבתי שם [סקמ"ה וסק"ל] תמיהה מזה לשלש תשובות הרא"ש דמנגדין זה לזה, אחת מהן ההיא דעד אחד הנ"ל, ועוד שתי תשובות בכלל פ"ו סי' ג' וי"ב, ע"ש. ועל הב"י והמחבר יש לתמוה יותר, שכתב שהדין כן גם בפוגם שטרו, והוא מפורש נגד הגמרא וכנ"ל. וגם מ"ש רבינו ירוחם נתיב כ"ו ח"ג לחלק בין לא עמד המלוה בדין עם הלוקחים ונתחייב שבועה, דעל זה אמרו בגמרא דאדם מוריש שבועה לבניו בכל הנך זולת אם מת הלוה בחיי מלוה, ובין אם עמד בדין ונתחייב שבועה, דאין אדם מוריש, ולפ"ז י"ל דגם הב"י בכה"ג איירי דעמד בדין ונתחייב שבועה, וכתבתי שם [סוף סק"ל] דמשמעות הגמרא וגם סתימת דברי הב"י לא משמע כן, וגם בתשובת הרא"ש הנ"ל בהדיא אינו כן. והארכתי בישובים וסתירות בסימן ק"ח [סק"ל] ע"ש ודוק:

ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן פד סעיף ה

(ז) עד אחד מעיד כו' לא יפרע אלא בשבועה כו' - עיין בכסף משנה פרק כ"ד מהלכות אישות [הי"ז] מה שפירש בדברי הרמב"ם, וכתב דהא דתנן [כתובות פ"ז ע"א] עד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה, היינו דוקא כשהבעל או הלוה טוען ברי. ואין דבריו נראין לי, דכיון דקי"ל בטוענו ספק על פי העד צריך שבועה, דכמו ששנים מחייבין ממון אף בשמא הוא הדין באחד לענין שבועה וכמ"ש הרי"ף [שבועות כ"ח ע"ב מדפי הרי"ף] והמחבר לעיל סוף סימן ע"ה [סעיף כ"ג], א"כ הוא הדין הכא. וכן משמע להדיא בתשובת הרשב"א [ח"ג סי' כ"ג] שהביא הב"י לעיל סימן ע"ב מחודש (כ"ד) [כ"ב] דלהרי"ף הוא הדין בעד אחד מעידה שהיא פרועה אף בשמא צריך לישבע, וע"ש וכן עיקר:

(ח) לא יפרע אלא בשבועה - גם בזה אנן טענינן ליה שצריך לישבע [כלומר אף שלא אמר הלוה ישבע לי]. ומיירי שאין כתוב בשטר נאמנות אפילו סתם, דא"כ הוא נאמן נגד עד אחד וכמ"ש בריש סימן ע"א ע"ש, עכ"ל סמ"ע [סקי"ג]. וכבר השגתי על הסמ"ע בזה לעיל ריש סימן ע"א ס"ק ב' וכתבתי דנאמנות סתם אינו מועיל נגד עד אחד, ע"ש:

(ט) אם הוא תוך זמנו כו' - גם בזה כתב הטור שרבינו האי חולק וס"ל דאפילו בתוך זמנו צריך לישבע, ע"ש, עכ"ל סמ"ע [סקי"ד]. וכבר כתבתי לעיל ס"ק ב', דקשיא לי על דברי הטור אנה מצא כן בשם רב האי, דאדרבה מדברי בעל התרומות והרב המגיד בשם רב האי משמע כהרמב"ם והמחבר, וכן נראה עיקר:

(י) אא"כ טען הלוה ישבע לי - כבר כתבתי לעיל ס"ק ג' דזה לא נהירא, אלא אפילו טוען הלוה ישבע לי אין צריך לישבע תוך זמנו:

(יא) אין יורשיו גובין אותו - הכל תפסו על המחבר בזה, וגם על תשובת הרא"ש +כלל ס"ח סוף סי' י"ט+ עצמו קשה, וכבר האריכו העיר שושן [סעיף ה'] והסמ"ע [סקט"ו] בזה. והב"ח [סעיף ז'] כתב דתשובת הרא"ש והמחבר מיירי דמת לוה בחיי מלוה. ודבריו דחוקים. ועוד קשה, א"כ בלא עד ובלא פוגם שטרו נמי אין יורשים גובין. מ"מ לענין דינא נראה עיקר כמ"ש הב"ח ואין לבדות חילוקים שאינם נכונים לדינא, ויותר נכון שישארו דברי הרא"ש והמחבר בקושיא משנמציא סברות זרות שאינן אליבא דהלכתא. ואין כאן מקום להאריך בדין זה, ועיין מ"ש לקמן סימן ק"ח סעיף י"ד כי שם ביתו:

4) הבא ליפרע מנכסים משועבדים לא יפרע אלא בשבועה

שולחן ערוך חושן משפט סימן קיד סעיף ד

ח] אחר שכותבין הטירפא, מורידין ט] שלשה י] בקיאין לאותה שדה ושמין לו ממנה כשיעור חובו, כפי מה שראוי לו {ח} מהקרן יא] וחצי השבח כפי מה ששוה עתה, יב] ומכריזין עליה שלשים יום כדרך שמכריזים על נכסי יתומים שנתבאר בסי' ק"ט. יג] ואחר כך משביעין את הלוה {ט} בתקנת הגאונים שאין לו כלום, {י} אם היה הלוה עמנו במדינה. {יא} ומשביעין את הטורף בנקיטת חפץ שלא נפרע חוב זה, יד] ושלא מחלו ג {יב} ושלא מכרו לאחר, טו] {יג} וכולל בשבועתו שאין זה שטר אמנה, טז] ואם (הוא) תוך הזמן, {יד} טורף בלא שבועה. ואח"כ מורידין אותו לנכסי הלוקח בשומא, על פי מה שנתבאר בסי' ק"ג, וכותבים הורדה, וכותבים בה שהכירו שהיא של פלוני הלוה, וכותבים שקרעו הטירפא.

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן קיד סעיף ד

ח] מהקרן וחצי שבח. ר"ל כמה היתה שוה מתחילה בשעה שקנאה הלוקח וכמה נתן בעדה שזהו מחשב קרן, ואשר שוה עתה יותר זהו מיקרי שבח, ומאותו שבח המותר גובה החצי. ובסימן קט"ו כתבו המחבר ומור"ם חילוקים בין שבח דמחמת הוצאה או דממילא, ובין עשאו אפותיקי או לא, ובין מסיק שיעור ארעא ושבחא או לא, ובין לוקח או מקבל מתנה ויתומים, ע"ש מילתא בטעמא בכל זה:

ט] בתקנת הגאונים שאין לו כו'. ר"ל כמו שכתבו הטור והמחבר לעיל ריש סימן צ"ט [טור סעיף ב' ומחבר סעיף א'] דתיקנו שבועה לכל הטוען אין לו במה לשלם, ע"ש:

י] אם היה הלוה עמנו במדינה. פירוש, בעיר או בריחוק מהלך יום אחד, לאפוקי אם אינו במדינה גובה המלוה מהלוקח, דא"צ להמתין עד שישבע הלוה שאין לו, כיון דשבועה זו אינה אלא מכח תקנת הגאונים, והלוקח יהדר אח"כ אחר הלוה וכנ"ל:

יא] ומשביעין את הטורף בנקיטת חפץ. הרמב"ם [המובא בציונים אות ד'] והטור [סעיף י'] כתבו כלשון המחבר. ואע"פ שגם שבועת הלוה דלפני זה דנשבע דאין לו הוא בנקיטת חפץ, וכמו שכתבו הטור והמחבר בריש סימן צ"ט, אלא משום דשבועת המלוה היא שבועת המשנה ושבועת הלוה שאין לו אינה אלא מתקנת גאונים אחרונים שתיקנוה והחמירו בה לישבע בנקיטת חפץ, משום הכי כתבו בנקיטת חפץ בפירוש בדין שבוע המלוה ללמדנו ששבועת המשנה היא:

יב] ושלא מכרו לאחר. דאילו מכרו יאמר לו לוקח זה לאו בעל דברים דידי את אלא מי שלקחו ממך:

יג] וכולל בשבועתו שאין זה שטר אמנה כו'. דוקא כשצריך לישבע עיקר השבועה דאינו פרוע כו', תיקנו חז"ל לכלול גם כן שבועה זו אגב אותן שבועות, אבל אם נתברר שלא פרע לו, אינו צריך לישבע בשביל זה לחוד שלא אמנה הוא, ומשום הכי מסיק וכתב דאם הוא בתוך הזמן טורף בלא שבועה, וק"ל:

יד] טורף בלא שבועה. זהו דוקא להרמב"ם [פי"ד ממלוה ה"א], אבל לרב האי [הובא ברמב"ן ב"ב ה' ע"א] והרא"ש [ב"ב פ"א סי' ט'] צריך שבועה כמו שכתב הטור בסימן ע"ח [סעיף ב'], ושם כתב המחבר [סעיף ב'] גופא פלוגתא בזה, ע"ש. ואף דשם איירי כשמת הלוה ובא לפרוע מהלקוחות, צ"ל דהוא הדין כשהוא חי ואין הלוה לפניו, ואפילו אם הוא לפנינו, ומטעם שכתבתי בפרישה [שם], ע"ש ובסימן פ"ד סעיף ב' [סמ"ע סק"ז]. ובסמ"ע סימן ע"ח [סק"י] כתבתי למה כתב שם הדין אאם "מת" הלוה ולא כתבו אאם הוא חי, ע"ש:

ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן קיד סעיף ד

(ג) ושלא מכרו לאחר וכולל בשבועתו כו' - אין לשון זה מדוקדק דגם שלא מחלו ושלא מכרו הוא מצד גלגול ולכך תוך הזמן א"צ לישבע כלל ובטור איתא בזה הל' וכולל בשבועתו שאין זה שטר אמנה ושלא מכרו לאחר ולא מחלו והוא נכון:

5) הבא ליפרע מיתומים לא יפרע אלא בשבועה

שולחן ערוך חושן משפט סימן קח סעיף יז

אין נפרעים מנכסי יורשים, {נב} אפילו גדולים, אלא בשבועה. סב] ואם נפרע שלא בשבועה, היו מנדין אותו עד שישבע.

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן קח סעיף יז

נב] אפילו גדולים כו'. משום דמקטנים ג"כ מצינו דגובין בשבועה [משום הכי קאמר לשון "אפילו גדולים"], והיינו כשגובין מהן לכתובת אשה וכמו שכתבו הטור והמחבר בריש סימן ק"י, או למי ש[ה]לוה לצורך מזוני וכרגא וכמו שכתבו הטור והמחבר בסימן ק"ט [טור סעיף ה' ומחבר סעיף ג'], ע"ש. אבל בג' דרכים הנ"ל [סעיף א', ג'], דהיינו אם מת הלוה בתוך זמנו או שהודה בשעת מיתה או שמת בשמתא, שם גובין מהן אף בלא שבועה. גם בריבית אוכלת בהן דריש סימן ק"י דמיירי בגוי, לא שייך ביה תקנה דלא יפרע אלא בשבועה. ובשאר תביעות וענינים אין נזקקין לנכסי קטנים כלל אפילו בשבועה. ועיין פרישה [סעיף ו']:

6) מלוה שבא ליפרע שלא בפני לוה

שולחן ערוך חושן משפט סימן קו סעיף א

מלוה שבא ליפרע א א] בשטר מקויים שבידו, שלא בפני לוה, ב] אם יכולים בית דין לשלוח לו ולהודיעו עד שיעמוד עמו בדין, {א} שולחים ומודיעין לו, ג] אם הוא בכדי שילך השליח ויחזור תוך ל' יום, ד] והמלוה יתן שכר השליחות, א) {ב} ויגבנו ב {ג} נוסף על חובו. ואם הוא במקום {ד} שאין השליח יכול לילך ולחזור תוך שלשים יום, ה] מגבין לו חובו מיד, ג ו] {ה} אחר שישבע המלוה, ויטול בין מהמקרקעי (רשב"א) ז] {ו} בין מהמטלטלים, ח] ואין חוששין לשובר. ט] ואם כתוב בשטר נאמנות בפירוש ד שאפילו יפרע שלא בפניו, או שכתוב בו נאמנות {ז} עליו ועל באי כחו, ב) אינו צריך לישבע. הגה: י] יש אומרים (א) דאין גובין שלא בפניו, רק מלוה עצמו, ה ג) {ח} אבל לא מיורשיו, אלא צריך לילך אחריהם (ריב"ש סימן שנ"ג). ועיין לעיל סימן ע"ג סעיף י' וסימן י"ד סעיף א'.

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן קו סעיף א

א] שולחין ומודיעין. דשמא יש שובר בידו דלוה שכבר פרע החוב:

ב] ויגבנו נוסף על חובו. היינו משום שהוא לתועלת הלוה, משא"כ הוצאת שטר אדרכתא ואחלטתא על המלוה לשלם שהוא לתועלתו, אם לא שהתנה, כ"כ רבינו ירוחם [מישרים] נתיב ג' (ח"ד) [ח"א]. ד"מ סוף סימן י"ד [סעיף ה']:

ג] נוסף על חובו. ר"ל היינו דוקא כשנתחייב הנתבע, משא"כ אם נפטר הנתבע, התובעו לדין צריך לשלם שכר השליחות, כ"כ ב"י סעיף ד' בשם תשובת (הרא"ש) [הרשב"א ח"ד סי' ר"י]. ד"מ ד':

ד] שאין השליח יכול לילך כו'. לאפוקי מדעת הרמ"ה שכתב הטור [סעיף ד'] בשמו דנותנין לו קל"ח יום, ועיין פרישה [שם] שכתבתי טעם דבריו:

ה] אחר שישבע המלוה. זהו שבועת המשנה ובנקיטת חפץ, שתיקנו להשביע, ובית דין פותחין לו בה, שישבע למי שבא להפרע בשטר חוב שבידו מנכסי הלוה שלא בפניו:

ו] בין מהמטלטלים. ולא חיישינן שמא יבריחם המלוה ולא יהיה להלוה ממה לגבות מידו כשיבוא ויראה שוברו כמו שכתבו הטור והמחבר לעיל בסימן צ"ח [טור סעיף י' ומחבר סעיף ז'] דחיישינן להכי, דשאני התם דשמעינן מיניה דטען מתחילה תנו לי זמן ואביא ראיה, ויבטל השטר, אבל מספיקא לא חיישינן להכי להמתין יותר ממהלך ל' יום. רשב"א שם [המובא בציונים אות ב']:

ז] עליו ועל באי כחו. דבית דין שבאין לטעון עבורו באי כחו הן:

ח] אבל לא מיורשיו. ז"ל הריב"ש שם [בד"מ המובא בציונים אות ה'], דוקא מנכסי הלוה עצמו, אבל אם מת הלוה ומצא נכסי יורשיו במקומו, (ו)אע"ג דהיורשים חייבים לפרוע חוב אביהן מחמת שירשו ממנו ממון אחר, מ"מ אין שעבודו על נכסים אלו שהן של יתומים, ואין גובה שלא בפניהן כו'. ועל דרך זה צריכין לפרש דברי מור"ם בהג"ה. אבל מה שירשו מאביהן שהוא משעבוד של בעל חוב, גובין שלא בפניהן:

ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן קו סעיף א

(א) בשטר מקויים - עיין בתשו' ר"א ן' חיים סי' ט"ו דף ל' ע"ג למה נקט שטר מקויים כו' ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' ק"פ וס"ג סי' מ"ט ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' מ"ג:

(ב) נוסף על חובו - ר"ל היינו דוקא כשנתחייב הנתבע משא"כ אם נפטר הנתבע עכ"ל סמ"ע וה"ה מי ששולח הזמנ' אחר חבירו שיעמוד עמו בדין אינו בדין שישלם הלו' השכר דשאני הכא שלטובתו הוא דמן הדין נפרעין שלא בפניו מהרש"ל והב"ח וע"ל סי' י"ד ס"ה:

(ג) אחר שישבע המלו' - אפי' פטרו משבוע' וע"ל סי' ס"א ס"ך:

(ד) שאפי' יפרע שלא בפניו כו' - עמש"ל סי' ע"א סעיף ך':

(ה) אבל לא מיורשיו - עיין בתשו' מבי"ט ח"א /ח"ב/ סי' ר"ח:

7) מת המלוה, ובאים יורשיו לתבוע השטר מהלוה

שולחן ערוך חושן משפט סימן קח סעיף ה

כח] מת המלוה, ובאים יורשיו לתבוע השטר מהלוה, והוא אומר: פרעתי לאביהם, והם אומרים: לא ידענו, אומרים לו: זיל שלם. ואם אמר: השבעו לי, כט] אם יש בשטר שהאמין את המלוה ואת יורשיו עליו, {כ} גובין בלא שבועה. ל] ואם לא האמין אותם עליו, י ישבעו יא לא] בנקיטת חפץ לב] שלא צוה להם אביהם על יד אחר, ושלא אמר להם בפיו, ושלא מצאו שובר בין שטרותיו ששטר זה פרוע, שאם מצאו שובר עליו, היה בחזקת פרוע, יב לג] והוא שנמצא השטר {כא} בין שטרות קרועים, כמו שנתבאר (סימן ס"ה). לד] ויכללו בכלל השבועה שלא אמר להם אביהם {כב} שהיה לו שטר פרוע בין שטרותיו. לה] אפילו היה היורש קטן המוטל בעריסה כשמת מורישו, הרי זה נשבע כשיגדיל, ונוטל. לו] ומיהו אין זה צריך לישבע יג אלא שלא מצאתי, {כג} אבל לא פקדני אבא, לא, דלאו בר צוואה היה.

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן קח סעיף ה

כ] גובין בלא שבועה. לשון הטור [סעיף ט'], שהרי אין שבועה מוטלת על היורשים כי אם שלא פקדנו, ומשבועה זו פטרם. במה שכתב הנאמנות למלוה וליורשיו, דהא לא היה עליהן שום שבועה אלא זו:

כא] בין שטרות הקרועים כו'. דאיכא ריעותא להשטר, ומורה שנפרע המלוה מהלוה ולא היה השטר חוב בידו להחזירו לו וכתב עליו שובר. והא דנמצא השובר ביד המלוה ולא ביד הלוה, י"ל שמא הלוה האמין למלוה והפקיד השובר בידו עד שיחפש השטר חוב, וכשלא ימצאהו יקח מידו השובר. אבל אי לא מצא השטר חוב בין הקרועין, אמרינן דהשטר חוב בחזקתו והשובר הכין המלוה באם יבוא הלוה לפרוע לו פתאום ולא יהיה בידו השטר חוב להחזירו וגם לא יהיה לו אז פנאי לכתוב לו שובר, שיהיה זה שובר מוכן בידו ליתנו לו. ואף אם נמצא השטר חוב בין הקרועין ולא מצאו שובר ביד אביהן המלוה, היו גובין ג"כ בהשטר, והיינו אומרים דנזדמן כך שבא השטר חוב בין הקרועין ועדיין לא נפרע. וכל זה נתבאר בסימן ס"ה בטור [סעיפים כ"ד - כ"ה] ובדברי המחבר שם סעיף י"ח, ע"ש:

כב] שהיה לו שטר פרוע כו'. דין זה נתבאר בטור ובדברי המחבר לעיל סוף סימן ס"ה [טור סעיף ל"א ומחבר] סעיף כ"ג, ע"ש:

כג] אבל שלא פקדנו אבא לא. וגם שלא ציוה להם אביהן ע"י אחר אין עליהם לישבע, דכל שאין ראויין לצוות להן בפיו מחמת קטנותן, אין דרכו לצוות להן לפי שעה ע"י אחר, אלא היה כותב הדבר לזכרון, או היה משים הדבר בפי אפוטרופסים. ועיין בב"י [סעיף י']:

ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן קח סעיף ה

(י) ישבעו כו' - עיין באשר"י רפ"ק דמציעא כתב שאם יש להם ע"א שאמ' האב דשטר זה אינו פרוע גובין בלא שבועה ע"ש:

(יא) בנקיטת חפץ - אדסמיך ליה קאי כשאומר להן הלוה השבעו לי דאל"כ אין צריך לישבע כדמוכח בש"ס פ' כל הנשבעין ופרק הכותב ובטור ובכל הפוסקים מיהו אם פוגמים השטר או עד אחד מעיד שהוא פרוע או שבאו ליפרע מנכסים משועבדים צריכין לישבע בכל ענין כ"כ ר"י נ"ט ח"ב ע"ש ודוק והב"י מביאו בסוף סעיף ח' ועיין בר' ירוחם עצמו ותראה שכוונתו כמ"ש ועמש"ל ר"ס פ"ד:

(יב) והוא שנמצא כו' - כלומר הא דהשטר בחזקת פרוע היינו שנמצא בין השטרות קרועי' לפיכך צריכים היורשים לישבע אף בסתם דשמא היה שם שובר והיה השטר מונח בין הקרועים וכן משמע מלשון הרב המ' ר"פ י"ז מה' מלוה ודלא כספר לח"מ ס"פ ט"ז מה' מלוה שנרא' מדבריו שהבין דאין היורשים צריכין לישבע שבועה זו אא"כ ידעו שהשטר היה מונח בין הקרועים ולכן כתב שהרמב"ם סתם הדברים יותר מדאי וה"ל לבאר שנמצא בין השטרות קרועים כמו שביאר פרק ט"ז מה' מלוה ולפי מ"ש לא היה צריך לבאר כאן כלום וק"ל עוד כתב הלחם משנה שם דגם בפרק כ"ד מהלכות מלוה שכתב הרמב"ם וכן אם נמצא לאחד בין שטרותיו שובר ששטר של יוסף בן שמעון פרוע כו' סתם הרמב"ם והל"ל דמיירי שנמצא בין השטרות קרועים כדאוקמי' בסוף פרק קמא דמציעא כו' ולא דק בזה דהרמב"ם בפ' כ"ד מה' מלו' מיירי להדי' בשובר שאצל הלוה ויוסף בן שמעון הם המלוים וכמו שכתב הרמב"ם להדיא שטרות שניהן פרועין וכאוקימתא דאביי בפרק גט פשוט ד' רע"ג ע"א עיין שם וכמו שכתב הרי"ף והרא"ש פרק ג"פ והך דסוף פרק קמא דמציעא היינו לאוקימתא דר' ירמיה וכמ"ש התו' פרק גט פשוט שם וזה ברור:

(יג) אלא שלא מצאתי - ולפ"ז אפשר דה"ה בקטן שנולד אחר מיתת אב נמי צריך לישבע וכ"כ הטור והרב המ' בשם ר"מ ועיין בספר א"א דף פ"ד ע"ד שכתב דלהרמב"ם לא קי"ל כר"י ואין צריך לישבע ודבריו נראין ודוק ועיין ב"י וסמ"ע:

שולחן ערוך חושן משפט סימן קח סעיף ט

[ד] טז מב] {ל} כל הדין שיש ליורשי המלוה עם הלוה כשבאים ליפרע ממנו, {לא} כך יש להם עם יורשי הלוה, אם מת ובאים ליפרע מהם, מג] אלא שכשטוענים עם יורשי הלוה צריכים יז גם כן לישבע {לב} שלא נפרעו הם עצמם מאביהם. ואם טענו יתמי הלוה: אמר לנו אבא פרעתי לאביהם, אין עליהם שבועה שלא נפרעו הם בעצמם.

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן קח סעיף ט

ל] כל הדין שיש ליורשי המלוה עם הלוה כו'. עיין מה שכתב המחבר מכאן סעיף ט' עד סוף סעיף י"ד. וכדי לעמוד על פסקי דינים הללו בביאורם, וגם לעמוד על הקושיות הנופלות בהן, הן מה שקשה בדברי המחבר אהדדי, הן מה שקשה על דברי הרא"ש והטור, וגם להראות באצבע שהחכם בעל עיר שושן לא כיון יפה במה שכתב לדינא בסוף סימן פ"ד וכאן בסימן ק"ח בסעיף י"ד, צריכין להביא סוגית הגמרא והנאמר עליה, ועי"ז יתלבנו הדברים בסייעתא דשמיא. והוא, דבמשנה ריש פרק כל הנשבעין [שבועות מ"ה ע"א] תנן, כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה, ועד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה, מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה, והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה, וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה, עכ"ל המשנה [וכל הני לא תפרע אלא בשבועה, ר"ל אף שלא טען הנתבע השבע לי שלא נפרעת, הב"ד טוענין עבורם שלא יטול כי אם בשבועה, ואף שהתובעים נקיטי שטר בידיהן. וכמבואר כל אלו הנ"ל כל אחד במקומו מילתא בטעמא בטור ובדברי המחבר, בסימן ע"א [טור סעיף ל' ומחבר סעיף י"ט] בלקוחות, ובסימן פ"ד בפוגם שטרו [סעיף א'] ובעד אחד [שם בטור סעיף ו' ומחבר סעיף ה'], ובסימן ק"ו [סעיף א'] בבא לגבות שלא בפניו, ובסימן זה [טור סעיף ה', ל"ה ומחבר סעיף ג', י"ז] בבא לגבות מיתומים]. ובגמרא שם [דף מ"ח ע"א] גרסינן ז"ל, וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. ממאן, אילימא מלוה, אביהן שקל בלא שבועה [פירוש, אם לא היה טוען הלוה השבע לי] ואינהו בשבועה, הכי קאמר וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו [דבשבועה מיהא שקלי יתומים מן היתומים] אלא שמת מלוה בחיי הלוה, אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה [שלא נתפרע כלום, שהנפרע מיתומים אפילו בשטר צריך שבועה] ואין אדם מוריש שבועה לבניו [פירוש, ממון שמחויב עליו שבועה אינו מוריש לבניו, לפי שאין הבנים יכולין לישבע שבועה זו שנתחייב אביהן, שאינן יכולין לישבע ברי שלא נפרע אביהן כמו שהיה אביהן נשבע ברי]. שלחוה קמיה דר' אלעזר, שלח להו שבועה זו מה טיבה [פירוש, מה טיבה להפקיע ממונם, אם אינן יכולין לישבע שבועת אביהן ממש, ישבעו שבועת יורשין. ובעל תרומות [שער י"ד ח"ב ס"ה] פירש, שבועה זו מה טיבה, הרי אינה שבועה דאורייתא אלא מדרבנן, ואין בה כדי להפקיע ממון היורשים], אלא יורשין נשבעין שבועת יורשין [שלא פקדנו אבא כו'] ונוטלין כו', עד [שם ע"ב] איקלע רב נחמן לסורא עול לגביה רב חסדא ורבה בר רב הונא אמרו ליה ליתי מר ונעקרה [ל]הא דרב ושמואל, אמר להו אכפלי ואתאי כל הני פרסי [פירוש, טרחתי ובאתי ממקומי לכאן] לעקור להא דרב ושמואל, אלא הבו דלא לוסיף עלה, הזמינו עצמכם שלא נלמד ממנה במקום אחר [הם אמרוה בבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו מוריש אותה לבניו אם מת לוה בחיי מלוה, אל תלמדו ממנה המחויב שבועה במקום אחר] כגון מאי דאמר רב פפא הפוגם את שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין, עכ"ל הגמרא דלשם עם פירש"י. תו מייתי הגמרא שם מעשים, [מעשה אחד] שפסקו עליו דאין חילוק בין אם התובעים הן בני המלוה בין הן שאר יורשים [וה"ה הלוקחין מהמלוה החוב] כשבאין להוציא מיתמי הלוה כשמת הלוה בחיי מלוה, וכמו שכתבו ג"כ הטור והמחבר בסמוך בסעיף שאחר זה [טור סעיף כ"ב ומחבר סעיף י"א]. ועוד שם, דערב הואיל ואזיל בתר יתמי אין מוציאין ממנו כמו דאין מוציאין מהיתומים עצמן, וכמו שכתבו ג"כ הטור [סעיף ל"א] והמחבר [סעיף י"א] (בסעיף) [בסימן] זה. ועוד מסיק שם בגמרא ואמר ז"ל, אמר רב חמא, השתא דלא איתמר הלכתא לא כרב ושמואל ולא כר' אלעזר, האי דיינא דעבד כרב ושמואל עבד כר' אלעזר עבד, ע"כ. וכתבו הרי"ף [ל"ב ע"א מדפי הרי"ף] והרא"ש [פ"ז סי' י"ב - י"ג] דלכתחילה יפסקו הדיינים כרב ושמואל, ע"ש. ועל פי הדברים הנ"ל הנאמרים בגמרא כתבו הטור והמחבר בסמוך [טור סעיף כ"ט ומחבר] סעיף י"ד ז"ל, זה שאמרנו אין אדם מוריש שבועה לבניו, אין דנין מדין זה לכל הדומה, אלא הרי הפוגם שטרו כו', וכן הבא ליפרע שלא בפני בעל דין וכן מלקוחות, או עד אחד מעיד שהוא פרוע, בכל אלה נשבעין היורשים ונוטלים כו', ע"ש. וס"ל דבמאי דמסקינן בגמרא הבו דלא לוסיף עלה, איתמעטו כל הני דתנן עמו בהמשנה הנ"ל, פוגם שטרו והבא ליפרע מלקוחות או שלא בפניו או עד אחד מעיד כו', שבכולן אדם מוריש כו'. וכן מוכח בהדיא מתוך פסקי הרא"ש דסוף פרק הנשבעין ע"ש, ומסיק שם [סי' י"ד] וכתב ז"ל, ואע"ג דלא מוספינן אדרב ושמואל, כל שבא לגבות מנכסי יתומים היא גופא דרב ושמואל היא, עכ"ל ע"ש. מוכח מכל הנ"ל, דדוקא כששבועה הראשונה [שהיתה מוטלת על המלוה לישבע על כל פנים ברי] היתה להוציא מיתומים, הקילו לומר דאין אדם מוריש כו' ואין מוציאין מהן, והיינו שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה ויתומיו באין להוציא מיתמי הלוה, מה שאין כן בפוגם שטרו והבא לגבות מלקוחות או ממנו שלא בפניו ומת, אע"ג דאביהן ג"כ היה חייב שבועה עכ"פ. ובהיות כן, צ"ע על מה שכתב הרא"ש בתשובותיו בשני מקומות, שנראה ממנו שסותר את זה שכתבנו. האחד הוא מה שכתב בכלל ס"ח דין י"ט, באלמנת ראובן שהוציאה שטר על שמעון והיה עד אחד מעיד שנפרע כו', ומסיק הרא"ש שם בסוף תשובתו ז"ל, ועוד, כיון שמעיד עד אחד על שטר זה שהוא פרוע, לא היה המלוה יכול לגבות בו אלא בשבועה, וכיון שמת אינו מוריש שבועה לבניו, וגם בעל חוב אינו גובה ממנו [ר"ל לאו דוקא לבניו אינו מוריש, אלא ה"ה בעל חוב דהמלוה, כעין נידון ההוא שאלמנת ראובן באתה לגבות בו כתובתה שהיא נקראת בעל חוב דראובן, אינו גובה בו, כיון שהמלוה עצמו לא היה יכול להוציא משמעון כי אם בשבועה כיון דעד אחד מעיד שנפרע], עכ"ל. הרי לפנינו דפסק בתשובה זו דאפילו בבא להוציא משמעון הלוה עצמו ולא מיתומיו אמרינן אין אדם מוריש כו'. השני, דבכלל פ"ו דין ג' כתב, בלוי מלוה של ראובן שבא לגבות משמעון שלקח קרקע מראובן לוה שלו, ונשבע לו לוי [כדין הבא לגבות מלקוחות] שלא נפרע מראובן כלום, ונשאר הדבר כך תלוי ועומד, והלך שמעון ומכר קרקע ליהודה, ואח"כ מת לוי המלוה ובא בנו לטרוף הקרקע מיד יהודה. ופסק הרא"ש, אע"ג דכבר נשבע לוי לשמעון הלוקח, יש לחוש שאחר השבועה פרע לו ראובן הלוה או שמעון הלוקח וסילקו, ואילו בא לוי לגבות מיהודה היה צריך לחזור ולישבע, כי ב"ד משביעין הבא לטרוף בשעה (שבאו) [שבאין] להוריד אותו, וכיון שמת אין אדם מוריש שבועה לבניו, עכ"ל. הרי לפנינו דס"ל דגם בבא להוציא מלקוחות אמרינן אין אדם מוריש כו'. ומהתימה על הגאונים המחברים בית יוסף ודרכי משה שהביאו לתשובות הללו, דבסוף סימן פ"ד [ב"י מחודש ו' וד"מ סעיף ו'] הביאו ההיא דכלל ס"ח ובסימן זה [ב"י מחודש ד' וד"מ סעיף כ"ג] הביאו השניה דכלל פ"ו, ולא כתבו עליהן שהן מתנגדים למה שכתוב בגמרא הנ"ל ולפסקי הרא"ש הנ"ל, ולמה שכתב הטור פה בסימן זה הנ"ל. ולא עוד אלא שבסוף סימן פ"ד פסק המחבר שו"ע, דבעד אחד מעיד שהוא פרוע אמרינן אין אדם מוריש כו' [כההיא תשובת הרא"ש הנ"ל], וכתב עלה המחבר וז"ל, וה"ה לפוגם שטרו ומת עד שלא נשבע, עכ"ל. והוא כלפי מה שכתב הוא עצמו בסימן זה סעיף י"ד שהוא כדברי הגמרא וכנ"ל, ומור"ם לא הגיה עליו כלום. והחכם בעל עיר שושן ז"ל הרגיש בסתירת דברים הנ"ל, וכתב שם בסוף סימן פ"ד, דהא דאמרינן בפוגם שטרו ובעד אחד שמעיד כו' שאין אדם מוריש כו', היינו כשכבר עבר זמן פרעון השטר, שהיה מוטל השבועה על המלוה אף אם לא טען הנתבע שישבע, אבל אם מת אביהן בתוך זמנו, שלא היה אז מוטל שבועה עליו כי אם כשטען עליו הנתבע שישבע לו [וכמו שפסק שם בסימן פ"ד המחבר שו"ע לפני זה [סעיף ב']], בזה כיון דלא היה אביהן מחויב לישבע עכ"פ, אמרינן דאדם מוריש שבועה ונשבעין ונוטלין. ובסימן זה [סעיף י"ד] ג"כ כתב כן, דלא אמרו דבפוגם שטרו ועד אחד מעיד כו' מוריש שבועה, כי אם במת בתוך זמנו כו', ע"ש [קש"כ]. ולא כיון יפה בזה בדיניה ושרי ליה מריה, דא"כ צריכין לומר דדומיא דהכי אמרו בגמרא ביתומים מן היתומים דאין אדם מוריש כו' דמיירי במת אביהן בתוך זמנו [דהא אמה שאמרו דיתומים מן היתומים במת לוה בחיי מלוה דאין אדם מוריש, אמרו הבו דלא לוסיף עלה, ופירשוהו דהיינו דוקא להוציא מן היתומים הדין כן ולא בפוגם שטרו וכנ"ל], וזה ודאי אינו, דא"כ לא היה מוטל על אביהן (דמלוה) [המלוה] שבועה על כל פנים, דהא מת בתוך זמנו הוא אחד מג' דרכים שגובה בהן המלוה מיתמי לוה בלא שבועה וכמו שכתבו הטור והמחבר בריש סימן זה, והוא מוסכם מכל הפוסקים. ועוד, דאי בתוך זמנו איירי, למה אמרו בגמרא כגון פוגם שטרו, ובתוך זמנו, הא אפילו בלאחר זמנו נמי משכחת לה, כגון המוציא שטר על חבירו ועבר זמנו וטוען הנתבע השבע לי שלא פרעתיך ומת, דיורשיו נשבעין שלא פקדנו ונוטלין. ואין לומר דנקט פוגם שטרו לרבותא, דהא אין בו שום צד רבותא, דשוין הן פוגם שטרו ומת המלוה בתוך זמנו לשטר אחר דמת לאחר זמנו, דזה וזה לא היה על אבוהון שבועה עד שיטעון עליו הנתבע השבע לי, ובעיר שושן עצמו בסימן פ"ד [סעיף ה'] השוה שני דברים הללו יחד. ועוד יש כמה הוכחות דלא במת בתוך זמנו איירי הא דאמרו דבפוגם שטרו ואינך אדם מוריש כו'. וגם קשה לצדד ולחלק ולומר דמה שכתב בתשובה איירי בדבר שלא איירי ביה הגמרא הנ"ל [וכמו שכתבתי בסמוך [לקמן ד"ה ובמה שכתבתי] קצת חילוקים] ע"ש, דמדסתם הרא"ש שם בתשובה וכתב עליה [ד]הא דעד אחד ולקוחות הנ"ל לשון הגמרא דאין אדם מוריש לבניו, משמע דס"ל דגם על הני ענינים אמרו בגמרא אין אדם מוריש כו'. ואין בידי ליישב, כי אם לומר שבזמן שהשיב הרא"ש התשובות לא פירש אז להגמרא הנ"ל כדפירשה בזמן שכתב פסקיו. וכזה מצינו הרבה פעמים שתשובותיו מהאי טעמא מתנגדים למה שכתב בפסקיו. ומה שכתב הטור בסימן זה כתב ע"פ פסקי הרא"ש הנ"ל שהיו באחרונה, כמו שכתב הטור בחו"מ בסוף סימן ע"ב. והוא, שבזמן שכתב התשובות היה נראה להרא"ש מדקאמר הגמרא הנ"ל אהא דאמר רב נחמן הבו דלא לוסיף עלה כגון מאי דאמר רב פפא הפוגם שטרו כו', דמדברי המקשן שהקשה "כגון מאי", ולא היה פשוט לו דדוקא ביתומים מיתומים אמרו כן ולא באינך כל הנזכרים שם במשנה הנ"ל בצידו, וגם התרצן שהשיב לו מהא דאמר רב פפא הפוגם שטרו, משמע דס"ל דאין טעם לחלק באין אדם מוריש שבועה בין דין לדין ומשום הכי הקשה כגון מאי, וגם התרצן לא השיב לו אלא כגון הפוגם שטרו, וס"ל דדוקא בזה קאמר דאדם מוריש, משום דסברא קלושה היא לומר מדפגם בעצמו לומר שנפרע קצתו חיישינן שנפרע גם המותר, דאדרבה היה לנו למחשביה כמשיב אבידה [כמ"ש בטור סימן פ"ח [סעיף ל"ג] בכתוב בשטר סלעין דינרין סתם] ולומר דנאמן במיגו דאי בעי היה תובעו בכל דמי השטר [ואינו דומה למודה מקצת, דשם דוקא אמרו דאין הנתבע יכול להעיז, משא"כ בתובע בשטרו שבידו ומורה שטענתו אמת שחייב לו כך וכך]. אלא שדעת חכמי המשנה היתה רחבה מדעתנו וחיישי בהוצאות ממון, ואמרי דפרע דייק דנפרע לא דייק, ורמו עליו שבועה בנקיטת חפץ, ואין לך בו אלא חידושו ולא להוסיף בו ולומר דאין אדם מוריש לבניו [והוא דומה למה שכתבתי [בפרישה סעיף כ"ד] דאף למ"ד דאין נאמנות מועיל להוציא מיורשים בלא שבועה, מ"מ אם מת מורישה לבניו]. משא"כ בעד אחד מעיד שהוא פרוע [דאף שאין על התובע שבועה דאורייתא נגד עד אחד כי אם בבא לישבע נגדו וליפטר, ולא בנשבע נגדו ליטול, וכמ"ש כמה פעמים ע"פ הגמרא, מ"מ] סברא אלימתא היא לחייב התובע שבועה חמורה נגד העד אחד, וכן באינך בבא לגבות מלקוחות או (בתוך זמנו) [שלא בפניו], ומשום הכי גם בהו סבר דאדם מוריש לבניו דומיא דיתומים מיתומים. ובסוף חזר הרא"ש מסברא זו, ופירש להגמרא דלאו דוקא בפוגם שטרו אמרו דאין אדם מוריש, אלא ה"ה אינך נמי. ושדוקא במת לוה בחיי מלוה ומת אח"כ המלוה הקילו, כיון דתחילת חיוב שבועה היה על אביהן כדין הבא להוציא מיתומים, וכדי שלא להוציא מהיתומים, משא"כ באינך דתחילת חיוב שבועה של אביהן היתה (על) [נגד] הלוה עצמו. והמקשה שהקשה "כגון מאי", כונתו היתה היכן מצינו שאמרו באינך דאדם מוריש כו', והשיב לו דאמר רב פפא כן בפוגם שטרו, וס"ל דה"ה באינך. וראיה לדבר, שבפסקי הרי"ף והרא"ש לא כתב שם "כגון מאי" אלא ז"ל, הבו דלא לוסיף עלה כי הא דרב פפא כו', ע"ש. וראיה למה שכתבתי, דבבעל תרומות שער י"ד קרוב לסוף דין (ג') [ב' ס"ט] כתב ז"ל, דצריכין לברר אי הא דאמרו בגמרא הבו דלא לוסיף עלה ואייתינן עלה הא דאמר רב פפא הפוגם שטרו כו', אי אמרינן דוקא פוגם שטרו אפיקו מדין דאין אדם מוריש כו', או דילמא ה"ה לאינך שנשנו עמו במשנתנו, וחדא מינייהו נקט. ומסיק דבעל העיטור [עיסקא וחוב י"ד ע"ג מדפי העיטור] כתב דה"ה לאינך כו', ע"ש. הרי לפנינו, דגם בעל תרומות שהיה קדמון עלה על דעתו לאמר שפוגם שטרו דוקא קאמר. גם הרא"ש בתשובותיו כלל פ"ו סי' י"ב כתב, שנשאל אי הא דאמרו הבו דלא לוסיף עלה כגון פוגם שטרו, אי דוקא פוגם שטרו אתא לאפוקי, או ה"ה אינך שנשנו שם עמו במשנתנו כו', שמע מינה דגם בימיו נסתפקו בזה. והרא"ש דהשיב שם לא צריכת הכא להבו דלא לוסיף עלה כו', ולא השיב לו דהבו דלא לוסיף לא בא לאפוקי אלא פוגם שטרו, י"ל דלדברי השואל דנסתפק בזה השיב כן, דאפילו תאמר דבכלל הבו דלא לוסיף הן ג"כ אינך מ"מ הכא אין צריך כו'. א"נ בזמן שכתב אותה תשובה חזר בו מסברתו, ופירש דבהבו דלא לוסיף אתא לאפוקי גם אינך, כל היכא דאין שבועה הראשונה באה כדי להוציא מהיתומים. ואל תתמה על הטור שכתב כאן סתם כדברי הרא"ש שבפסקיו, ולא הזכיר התשובה כלל. כי י"ל, דבדבר הברור לו ע"פ פסקו דבעל העיטור ופסקי הרא"ש הנ"ל, לא רצה להאריך ולהביא דברי התשובות. ובלאו הכי נמי צ"ל כן, במה שסתם הטור בסימן זה סעיף ל"ב וכתב ז"ל, דאין למדין דין לקוחות מדין ערב. דאף דאין גובין גם מן הערב כשמת לוה בחיי מלוה, אפילו לא הניח להן נכסים, משום דערב בתר יתמי אזל [הן דלא הניח להן אפילו מטלטלין לפי דעת קצת גאונים [הובאו בטור סעיף ל"א], הן דלא הניח להן נכסי קרקעות אבל הניח להן מטלטלין לדעת הטור [שם] וסיעתיה, וכמו שכתבתי בפרישה [סעיף ל"ב]], מ"מ מלקוחות (דמלוה) [דלוה] גובין היכא דלא הניח הלוה ליתומיו כלום, משום דבלקוחות אמרינן עביד אינש דזבין ליומא כו', ע"ש. ושם בתשובת הרא"ש כלל פ"ו דין י"ב מסיק וכתב דדין לקוחות כדין ערב, ודגם לוקח בתר יתמי אזל, ובדלא הניח להן כלום איירי שם ג"כ כמו שנתבאר בראש השאלה. גם באותה תשובה כתב ז"ל, דאין זה בכלל אמרם אין אדם מוריש שבועה לבניו, משום דנהי דמכר ראובן לשמעון בחיי מלוה, עדיין הממון עומד לגבות מראובן הלוה בלא שבועה, עכ"ל. והטור מחשב כאן בסעיף (י"ט) [כ"ט] גביות מלקוחות בכלל אינך דשייך למימר בהו אין אדם מוריש שבועה, אלא שמסקנת הגמרא היא דמגבינן בהו בשבועה משום הבו דלא לוסיף, וכן כתבו בעל התרומות ובעל העיטור ושאר מחברים. ועל כרחך צ"ל דלא חש הטור להאריך ולכתוב כאן מה שכתב הרא"ש בתשובה, דדברים הברורים לו ע"פ שאר רבוותא וגם ע"פ פסקי הרא"ש עצמו כתב, ודוק. ובמה שכתבתי יש ישוב ונתינת טעם [ל]מאי דסתרי דברי הרא"ש שבפסקיו למה שכתב בתשובותיו, ושהטור הלך אחר דבריו האחרונים שבפסקיו שהן עיקר, אבל התמיהה על הגאונים המחברים מהרי"ק ומור"ם הנ"ל במקומה עומדת. וכבר כתבתי [לעיל ד"ה והחכם] דקשה לצדד ולחלק כמו שחילקתי בתשובתי וגם בסמ"ע סוף סימן פ"ד [סקט"ו], דהרא"ש בתשובותיו והמחבר בסוף סימן פ"ד מיירי דלא גילה המלוה דעתו בחייו שרוצה לישבע דאמרינן דילמא לא היה נשבע משום הכי אינו מורישה, והגמרא והטור והמחבר כאן איירי בדגילה המלוה דעתו בחייו שרוצה לישבע, דהא לשון הרא"ש בתשובותיו הנ"ל משמע דאיירי מדין דאיירי ביה הגמרא. גם מהאי טעמא גופא אין לחלק ולומר איפכא, דהרב רבינו אשר בתשובותיו מיירי בדכבר פסקו הבית דין שבועה על המלוה, והיא שבועת ברי והרי היורשין אינן יכולין להשבע לה, והגמרא איירי בדלא פסקו עדיין עליו שבועה. ועוד, דבהדיא בתשובות הרב רבינו אשר משמע דאיירי אף בדלא פסקו עדיין, אלא כיון דאילו בא להוציא היה צריך לישבע. ועוד, דשם בגמרא [שבועות מ"ח ע"א] בעי לחלק ולומר דדוקא בדעמד בדין אין אדם מוריש כו' ודחי לה רב נחמן ואמר אטו בי דינא קמחייבי ליה שבועה, מעידנא דשכב לוה איחייב ליה מלוה לבני לוה שבועה, וכן באינך. ועוד, מדאמרו בגמרא הנ"ל ז"ל, שלחוה קמיה דר' אלעזר שלח להו שבועה זו מה טיבה, ועפ"ז מסיק הגמרא [שם ע"ב] וקאמר הבו דלא לוסיף עלה, ור"ל דלא מפקיעין ממון היורשים בשום דבר מכח אין אדם מוריש לבניו כי אם במה שאמרו רב ושמואל בהדיא, דהיינו היכא שהשבועה הראשונה היתה להפקיע מיתומים. ומזה יש ללמוד דאין לחלק בשום דבר, ושכל דבר זולת זה הכל הוא בכלל הבו דלא לוסיף. שוב מצאתי שרבינו ירוחם נתיב כ"ו ח"ג [דף (ע"ב) [ע"ה] סע"ג] כתב בשם הרמב"ן [שבועות מ"ח ע"א ד"ה הא דתנן], דיורשי המלוה יכולין להוציא מלקוחות דלוה, ואין זה בכלל אין אדם מוריש כו'. וכתב ע"ז ז"ל, ודוקא שלא עמד בדין המלוה בחייו עם הלוקחים ולא נתחייב בשבועה קודם שמת, וכן הסכימו גדולי האחרונים ז"ל, עכ"ל. הרי לפנינו דחילק בין עמד בדין ונתחייב שבועה או לא, ולא חש למשמעות הגמרא הנ"ל דמשמע מינה דאין לחלק בו. אבל תשובת הרא"ש הנ"ל לא נתישב בו בזה, דאיירי שם אפילו בדלא עמד בדין, ע"ש. גם מה שכתב בשו"ע בסוף סימן פ"ד בעד אחד ובפוגם שטרו, צריכין לומר דאיירי שם בדעמדו בדין ונתחייב שבועה דוקא, והוא דוחק, דא"כ לא ה"ל לסתום אלא לפרש, בפרט מאחר דתשובת הרא"ש לא איירי בזה. גם אכתי קשה, למה הביאו הב"י וד"מ ושו"ע תשובת הרא"ש הנ"ל דלא איירי בדעמד בדין, כיון דבזה לא קי"ל כוותיה וכנ"ל. ועל רבינו ירוחם גופיה קשה, למה כתב האי חילוק בעמד בדין או לא אכשבאין להוציא מלקוחות דלוה, ולא כתבו ג"כ אאינך, אעד אחד ופוגם שטרו ונפרע שלא בפניו, וצ"ע. זהו שראיתי להקדים ולכתוב כלל הדברים הצריכים לביאור דברי המחבר וגם הצריכין לדינא וכנ"ל, ומעתה אבוא לכתוב ביאור פרטי דברי המחבר כל אחד במקומו:

לא] כך יש להם עם יורשי הלוה. פירוש, כשם שיורשי המלוה נשבעין ונוטלין מהלוה עצמו, כך נשבעין ונוטלין ג"כ מיורשיו, וכן הוא לשון הטור [סעיף י"ז] בהדיא. ור"ל דלא תימא דאפילו בשבועה אינן נוטלין, אבל לענין השבועה כל שכן הוא. וג"כ אינו שוה לו בזה, דבלוה אם הוא עצמו לא טען השבעו לי היו נוטלין יורשי המלוה ממנו בלא שבועה, משא"כ מיורשיו, דאף שהם גדולים ולא טענו, הב"ד טוענין עבורם, שזהו הדין הנ"ל במשנה וגמרא [שבועות מ"ח ע"א] דיתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה:

לב] שלא נפרעו הן עצמן מאביהן. לשון הטור [שם], שאם היה אביהן קיים היה יכול לטעון פרעתי להן, שהרי הן גדולים כיון שבאין לישבע. ור"ל וכל מה שאביהן היה יכול לטעון אנן טענינן להו, משא"כ כשהלוה חי ולא טען שפרע להן עצמן:

ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן קח סעיף ט

(טז) כל הדין כו' - עיין בסמ"ע ס"ק ל' ד' ק"ח ע"ב עד הבא לטרוף בשעה שהורידו אותו כו' וכיון שמת אין אדם מוריש שבועה לבניו כו' ול"נ דתשובה זו מיירי ג"כ במת לוה בחיי מלוה והניח הלוה ליתמי קרקעות והמלוה מת אח"כ וכמ"ש הט"ו בסל"א ול"ב הביאו בסמ"ע ס"ק א' [מ'] אלא דקשה לפ"ז האיך הי' רוצה לטרוף ממשועבדים כיון דהי' ליורש בנ"ח ואפשר ליישב ודוק בסמ"ע סעיף קטן מ"ה ותראה שכנים דברי ויתיישב נמי מה שהקשה בסמ"ע: בתשובת ר' אהרן ששון סי' פ"ב מביא תשוב' ריב"ש סי' תפ"ג דאף בפוגם ועד א' אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ויתיישב בזה קושיות הסמ"ע ע"ש ודוק וכל זה צ"ע ע"ש בסמ"ע בדף ק"ט ע"א עד הרי לפנינו דחילוק בין עומד בדין כו' עיין בתוס' סוף שבועות ובירושלמי פ' הכותב דמשמע שם כן ויש ליישב הגמרא לפ"ז ודו"ק:

(יז) גם כן לישבע - כתב הריטב"א פרק הכותב אהא דתנן וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה כתב בעל העיטור ז"ל דדוקא דטענו אידך אמר לנו פרעתי כדאמרי' בסמוך הא לאו הכי לא טענינ' להו שאין טוענין ליורש לחובתו של יורש זה ע"כ:

8) מלוה או יורשיו שבאו לגבות מיורשי הלוה

שולחן ערוך חושן משפט סימן קח סעיף טו

מלוה או יורשיו שבאו לגבות מיורשי הלוה, וטענו: כט אמר לנו אבא: לא לויתי שטר זה מעולם, הרי המלוה או יורשיו {מט} גובים בלא שבועה, ואפילו מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה, נח] {נ} ואפילו [ו] האמין המלוה ללוה לומר: פרעתי.

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן קח סעיף טו

מט] גובין בלא שבועה כו'. הטעם מפורש, כיון דטענו טענת ברי בשם אביהן שלא לוו, וכל האומר לא לויתי כאילו אמר לא פרעתי [כתובות פ"ח ע"א], והרי יש שטר שחייבין. ואף שהאמינם המלוה, לא האמינם אלא לומר שפרעו, והרי הודו שלא פרעו. ועיין פרישה [סעיף ל"ג] שכתבתי דהיינו דוקא כשטוענין יורשי הלוה בבירור דאמר להם אביהן הלוה שלא לוה, וכמו שכתבו הטור והמחבר בסימן ע"ה [טור סעיף כ' ומחבר] סעיף ט"ז דטענת ברי שלהם מחשבינן כאילו טענו כן במילי דעצמן, ע"ש:

נ] ואפילו האמין המלוה ללוה. בסוף סימן ע"א [סעיף כ"א] פסק המחבר דהמלוה שהאמין ללוה מועיל הנאמנות גם ליורשי הלוה, ומשום הכי לא הוצרך לכתוב רבותא דאפילו האמין ג"כ להיורשים. ופשוט הוא, דמהאי טעמא אפילו אם הלוה או יורשיו רוצים לישבע [שפרע אח"כ] וליפטר, ואפ"ה קאמר דאין שומעין להן אלא יורשי המלוה נשבעין ונוטלין:

9) מת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת המלוה

שולחן ערוך חושן משפט סימן קח סעיף יא

בד"א שיורשי המלוה נשבעים ונוטלים מיורשי הלוה, כשמת מלוה ואחר כך מת לוה. (ח) אבל מת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת המלוה, אין היורשים, יט מה] {לה} בין שהם בנים או אחים או שאר יורשים, נוטלים כלום אפילו בשבועה, שהרי כבר נתחייב המלוה שבועה ליורשי הלוה, כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים. הגה: מו] {לז} ואפילו נשבע המלוה כבר, לא מהני, אם יש לחוש שנפרע אחר השבועה (תשובת הרא"ש כלל פ"ו סימן ג'), ואין אדם מוריש לבניו ממון {לו} שאין יכול לגבותו אלא בשבועה. {לח} ואם עבר הדיין והשביע יורשי המלוה וגבו חובם, אין מוציאים מידם. מז] וכן אם קדמו יורשי המלוה כ ותפסו, אין מוציאין מידם. לפיכך שטר חוב של יתומים הבאים ליפרע מהיתומים, שמת אביהם הלוה תחלה, {לט} אין קורעין אותו ואין מגבין בו. הגה: ודווקא האפוטרופוס; מח] אבל הבית דין שבא לפניהם לדין, ובא השטר לידם, מט] ודאי קורעין אותו מאחר שפסקו שלא לגבות בו. כא מיהו אם לא קרעוהו, ובא אחר כך לבית דין אחר וגבו בו, מה שעשו עשוי (טור סכ"ו בשם הרמ"ה). ואפילו היה שם ערב, ומת הלוה תחלה, לא יפרעו יורשי המלוה מהערב כב [ה] ג) נ] {מ} אם הניח הלוה נכסים, שאם יפרעו מהערב, הרי הערב חוזר ונפרע מיורשי לוה, כיון שהניח להם אביהם נכסים; כג נא] ואין חלוק בין ערב לקבלן בזה. (נב] ויש אומרים דאם הערב הוא היורש בעצמו, גובה ממנו) (מהרי"ק שורש צ"א).

סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט סימן קח סעיף יא

לה] בין שהן בנים או אחים כו'. כתב כן לאפוקי ממאי דס"ד בגמרא [שבועות מ"ח ע"ב] לומר דדוקא בבנים אמרו כן אבל אחיו נשבעים, שהוא בכלל אמרם הבו דלא לוסיף עלה. קמל"ן, כיון דגם על אחים הוא שבועה שלא פקדנו מורישנו, אין חילוק בין אחים לבנים, וכמו שכתבתי לעיל [סק"ל]:

לז] ואפילו נשבע המלוה כבר לא מהני. פירוש, שנשבע המלוה בחיי לוה ללוה שלא נפרע, ואח"כ מת לוה בחיי מלוה, דלא היה יכול המלוה לגבות אותו הממון [שכבר נשבע עליו ללוה] מיורשי (המלוה) [הלוה] בלא שבועה, מפני שהב"ד היו טוענין עבור יורשי הלוה שמא אחר השבועה פרע לך הלוה, משום הכי כשמת המלוה אין יורשיו נשבעין ונוטלין מיורשי הלוה, דה"ל ממון שלא היה יכול אביהן להוציא אלא בשבועה, ואין אדם מוריש כו':

לו] שאינו יכול לגבותו אלא בשבועה. פירוש, שבועה שטוענין ב"ד עבור הנתבע אעפ"י שלא טענה בעצמו, כזה שמת לוה בחיי מלוה. וה"ה מת מלוה בחיי לוה כשמתו יתומים הראשונים דהמלוה, וכמ"ש בסעיף שלפני זה לדעת יש אומרים הראשונים, ע"ש:

לח] ואם עבר הדיין כו'. משום דיש פלוגתא בגמרא [שבועות מ"ח ע"א] בזה, ומסיק שם [ע"ב] בגמרא דלכתחילה אין אדם מוריש, אבל אי כבר גבו בשבועה דשלא פקדנו, מה שגבו גבו. גם אמרו שם הבו דלא לוסיף עלה. ושדוקא כשהשבועה הראשונה היתה עליו כדי להוציא מיתמי הלוה, אמרינן דאין אדם מוריש שבועה כהאי לבניו, אבל בשאר ענינים אף שאביהן ג"כ לא היה גובה כי אם בשבועה, כגון פוגם שטרו וכל כיוצא בו דחשיב הטור והמחבר בסמוך [טור סעיף כ"ט ומחבר] סעיף י"ד, בהן נשבעין דשלא פקדנו ונוטלין [וכבר כתבתי כל זה בכלל הדברים [בסק"ל]]. ועיין מה שכתבתי מזה עוד בסמוך סעיף י"ד [סקמ"ג]:

לט] אין קורעין אותו כו'. מהאי טעמא, שמא יוכל לתופסן ממה שהניח אביהן, או יבוא לב"ד ויגבו אותו בו:

מ] אם הניח הלוה נכסים. פירוש, בין קרקע [ובאין להוציא מערב, משום דאין יכולין להוציא מהיורשים כיון דמת לוה בחיי מלוה, משא"כ מערב שסלקא דעתין שהוא בכלל הבו דלא לוסיף] בין מטלטלין, דכיון דגם בהניח להן מטלטלין מצוה עליהן אפילו מדינא דגמרא לפרוע חוב אביהן וכמו שכתבו הטור והמחבר ריש סימן ק"ז ע"ש. לאפוקי כשלא הניח להן כלל, אף שהיורשים יחזרו ויפרעו להערב מחמת החסד שעשה עם אביהן, מ"מ יכולין יתמי המלוה להוציא מהערב, כיון דמן הדין יתמי הלוה פטורין מהערב, וכ"כ הטור בסימן זה סעיף ל"א וסעיף ל"ב, ע"ש. וע"ש בטור [סעיף ל"ב] דכתב עוד, דדוקא בערב דינא הכי, משא"כ בלקוחות, דאף שמת לוה בחיי מלוה יכולין יורשי המלוה לגבות מלקוחות דלוה כשלא הניח להן נכסי קרקעות אף דהניח להן מטלטלין, משום דאין הלקוחות יכולין לחזור לטרוף מיורשי הלוה, דעביד אינש דזבין קרקע ליומא, אבל כשהניח הלוה ליורשיו קרקע, אין המלוה גובה ג"כ מלוקח [בכה"ג דמת לוה בחיי מלוה], דאז אחריות הלוקח על היתומים, וה"ל כאילו באין מתחילה לגבות מהן. ומהתימה למה השמיט המחבר להאי דינא. ואפשר דפשוט היה בעיניו זה דדומה לערב, ודוק: